《“醉驾型”危险驾驶罪存在争议及出罪路径》9600字【论文】

PAGE1“醉驾型”危险驾驶罪存在争议及出罪路径目录TOC\o"1-2"\h\u29345一、“醉酒型”危险驾驶行为的司法认定 18133（一）浙江省醉驾犯罪会议纪要的认定标准 14092（二）理论界对于浙江省会议纪要的争论 226018二、“醉驾型”危险驾驶罪存在的两处理论争议 22621（一）设定为抽象危险犯将扩大处罚范围 28819（二）但书不能直接作为出罪条款 59136三、“醉酒型”危险驾驶行为出罪路径分析 728304（一）微罪案件不宜一味扩张 723958（二）坚持用违法性实质原则对构成要件进行判断 812093结语 829966参考文献： 9【摘要】本文将从三个角度对醉酒型危险驾驶罪进行分析，减少司法机关认定时的疑惑。即将醉酒型危险驾驶罪设定为抽象危险犯不利于规制醉酒驾车问题，刑法第13条的但书规定不能直接作为该罪的出罪条款和要积极解决该罪作为微罪的标签化问题。并且以浙江省醉驾会议纪要为基础谈谈醉酒型危险驾驶罪的司法认定标准以及存在的理论争议，笔者认为纪要中拓宽了实体出罪路径并没有违背上位法。【关键词】醉酒型危险驾驶罪；抽象危险犯；但书；微罪“醉酒型”危险驾驶行为的司法认定浙江省醉驾犯罪会议纪要的认定标准自2011年刑法修正案九醉酒型危险驾驶罪入刑以来，浙江省分别于2012年、2017年和2019发布了三次关于醉酒型危险驾驶罪的会议纪要。最新的会议纪要排除了一种情形，即醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，不属于刑法第一百三十三条之一规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”。还限缩了道路的范围，排除了居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场。主要变化的点有三，第一，对醉驾的管理更为严格，2019年之前是先进行血检，经检测达到80mg/100ml后再立案侦查；现在是先立案侦查，经血检未达标后再撤案。第二，增加了立案的情形，对于被抓获后或者发生交通事故后，经呼气达到标准，在血检前逃跑的，也要立案查处。第三，对证据的认定更为科学，2019年之前的会议纪要是要综合血检结果和呼气结果来考虑，2019年之后明确要以血检结果为依据，无法进行血检的，再以呼气结果为依据。理论界对于浙江省会议纪要的争论绝对出罪的规定拓宽了醉驾案件的实体出罪道路，但也存在违背上位解释和上位法的问题。王志祥：《醉驾犯罪司法争议问题新论——浙江最新醉驾司法文件六大变化评述》，载《河北法学》2020年第3期。2019年的浙江省会议纪要排除了在广场醉酒停车这一情形，同时将道路的范围进行缩小。这实际上是限缩了醉驾型危险驾驶罪中“道路”这一构成要件要素的内容，从而拓宽了醉驾案件的实体出罪道路。但是这一做法涉嫌违背上位法。在《道交法》中“王志祥：《醉驾犯罪司法争议问题新论——浙江最新醉驾司法文件六大变化评述》，载《河北法学》2020年第3期。对于醉驾案件增加“不移送审查起诉”的规定有利于节约宝贵的司法资源。王志祥：《醉驾犯罪司法争议问题新论——浙江最新醉驾司法文件六大变化评述》，载《河北法学》2020年第3期。浙江省新醉驾会议纪要，对于驾驶汽车酒精含量在100mg/ml，驾驶摩托车酒精含量180mg/ml，并且没有8种从重情节的，可以认为属于情节显著轻微，危害不大，不移送审查起诉。这一点的法律基础十分明确，既符合刑法13条但书规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”而撤销案件，也符合《刑事诉讼法》第16条第一项规定的，“王志祥：《醉驾犯罪司法争议问题新论——浙江最新醉驾司法文件六大变化评述》，载《河北法学》2020年第3期。“醉驾型”危险驾驶罪存在的两处理论争议设定为抽象危险犯将扩大处罚范围抽象危险犯的发展历程传统的危险犯二分法已经不足以应付日益复杂的司法实践，域外学者开始对其进行反思，并且对抽象危险犯的概念进行了进一步的丰富，提出了准抽象危险犯（适格犯）的概念。我国有些学者也注意到这个问题，并主引入抽象危险犯的概念。陈红兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，载《法学研究》2015年第5期。德国学者率先对危险犯二分法提出了质疑，并认为在二者之间还存在着一种具体危险性犯。这种“具体危险性”是一种行为属性的危险，但并不是只靠立法者提前预设就能实现该行为有无危险的判断，还要司法机关结合具体案情进行判断方可。所以具体危险性犯，不同于依靠立法机关提前拟制、预设的行为类型化的危险，也不同于司法机关根据案情认定的轻缓的，离法益有一定距离的，缓和的危险。“抽象——具体危险犯”的概念紧接着被提了出来，主要适用于德国刑法中立法者对于行为的危险性只做了形式上规定的条款，需要法官结合具体案情进行判断，适用于德国刑法中包含“足以发生危险”的条款。最终德国学者在具体危险性犯和抽象——具体危险犯的基础之上提出了“适格犯”的概念，适格犯不仅包括抽象——具体危险犯所指的含有“足以”的条款，还包括了条款中虽未含有“足以”，但却将足以发生危险作为其客观构成要件的条款。参见熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，载《中国刑事法杂志》2021第5期。适格犯实质上是扩充了抽象——参见熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，载《中国刑事法杂志》2021第5期。日本同样也是危险犯二分法，不过对危险犯划分的通说是实质划分标准，以实质的危险的发生作为犯罪构成要件要素。通说认为，具体的危险犯以法益侵害的现实的、具体的危险的发生为必要，而抽象的危险犯以法益侵害的抽象的危险发生为已足。陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第156页。抽象危险犯中的危险性是一种比较缓和的危险，并不是100%对法益具有侵害性；而具体危险犯中的危险是一种现实的，对法益的侵害具有紧迫性和高度性。日本的将危险程度作为划分抽象危险犯与具体危险犯的实质性标准，与德国立法者形式上对条款进行一般性危险的类型化评价和司法机关对具体危险进行认定有着很大差异。根据行为对法益的危害程度的轻缓可以区分出两种不同类型的抽象危险犯，真正的抽象危险犯和准抽象危险犯，真正的抽象危险犯的危险性是由立法者提前所拟制、设定的，是不容许反证的。而准抽象危险犯的中符合构成要件的行为的危险性已经经过一般性、类型化的评价，所以，在具体的案件中如果该行为并未导致实质危险的发生就应当否定犯罪，即此时是允许推翻的。陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第156页。转引自熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期。抽象危险犯的泛化“风险社会”一词自从德国社会学家贝克提出之后便得到了迅速发展以及学界的关注，风险不同于刑法中的危险，风险只是从事各种社会活动可能会带来的不利的后果，并且许多风险是被社会所容许的；而刑法中的危险则是行为可能会对法益造成的侵犯，是不被社会所容许的。风险社会有别于传统社会，重在对风险进行解释并提出对策。随着风险社会的提出，刑法领域给出的回应便是抽象危险犯，但此时带来的问题就是抽象危险犯的泛化。比如：《刑法修正案（八）》运用抽象危险犯的立法技巧将“醉酒驾驶”规定为犯罪，并对“生产、销售假药罪”进行了修改，取消了“足以严重危害人体健康”定罪要求，替换成了“生产、销售假药”的行为方式。这两处修改实际上体现了刑法对醉酒驾车和生产、销售假药的严厉打击，并不要求上述两种行为对法益造成实际的损害结果，而只要其符合客观构成要件便会具有立法所推定的对法益的抽象的危险。不可否认将“醉驾型”危险驾驶罪设定为抽象危险犯确实有实现法益保护的早期化、避免了司法机关难以认定危害结果等难题，但问题也接踵而来。将“醉驾型”危险驾驶罪设定为传统的抽象危险犯将导致处罚面过宽，国民因为害怕抽象的立法，从而导致国民自由受限，不利于国家的发展。这可能也正是浙江省新醉驾会议纪要不惜违背上位法，也要将广场、公共停车场排除在“道路”之外，为“醉驾型”危险驾驶罪找出实质出罪路径的理由。在这个问题上甚至在醉驾型危险驾驶罪入罪之初，有学者主张该罪是具体危险犯。醉酒驾驶行为本身所能够产生的危险是客观的、实在的侵害危险，并非法所规定的一种违法与否的状态，不属于立法所推知危险，所以危险驾驶罪第一种表现形式是具体危险犯。付晓雅：《危险驾驶罪的客观要件》，载《青年法苑》2014年第8期。付晓雅：《危险驾驶罪的客观要件》，载《青年法苑》2014年第8期。降低了司法机关的举证责任又会不利于被告人。陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第157页。陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第157页。与谦抑原则相冲突。陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第158页。陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第158页。抽象危险犯的构建传统的抽象危险犯立法技术的广泛运用已经导致了诸多问题，这种局限性是传统抽象危险犯本身所具有的，并不是在运用该项技术时出现了差错。故我们应当对传统理论本身加以改良。德国的适格犯和日本的准抽象危险犯都为我们提供了良好的标准，所以有必要回溯到传统危险犯两分法的立证基础之上，在对危险的重新界定中发现抽象危险犯和具体危险犯都未涉及的第三种危险犯理论，并对其构造和判断标准进行研究发展，这是形成科学完善的危险犯理论的必然要求。李川：《适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系》，载《政法论坛》2014年第5期。实际上准抽象危险犯与适格犯在认定逻辑上并没有区别，均是将各国刑法条文中形式上含有“李川：《适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系》，载《政法论坛》2014年第5期。故构建抽象危险犯的关键问题则在于如何准确却分出抽象危险犯与准抽象危险犯。抽象危险犯其实也就是行为犯（举动犯），比如生产、销售、提供假药罪、非法持有枪支罪等只要存在上述行为便会被认为具有侵害法益的危险性，从而构罪，也不允许司法机关通过排除危险性出罪。故区分的方法之一就是先判断简单的，通过反向排除的方法找出准抽象危险。另一种正面判断的方法则比较麻烦，准抽象危险犯在形式上包含“足以发生危险”的这一部分也比较好找，但条文实质上内含足以发生危险这一部分就比较麻烦。要准确认定这一部分准抽象危险犯就不得不提法益保护说，法益保护说认为，“刑法的任务、目的在于保护人们在社会中的共同生活，具体而言，即保护个人的生命、身体，自由、名誉、财产等法益”。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第82页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第82页。但书不能直接作为出罪条款但书与刑法分则的关系我国刑法理论认为刑法总则与刑法分则是特殊与一般的关系，总则可以看做是分则提取的最大公约数，总则要指导分则适用。笔者认为要判断醉驾行为的社会危害性大小就应当看其对法益的侵害程度，在判断对法益的侵害程度时就应当适用但书条款，断定是否满足醉驾型危险驾驶罪的构成要件，从而排除危险驾驶罪的适用，而不是经过判断已经符合了危险驾驶罪的构成要件，再运用但书条款出罪，这样会对同一个行为适用两次但书，是不适当的。但书条款的立法意图但书条款是为了指引司法者在犯罪构成要件该当性阶层把握罪与非罪的界限。故犯罪成立不仅要在形式上满足构成要件的该当性，还要在实质上具有社会危害性，并且社会危害性大小的程度还要超过但书后半段的规定。即犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。李翔：《论我国<刑法>第13条但书司法化之非》，载《东方法学》2016年第2期。有学者认为抽象危险犯的司法适用应当分两步走，第一步首先判断在形式上是否满足犯罪构成要件，第二步在判断满足犯罪构成要件后，再用但书条款判断在实质上是否具有社会危害性。笔者不赞同这种做法，我认为上述形式和实质的认定方式是人为割裂了犯罪概念的认定标准，并没有将社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性的犯罪特征体现出来。如果从形式上判断符合醉驾型危险驾驶罪的构成要件，说明行为满足了刑法分则所规定的拟制的危险，如果司法机关不能结合具体案情反证这种实质性危险不足以对法益造成侵害的话，便不能出罪。因为在认定醉驾行为具有实质的危险性时，再适用但书条款的情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，显然就与之前认定的相矛盾、逻辑上说不通。故浙江省醉驾会议纪要认为的在广场或者公共停车场内醉酒停车的不适用危险驾驶罪，也可从但书的角度出发，认为在停车场内的醉驾行为对法益的侵害可能性很小，不满足构成要件的危险性，故不构成危险驾驶罪。而不是在认为满足危险驾驶罪构成要件该当性之后，再运用但书条款出罪。在认定抽象危险犯时，不仅应当对危险行为进行实质性的判断，而且，即便属于典型性的危险性行为，也可以适用“但书”的规定，对抽象危险犯的成立进一步限制。李翔：《论我国<刑法>第13条但书司法化之非》，载《东方法学》2016年第2期。陈京春：《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》，载《法律科学》2014年第3期。但书与刑法第37条之关系但书规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”针对的是行为的社会危害性大小。不能直接运用但书出罪的另一个原因就在于此，但书针对的情节是定罪情节，当醉驾行为危险性满足构成要件后就无法通过定罪情节再去否定犯罪的成立。而刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”此处的情节属于是量刑情节，适用的前提是醉驾行为已经是构成了犯罪，是定罪免刑，在刑诉法里属于是检察机关酌定不起诉。但书条款不能直接用于醉驾型危险驾驶罪的出罪条款，但是刑法第37条却可以。浙江省醉驾会议纪要规定的:惩治醉驾犯罪，必须坚持宽严相济刑事政策。一定要充分考虑到能够影响到“醉驾”危险程度的各种因素，既要考虑客观方面的因素，如血液中酒精浓度、车辆的种类和造成的实害结果；也要考虑到主观方面的因素，如被告人的悔罪态度等。足以显示了对刑法第37条的运用，对醉酒驾车中可能会出现的诸多量刑情节进行科学的把握，最后给出一个科学的量刑结果。给我们的启示就是对于醉驾型危险驾驶罪的把握，不仅要在定罪层面严格把握，做到不枉不纵；也要在量刑层面进行精准的分析，做到公正司法。“醉酒型”危险驾驶行为出罪路径分析微罪案件不宜一味扩张近年来随着抽象危险犯立法技术的广泛运用，我国微罪的概念正在形成并且呈现高发态势。关于微罪概念的界定目前理论界存在着两种观点，一种观点认为，在犯罪的基本分类中与重罪、轻罪相对应的微罪就是可处拘役或拘役以下之刑的罪。另一种观点认为微罪可以划分为“法定的微罪”和“事实的微罪”，前者是指刑法明文规定最高刑为拘役的犯罪；后者是指刑法虽然规定最高刑可判处拘役以上刑罚，但根据具体案情却应判处拘役或拘役以下刑罚的犯罪。转引自梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后国及应对》，载《政治与法律》2021年第7期。转引自梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后国及应对》，载《政治与法律》2021年第7期。1、微罪的犯罪人容易“交叉感染”不管是按照第一种观点还是第二种观点，危险驾驶罪都是典型的微罪。并且危险驾驶罪入刑以来便取代了盗窃罪，跻身为案发率最高的刑事犯罪，故醉驾入刑的人更是不在少数，但对于最高刑只是拘役的犯罪人来说却背负着犯罪前科，这样的身份对其而言也是不小的打击。一般而言罪行越重的犯罪人的身份认同感越高，对于醉驾型危险驾驶罪这样的轻罪的犯罪人对其罪犯的身份其实是不高的。但这样的身份确实为以后刑法结束后，犯罪人回归社会带来了麻烦。由此，犯罪人可能会仇视法律，并且在拘役所内自暴自弃，和别的类型的犯罪人在一起“互相交流犯罪技巧”。这正是我们不愿看到的，一旦烙上刑罚的印迹，对个人的影响是十分巨大的，包括自己、子女和家庭。并且刑法总则第100条规定了前科报告制度，对于自己曾经犯罪的悲痛经历，他们在找工作时不得不提起。被贴上“罪犯”标签的微罪犯罪人回归社会更为不易像醉驾型危险驾驶罪这类微罪犯罪人日益增多，并且在拘役所内不能像在监狱里能学到一些出狱后的生活技能。同时，出狱永远背负着“前科”这一沉重的经历。对于这类犯罪人回归社会不易的主要原因并不是缺少生活技能，因为毕竟拘役刑较短，他们还不至于在短短几个月间就与社会脱节。更为致命的原因是因为他们被贴上了罪犯的标签。如果入狱前是公务员、军人或者律师等职业的，在醉驾型危险驾驶罪成立之时犯罪人均将会被开除。并且出狱后也不可能再从事上述工作，更为严重的后果就是子女在从事需要政审的工作时也会受到障碍，真的会出现“一代人影响三代人”的严重局面。所以大多数人在面对一个有“前科”的人时，都会带着有色眼镜（尽管已经是被党和国家教育好了的），人们在日常交往时下意识的会多留一个心眼，也正因如此微罪犯罪人就会觉的不被信任。故笔者认为在微罪领域应当建立前科消灭制度。换句话说，在微罪领域，应着力于微罪犯罪标签量和质的泛化问题，来构建与微罪惩处相配套的前科消灭制度。梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》，载《政治与法律》20121年第7期。在我国刑法理论中“前科”梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》，载《政治与法律》20121年第7期。（二）坚持用违法性实质原则对构成要件进行判断目前理论界仍然将醉驾型危险驾驶罪当做抽象危险犯对待，故此处将从传统抽象危险犯的视角，在构成要件该当性的层面剖析醉驾型危险驾驶罪的出罪理由。按照法益保护说，只有当法益受到实质性侵害时，才成立犯罪。所以，无论是立法还是司法都必须将保护法益当做任务。而针对抽象危险犯，只需要达到立法上一般化、类型化所拟制的抽象的危险即可，但这种危险必须要进行实质判断，而不是简单的从形式上套用醉驾型危险驾驶罪的构成要件，刑法条文很清晰但却不像数学公式一般可以做加减乘除运算。醉驾型危险驾驶罪在刑法第133条表述为：“在道路上醉酒驾驶机动车”。可以看出构成要件要素包括道路、醉酒、驾驶、机动车，如果只是简单的拼凑，很容易就可以构成危险驾驶罪。所以我们必须结合其他构成要要素判断醉驾行为是否具有侵害公共交通安全的抽象危险。概括来说，在对醉驾型危险驾驶罪构成要件进行分析时应当结合法益对构成要件进行实质性判断，从而找出出罪的缺口。结语想要研究透醉驾型危险驾驶罪就不得不弄明白与之关联的三个问题，第一，醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯，司法实践中对抽象危险犯的认定有些粗犷，所以导致了危险驾驶罪的犯罪率超过了盗窃罪，目前亟待解决的问题就是在我国刑法体系中如何恰当地引入准抽象危险犯（适格犯）的概念；第二，但书能够作为醉驾型危险驾驶罪的出罪条款，但是不能够直接适用，笔者认为李翔教授所言“但书是立法者的宣言，并无司法适用的价值。”是不恰当的，但书司法适用的价值就是出罪，只不过是在构成要件该当性层面认定构成要件要素是否具有法益侵害的实质性危险，而不能在定罪之后，再用但书出罪。第三，醉驾型危险驾驶罪保护的法益是集体法益而非个人法益，按照法益保护说应当是允许反证出罪的。笔者认为醉驾型危险驾驶行为不应一律入罪，关于出罪理由的观点以及学说是多元的，以上三点是本文着重描写的。但笔者能力有限，还请各位老师多多指正。参考文献：袁宏山.危险驾驶行为的刑法规制研究[M].北京：法律出版社，2020.丛日禹.醉酒驾驶犯罪研究[M].北京：法律出版社，2015.陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].北京：中国人民公安大学出版社、群众出版社，2017.王志祥.醉驾犯罪司法争议问题新论——浙江最新醉驾司法文件六大变化评述[J].河北法学，2020（03）.熊亚文.抽象危险犯：理解解构与教义限缩[J].中国刑事法杂志，2021（05）.王霖，阎二鹏.抽象危险犯的认定路径检思与谦抑认定机制重构[J].国家检察官学院学报，2017（02）.车立科.论抽象危险犯的不合理性[J].学术交流，2016（02）.陆诗忠.论抽象危险犯理论研究中的若干认识误区[J].河南大学学报（社会科学版），2016（03）.李婕.限缩抑或分化：准抽象危险犯的构造与范围[J].法学评论，2017（03）.[10]姜涛，柏雪