教学课件-经济法学(第二版)张守文

经济法学(第二版）

经济法总论

第一章经济法学的入门知识第一节经济法学的整体概貌一、经济法学的产生

经济法学，是以经济法为研究对象的法学学科。作为法学体系中的重要新兴学科，经济法学着重研究经济法的产生、发展规律。而经济法作为在现代市场经济条件下调整特定社会关系的一类法律规范的总称，则是一国法律体系中的重要组成部分，是经济法学产生和发展的制度基础。从历史上看，经济法的产生相对较为晚近。学界一般认为，现代意义的经济法是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段以后才产生的，并体现为19世纪末20世纪初在美国、德国等国家制定的有关规范市场竞争行为的法律，如美国1890年的《谢尔曼法》、德国1896年的《反对不正当竞争法》等。以经济法为研究对象的经济法学，产生要更为晚近，其较为全面的发端，是以20世纪20年代德国学者的研究为标志的。二、经济法学的发展在现代市场经济条件下，随着各类市场失灵问题的不断出现，各国日益深切地感到需要有新的法律规范，来解决传统法律规范所不能有效解决的新型问题，经济法研究在其他一些国家迅速展开。经济法学的发展，在地域上并不均衡。经济法学在地域发展上的不均衡，是一种形式上的不均衡。如果把经济法分为实质意义的经济法和形式意义的经济法，则实质意义的经济法是普遍存在的。在实行市场经济的国家，实际上都有以实质意义的经济法为研究对象的经济法学。经济法学不仅在市场经济国家存在，在计划经济国家也曾经存在。在中国20世纪的法制史和法学史上，经济法和经济法学的产生和发展，尤其令人瞩目。经济法学的发展历程表明，经济法学的产生和发展，是与经济、社会和法律的发展相一致的，以实质意义的经济法为研究对象的经济法学，在各市场经济国家是普遍存在的。三、经济法学的基本内容随着经济法学的发展，经济法学的基本内容也逐渐确定。从法学学科的一般分类来看，经济法学可以分为经济法总论和经济法分论两大部分，每个部分又都包含着丰富的内容。经济法总论，或称经济法基础理论，是经济法学的总体上的、具有共通性的理论。作为经济法的一般理论，它是从经济法的各类具体制度中提炼出来的，是经济法各个部门法理论的基础，对于经济法的各类具体部门法的研究，具有重要的指导意义。经济法总论主要包括本体论、发生论、价值论、规范论、运行论、范畴论等方面的内容。经济法分论，是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。其中，经济法的各类具体制度主要分为两类：一类是财税调控制度、金融调控制度、计划调控制度等宏观调控制度，另一类是反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度等市场规制制度。对于上述各类具体制度的原理和理论的分别阐释，就构成了经济法分论的主要内容。可见，概而言之，经济法总论主要是研究经济法总则部分的理论，而经济法分论则主要是研究经济法分则部分的理论。经济法学基本框架的确立，是经济法学的发展日益成熟的重要标志。四、经济法学的学习方法学习经济法学知识，要用到哲学方法、一般科学方法和具体科学方法。（一）哲学方法的运用哲学方法通常有广阔的适用空间。它包括主观与客观相统一的方法、矛盾分析方法、因果关系分析方法等。（二）一般科学方法的运用一般科学方法中的各类方法，大都是较为通用的学习方法。一般科学方法比哲学方法低一个层次，主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。其中，逻辑方法包括比较方法、分类方法、类比方法、归纳与演绎相结合的方法、分析与综合相结合的方法、历史与逻辑相统一的方法等。经验方法包括观察方法、实验方法、调查方法、统计方法等。横断学科的方法包括系统论的方法、博弈论的方法，等等。（三）专门科学方法的运用专门科学方法，往往对于一些具体问题的深入学习，更有工具价值。所谓专门科学方法，即在某些具体学科（如经济学、社会学、历史学等）领域所运用的方法，它对于经济法研究往往具有直接的意义。第二节经济法学的分析框架在经济法学领域，许多理论研究和制度设计都离不开一些较为基本的分析框架，它们与经济法主体及其行为密切相关，对于理解经济法理论和制度非常重要。这些分析框架涉及经济学、政治学、法学等领域的相关知识，主要包括以下几类：一、“双手并用”的分析框架“双手并用”的分析框架，与法学领域的公法与私法的划分、公法与私法的并用是内在一致的。该分析框架强调：调节经济或配置资源的手段有两个，一个是市场的无形之手（通称“看不见的手”），另一个是国家（或称政府）的有形之手（实际上也是“看不见的”）。一个国家对于经济的调节需要双手协调并用。“双手并用”的思想不仅体现在经济理论上，而且体现在宪法的规定之中。二、“两个失灵”的分析框架与“双手并用”的分析框架相一致，在经济法理论上还有“两个失灵”的分析框架，或称“双手失灵”的分析框架。所谓“两个失灵”，包括两个方面：一个是市场失灵，一个是政府失灵。要深入研究“两个失灵”的分析框架，必然涉及对失灵原因的探讨。此外，在研究“两个失灵”的分析框架的过程中，还会涉及重要的公共物品的分析框架等问题，从而使公共物品理论、外部效应理论等都会对经济法学乃至整个法学的研究产生重要影响。需要提及的是，“两个失灵”的分析框架也导源于“有限理性的分析框架”。根据有限理性的分析框架，市场主体都是“理性的经济人”，都在为自己的利润或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市场经济波动，并不能解决市场调节的滞后性、盲目性等问题。还应指出的是，两个失灵的分析框架不仅与有限理性的分析框架直接相关，而且在很大程度上又与另外两个分析框架——利益主体的分析框架与博弈行为的分析框架有关。根据利益主体的分析框架，只有在各类主体都存在自身利益的情况下，才可能通过经济法的调整，来实现对各类主体利益的分配和保护。而在分配各类主体的利益方面，恰恰可以充分体现出经济法不同于其他传统部门法的重要职能；同时，由于是对各类利益主体进行利益分配，因而要求经济法制度的实施必须尽量对各类主体的利益给予公平的、有效的保护，以实现各类主体利益的平衡。三、利益主体的分析框架利益主体的分析框架，即假定在经济法上，各类主体都有自己的独立利益，为了各自的利益，都会采取有利于自己的行动，都会努力使自己的利益最大化。从利益的性质来看，经济法上的主体，可以大略分为国家一方（调制主体），以及与国家相对应的另一方（调制受体），从而形成主体上的二元结构。此种假设，直接影响着经济法主体理论和行为理论的发展，而主体理论和行为理论恰恰是经济法理论中亟待完善的重要部分。四、博弈行为的分析框架经济法主体之间的博弈可能存在于各个领域。对微观层面的主体行动进行博弈分析是很有价值的。由于博弈行为既可能在国家与国家之间，以及国家机关之间展开，也可能在国家与国民之间展开，同时，还可能在市场主体之间展开，因而，对这些主体之间的各类博弈活动，很有必要作如下的博弈分析：首先，国家与国家之间的博弈，就是国家之间的竞争关系，它在很大程度上影响着一国经济法制度的形成和发展，也影响着经济法的法制建设的状况。其次，在经济法的主体中有一种特定的主体组合，即国家与市场主体（或称调制主体与调制受体）。在国家与市场主体之间存在的宏观调控与市场规制方面的博弈关系，都是经济法的调整需要特别关注的。最后，市场主体之间的博弈，在垄断、不正当竞争等领域，体现得尤为突出。这些行为本身就是市场主体大量从事的博弈行为。与此相关的一个重要的分析框架，便是“理性预期的分析框架”。该分析框架提醒人们：任何主体都是有其理性的，特别是在经济领域，当国家要采取某种行动时，必须要分析该行动所影响的主体将会如何思想、如何行动。五、交易成本的分析框架按照上述的利益主体的分析框架和博弈行为的分析框架，既然各类主体都是利益主体，因而必然会关注自己的产权，必然要求产权界定明晰，也必然会关注为取得产权和保护产权所花费的成本；同时，既然各类主体之间都在进行着博弈行为，则参加博弈的各方，便都会关注自己在博弈过程中的利益得失，而衡量在博弈过程中的利益得失的重要指标，便是交易成本的大小，或者是与其相对应的收益的多少。可见，在利益主体所从事的博弈行为过程中，交易成本是一个很重要的问题，在博弈行为分析框架的基础上有必要提出交易成本的分析框架。五种基本的分析框架为经济法学理论提供了基本的前提、框架、范围和基础，这也是上述的分析框架被称为“基本的分析框架”的直接原因。它们对于进一步深入研究相关问题有着重要的作用，特别有助于理论研究的深化。各类的分析框架与一些具体分析方法的内在联系也值得关注。现略举几例予以说明：1.从“双手并用”的分析框架来看，如果一国仅用一只手，无论是左手还是右手，都不可能产生经济法。透过“双手并用”的分析框架，不仅有助于理解经济法的产生问题，而且也有助于理解经济法的调整手段、经济法与其他部门法对市场经济的综合调整等问题，从而不仅有助于认识经济法的独立性，而且也有助于认识其与相关部门法的内在联系。2.从“两个失灵”的分析框架来看，该分析框架实际上在经济法研究中已经占有重要地位。近些年来，经济法学界一般都把市场失灵的存在作为探讨经济法产生和发展的必要性的重要起点。按照目前较为流行的理论，在市场失灵的情况下，市场机制本身无法解决资源配置的效率问题，因而就需要由国家来介入或称干预。而国家介入的法律形式，则主要是经济法。“两个失灵”的分析框架，对于探讨经济法的发生论问题很重要。它更有助于说明经济法产生和发展的必要性，更有助于认识经济法不同于传统部门法的特殊性。3.从利益主体的分析框架来看，在经济法研究中重视各类主体的利益，真正关注不同主体客观存在的利益，有助于认识经济法调整方面的问题。从规范的层面看，经济法主要是规定和解决相关主体的权力或权利的问题，但从更深的层面上看，则是相关主体之间的利益如何协调和平衡的问题。利益既是经济法得以产生和发展的重要动力，也是经济法不断完善的重要源泉。利益主体的分析框架，对于经济法制度和理论的发展非常重要。小结经济法学，是以经济法为研究对象的法学体系中的重要新兴学科，其产生相对较晚，一般是以20世纪20年代德国学者的研究为其发端。经济法学在不同法系国家的发展并不均衡，但即使是在英美法系国家，也会有以实质意义的经济法为研究对象的经济法学。随着市场经济的深入发展，各国在经济法学的一些基本方面，会存在很多基本的共识。经济法学的基本内容，包括经济法总论和经济法分论两个大的部分。其中，经济法总论，或称经济法基础理论，是经济法学的总体上的、具有共通性的理论。经济法分论，是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。上述的总论和分论所构成的“二元结构”，就是经济法学的基本架构。经济法学的学习方法分为哲学方法和科学方法两大类，其中，科学方法又可分为一般科学方法和专门科学方法。经济法领域存在着大量的“复杂性问题”，需要从多个维度，运用多元的方法来观察。学习经济法学知识，要用到上述多种方法。经济法学理论的展开，离不开一些基本的分析框架。这些分析框架主要包括“双手并用”的分析框架、“两个失灵”的分析框架、利益主体的分析框架、博弈行为的分析框架、交易成本的分析框架。这些分析框架为经济法学的理论研究和制度设计提供了重要的前提和基础。经济法学（第二版）

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第二章经济法的概念与特征第一节经济法的概念从一般的意义上说，经济法的概念，是有关经济法的概括性的观念，是对经济法认识的高度浓缩；它应当能够揭示经济法的内涵和外延，从而有助于人们进一步认识经济法的特征、本质、地位、体系、原则等诸多理论问题，在总体上回答“经济法是什么”的问题。要说明经济法的概念，就必须揭示其调整的对象，由此形成了经济法理论中的调整对象理论。一、调整对象的基本原理调整对象理论，则为经济法理论提供了重要的逻辑起点和分析框架。经济法调整对象理论的核心内容，就是揭示经济法概念中的“种差”，由此有助于人们看到经济法与其他部门法的联系与差别。经济法的调整对象，也只是诸多纷繁复杂的社会关系中的一部分社会关系；研究经济法的调整对象，尤其要研究经济法调整哪些具体的社会关系。随着人们认识的不断深化，以及各种观点的客观性竞争的强化，有关经济法调整对象的共识也日益增加。不具有经济性质的人身关系、已由传统部门法调整的民事关系、行政管理关系等，都不属于其调整范围。此外，在经济法调整对象的具体确定方面，人们一般都认为应当“问题定位”和“客观定位”。另外，从法的产生及法与调整对象的关系来看，经济、社会等领域里的某些“新问题”的产生，需要法具备一定的“新功能”，即传统法所不具备的功能。二、经济法的调整范围在当代世界各国，几乎都在实行市场经济体制，对于该体制的优劣得失，人们已有诸多共识。其中，市场机制在配置资源方面的低效或失效，即市场失灵问题，尤为引人注目。市场失灵，无论是缘于经济领域的垄断、外部效应，以及公共物品、信息偏在等，还是缘于社会分配不公等，其带来的问题是全方位的。从宏观的角度来看，市场失灵会造成产业失衡，并由此带来经济结构的失衡；而各类经济结构的失衡，则会造成总量失衡，引发整体上的经济失衡，因而必须依据一定的经济目标和社会目标，进行有效的宏观调控。上述由市场失灵造成的法律上的问题以及相互之间的内在关联，可以大体上表示如下：市场失灵—经济失衡—宏观调控—政府失灵—依法调控—宏观调控法此外，市场失灵也需要微观层面上的规制。一般说来，市场失灵会导致竞争失效，因而需要对相关市场主体的市场行为进行规制，并进而实现对整个市场结构的规制。上述由市场失灵所造成的法律上的问题及其相互间的关联，大体上可以表示如下：市场失灵—竞争失效—市场规制—政府失灵—依法规制—市场规制法市场失灵带来的重要制度创新，就是宏观调控法和市场规制法的产生，以及整体上的经济法的产生。从调整范围上看，经济法的调整对象包括两个方面，一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，可以分别简称为调控关系和规制关系，或者合称为“调制关系”。因此，经济法的调整对象，最简单地说，就是“调制关系”。三、调整对象的具体类型经济法的调整对象的基本类型，是宏观调控关系和市场规制关系，对此还可以作进一步的具体化。宏观调控关系可以分为财税调控关系、金融调控关系、计划调控关系，市场规制关系可以分为反垄断关系、反不正当竞争关系、消费者保护关系。由于宏观调控和市场规制，都涉及相关的国家机关的权力分配问题，因而在宏观调控关系和市场规制关系中，还都包含着一类特殊的社会关系，即体制关系，如财政体制关系、金融体制关系，等等。四、经济法的基本定义根据上述对经济法调整对象的认识和提炼概念应遵循的一般原则，可以认为，经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。上述对经济法概念的提炼，至少有助于理解以下几个方面的问题：第一，由于宏观调控和市场规制是现代市场经济不可或缺的，因而经济法具有突出的现代性，这是它与传统部门法的重大不同。第二，基于经济法的宗旨和所要解决的主要问题，它主要是运用法律化的宏观调控和市场规制手段来进行调整，因此，与其他所有的部门法相比，它又具有突出的经济性和规制性。经济性、规制性与现代性，构成了经济法的突出特征。第三，上述的经济法概念，可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法，这本身也是经济全球化的需要。第四，经济法不仅要像传统的民商法那样关注市场主体的经济利益，而且还要关注日益重要的体制问题，即它不仅调整市场主体之间的经济关系，还调整政府之间的分权关系或称体制关系，其背后不仅涉及个体私益，也涉及社会公益乃至国家利益。第二节经济法的特征所谓经济法的特征，就是经济法区别于其他部门法的特有征象，是表征经济法本质特点的概括性标志。一、对经济法特征的一般认识从调整对象的共识来看，经济法是根据经济规律来进行整体协调，以解决各种矛盾，保障社会经济良性运行和协调发展的法；经济法作为调整现代市场经济条件下的宏观调控关系和市场规制关系的法，其调整的调制关系是其他部门法都不调整的，这是经济法最突出的特点。从概括标准的共识来看，经济法的特征体现为以下几个方面：（1）经济法特征应当能够反映经济法的本质，而不应仅反映表象；（2）经济法特征应当是经济法所独有的，而不应是与其他部门法乃至所有法律或规范所共有的；（3）经济法特征应当是在经济法领域具有普遍性、包容性和基础性的特征，而不应是局部性的个别特征；（4）经济法的特征，应当是以与之最相邻近的部门法为参照，来加以比对相较之最突出者。二、经济法的经济性和规制性经济性和规制性，是与经济法的调整对象中的两种社会关系（即宏观调控关系和市场规制关系）、两种调整手段（即宏观调控手段和市场规制手段）直接相联系、相对应的，现对于这两大特征的内涵、关联等简要分析如下：（一）两大特征的内涵与表现1.经济法作用于市场经济，直接调整特定的经济关系；调整的目标是节约交易成本，提高市场运行的效率。2.经济法要反映经济规律。3.经济法是经济政策的法律化。4.经济法运用的是法律化的经济手段。5.经济法追求的是总体上的经济效益。上述经济法的调整所体现出的经济性，可以贯穿于经济法的宗旨、原则以及各类具体规范；各类及经济法制度的制定和实施，都会体现出经济性，同时，也会体现出规制性。经济法的规制性，是指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。如同经济性一样，规制性在宏观调控法和市场规制法方面体现得都很明显。（二）两大特征的内在联系整个经济法制度从总体上说，是经济政策的目标及其工具的法律化，因而，在经济法的制度中，主要地或者大量地都是法律化的经济政策。经济性和规制性的紧密联系，体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。上述的经济性与规制性的统一，以及对传统法的调整方法的超越，也是经济法作为现代法所具有的现代性的体现；同时，也体现了经济法对传统法的发展，以及由此形成的高级法的特点。（三）两大特征的提炼价值经济性的特征，与经济法的调整领域、调整对象，调整目标、调整手段等都关联密切，反映了经济法的性质和时代特征；而规制性，不仅包括了消极的限制和禁止，也包括了积极的鼓励和促进，从而不仅可以揭示一般的市场规制的特征，而且也可以说明调控的特征。此外，它们还有助于说明经济法在调整方式、法律责任、与经济政策的密切关系等方面与其他部门法的不同。三、经济法的现代性特征（一）经济法在精神追求上的现代性经济法所追求的目标是一种从资源配置到财富分配，从调整手段到调整目标的“和谐”或称“协调”，这种追求是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。经济法的上述精神，导因于时代精神的改变，根源于人类经济生活和社会生活的实际需要。有关现代市场经济的理论或理念，主要形成于凯恩斯主义产生以后，它是与弥补市场失灵问题联系在一起的。很多影响经济法制度形成的理念，都滥觞于凯恩斯理论产生以后的大略相同的一段时期，从而使体现新理念的经济法更具现代性的特征。（二）经济法在背景依赖上的现代性各个部门法的产生和发展，都离不开特定国家的特殊背景。就经济法而言，它之所以产生于传统部门法之后，就是因其特殊的理念和价值追求，使之只能产生于特定的时空背景之下，而不是与传统部门法一起产生。经济法产生和发展的背景，主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。从总体上看，经济法的产生，其重要前提是市场经济的充分发展，以及需由新兴部门法加以解决的市场失灵等问题的存在。与上述的经济基础相对应，从社会的角度看，在现代社会的权利保护从个人本位向社会本位转变，同时，也促进了在传统的政治国家与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展，这些都为经济法的产生和发展提供了重要的社会基础。（三）经济法在制度建构上的现代性1.制度形成上的现代性能够灵活地及时应对各种复杂问题的经济政策，便得到了广泛的重视和运用。充分重视和广泛运用经济政策，是现代国家的普遍特点。经济政策作为整个公共政策的重要组成部分，在当代各国都发挥着非常重要的作用。2.制度构成上的现代性现代社会的重要特征是强调程序与效率，为此，在制度的构成上，就必须体现程序价值和效率理念，由此使现代经济法制度具有了突出的“自足性”。经济法制度的自足性，表现为在经济法的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，从而在制度供给或运作上是自给自足的。产生于现代市场经济基础上的经济法，直接对应的是一个“综合的时代”。3.制度运作上的现代性在经济法制度的运行方面，随着执法机关权力的膨胀，以及经济法制度构成上的自足性的突出，使那些具有调制职能的执法机关成了经济法的主要执法主体。正因如此，经济法的制度运作主要是体现在行政领域。应当看到，随着现代经济与社会的发展，整个法律制度已从过去的侧重于“秩序性法律”向重视“调制性法律”发展，而经济法等现代法正是现代国家“调制性法律”的主要表现形式。因此，经济法学的发展无疑会对整个法学的发展产生重要影响。小结本章着重介绍了经济法的概念和特征，它们是整个经济法理论展开的基础，并且，两者存在着密切的关联。其中，经济法的概念如何确定，是非常重要的，它决定着经济法的特征的概括和提炼；而在经济法的概念中所涉及的经济法的调整对象，更是重中之重，它是经济法理论展开的逻辑起点。正是由于对调整对象的认识的不同，才形成了各类不同的经济法理论。经济法的概念，是对经济法认识的高度浓缩；要给经济法下定义，就必须明确经济法的调整对象，即揭示经济法概念中的“种差”，为此，应当注意“问题定位”和“客观定位”。从调整范围上看，经济法的调整对象包括两个方面，一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，两者合称为“调制关系”。由此可以认为，经济法就是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称，即调整调制关系的法律规范的总称。经济法的特征，就是经济法区别于其他部门法的特有征象，是表征经济法本质特点的概括性标志，应当从不同的角度、不同的层面来概括。其中，经济性和规制性的特征，是经济法区别于所有部门法的特征，因而更加具有基本特征的地位，它们是与经济法的调整对象中的两种社会关系（即宏观调控关系和市场规制关系）、两种调整手段（即宏观调控手段和市场规制手段）直接相联系、相对应的。此外，经济法作为与传统部门法不同的现代法，更具有突出的现代性，这有助于更好地理解经济法领域的许多问题。背景资料：世界主要国家的经济法学说经济法滥觞于20世纪初，随人类文明进入到一个新阶段而遽然问世，它是欧美社会经济发展的法律结晶。实质意义的经济法规范肇始于美国，但英美法系的传统并未使美国给它以“经济法”的命名。只是在第一次世界大战以后，德国学术界才开始使用“经济法”（Wirtschaftsrecht）一词，并由此推动了世界范围内的经济法的法制构筑和法学研究。世界各主要国家从各自的社会政治、经济制度出发，依据现实的经济、社会化、历史、法律传统，形成了各具特色的经济法理论。一、德国的经济法学说第一类理论主要包括以下几种理论：（1）组织经济法说，即“作为组织经济的法的经济法”理论，其代表人物是哥尔德施密特（Goldschmidt）。（2）企业管理法说，即“作为企业主的法的经济法”理论，其代表人物是卡斯凯尔（Kaskel）。（3）经济统制说，即“作为经济法的中心概念的经济统制”理论，其代表人物是彼姆（F

B

hm）和林克（Rinck）等。第二类理论主要包括以下几种理论：（1）“集合”理论，其代表人物是努斯鲍姆（Nussbaum）,他认为经济法是一个集合的概念，是一系列法律规范的综合。（2）“世界观”理论，其代表人物是黑德曼（Hedemann），他认为法学研究应注意时代的精神，现代社会是以“经济性”为其时代精神。“经济性”就是现代法的特征，具有这种现代法的特征，渗透着现代的经济精神的法就是经济法。（3）“社会学方法”理论，其代表人物是盖勒（Geiler）和威斯特霍夫（Westhoff），他们认为经济法就是用社会学的方法来研究与经济生活相关的法律，它不过是一种用于法学研究的社会学方法而已。威斯特霍夫则认为，一切有关经济的法律都是经济法。二、日本的经济法学说日本的经济法学说以第二次世界大战结束为界，可分为战前、战后两个阶段。其战前阶段深受德国学说影响，主要是引进和介绍德国的各种理论，从而使日本在经济法领域也同样对德国有较强的依存性，并且在经济体制和经济政策类同的基础上，形成了法律和法学上的相似性。第二次世界大战以后，日本因战败而使国内的政治、经济发生了深刻变化，其法律和法学理论也随之发生了重大变化，这尤其体现为受美国的影响。日本战后阶段的经济法学说，依据是否以禁止垄断法为中心，可分为以下两类：一类是以金泽良雄、今村成和等为代表的“禁止垄断法非中心说”，另一类是以丹宗昭信、田中诚二等为代表的“禁止垄断法中心说”，即强调反垄断法在经济法中居于中心地位。日本的主要经济法学说，反映了日本在法律和法学上的兼容性、依附性。三、英美法系国家的经济法学说英美法系国家因其传统受判例法的影响较大，加之在哲学思想上受实用主义影响较大，故不重视一般的逻辑方法，不重视法律部门的划分，其经济法理论的研究同大陆法系国家相较，相去甚远。英美法系国家，尽管由于诸多原因，对于经济法的认识尚有诸多不同，但与大陆法系国家相同的实质意义上的经济法规范是客观存在的，这便为研究经济法的一般法理提供了重要素材；同时，这也是世界各国经济法协调统一和经济法理论研究的基础。经济法学（第二版）

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第三章经济法的体系与定位第一节经济法的体系经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。由于经济法的体系是由不同类型的法律规范构成的，因而各种类型的经济法规范，便分别构成了经济法的一个部门法。一、经济法体系的基本构成经济法体系首先由宏观调控法和市场规制法这两大部分构成，由此便形成了一个重要的“二元结构”，这与经济法调整对象上的“二元结构”是相对应的。宏观调控法包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，分别简称财税法、金融法和计划法；市场规制法也包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。上述的各个部门法都可以有具体的立法体现；各类具体的经济法规范，都可以分散到经济法的上述各个部门法中。上述对经济法体系中的各个部门法的描述，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”。从总体上看，经济法体系的内在结构是一个层级结构。其中，第一层结构，是体现经济法的调整范围、机能或调整手段的两类规范群，即宏观调控法规范群与市场规制法规范群，简称宏观调控法和市场规制法；第二层结构，是分别体现宏观调控职能的三个部门法，以及体现市场规制职能的三个部门法，它们一般也被称为经济法的亚部门法；第三层结构，每个亚部门法还可进一步分为若干小的部门法。上述结构表明，各类经济法规范在数量比例关系及排列顺序上是较为合适的，同时，各层结构的各类规范之间都有着内在的协调互补的关系，而不是相互交叉、重叠、冲突的关系，从而使经济法系统能够较为稳定地发挥其整体功效。二、对体系构成的进一步理解将经济法体系分为宏观调控法和市场规制法的“二分法”，是目前人们对于经济法规范作出的一个基本分类，将这两个部分作为经济法体系的最核心、最基本的部分，已经成为了经济法学界乃至整个法学界的“基本”共识。有学者认为应当再分出其他一种或一种以上类型的经济法规范，从而形成了关于经济法体系的“三分法”、“四分法”等“多分法”，主要涉及以下几个方面：第一，市场主体法。第二，市场运行法。第三，社会保障法。第四，政府投资法。此外，还有人主张应当将涉外经济法独立出来作为与宏观调控法等相并列的一部分。以上只是列举了几个方面的关于法律归属的不同观点，对这些观点的不同态度，都会直接影响到经济法体系的具体结构。因而，即使把上述的“二元结构”作为经济法体系的核心框架，也必须看到经济法体系所应有的开放性，不断地发现和解决在体系结构上的新问题，以使体系理论不断地得到发展。三、某些特殊规范的归属问题在经济法的两大类规范中，有一些被认为具有过渡性、模糊性的规范，它们与宏观调控法和市场规制法规范都密切相关。对于各类监管规范，究竟属于宏观调控法还是市场规制法，人们的认识并不一致。如果从调整的直接性和主体的特定性来看，监管规范更接近于市场规制法规范，是对特殊市场的特别规制。从广义上说，可以把监管规范作为一类特殊的市场规制规范列入市场规制法中。有鉴于此，可以对市场规制法作出进一步的拓展，即市场规制法不仅包括通常意义上的一般市场规制法，在此基础上，还包括特殊市场规制法，如金融市场规制法（包括银行监管法、保险监管法和证券监管法）、电力市场规制法、石油市场规制法、房地产市场规制法等。从目前已有的立法来看，一些监管规范已经开始倾向于市场规制方面。价格规范、反倾销与反补贴规范等，也同宏观调控法和市场规制法都密切相关。从总体上说，在价格规范中，涉及价格总水平调控的，属于宏观调控法的规范，而一般的有关价格规制的规范，则属于通常的市场规制法规范。至于反倾销、反补贴规范，涉及宏观的财税调整的，属于宏观调控法的规范，而对于影响价格形成机制的倾销行为和补贴行为的规制，则属于市场规制法的规范。第二节经济法的定位一、部门法维度的定位从部门法理论的角度来看，经济法是否能够成为一个独立的法律部门，直接关系到它在法律体系中是否有独立的地位，关系到其存在的合理性、合法性等问题。经济法不仅有自己独立的调整对象，而且所调整的主要是宏观调控关系和市场规制关系。在明确界定了调整对象的情况下，按照传统的部门法理论，经济法当然可以成为一个独立的法律部门，在整个法律体系中当然可以有自己独立的地位，并且是整个法律系统中日益重要的一个子系统。二、法域维度的定位从法域理论来看，整个法律由公法和私法两大法域构成，这是对法律的一个基础性的划分。在传统的公法和私法这两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”——社会法。社会法往往被认为是一个包罗甚广的领域，它既可以包含经济法、劳动法、环境法等部门，也可以包含部门法意义上的社会法，因而是一个跨越诸多新兴部门法的“法域”。近些年来，“社会法”一词至少会在两个层面上被使用，一个是部门法层面，一个是法域层面。社会法作为一个部门法，与经济法是并列的关系，两者互不包含，也不应存在交叉重叠，而都应当是法律体系中的重要组成部分。从法域的角度来看，学者的认识并不一致。有人认为，经济法作为一个部门法，既不属于公法，也不属于私法，而是属于独立的社会法法域。也有人认为，社会法法域是公法法域与私法法域的交集，因而经济法是公法与私法的混合法。此外，还有人认为，社会法法域与公法法域、私法法域并非处于同一个层面，而是位于传统的两大法域之上的一个层次，社会法法域内的各类法都是高层次的法。三、相邻关系维度的定位所谓相邻关系，在这里是指经济法与其相邻近部门法之间的关系，它所揭示的是经济法的外部关系。在经济法与其他部门法的关系方面，较为引人注目的是经济法同宪法、民商法、行政法、社会法的关系。此外，经济法同诉讼法、刑法等部门法的关系，在某些方面也颇受关注。这反映了各个部门法的分工及职能方面的差异。1.经济法与宪法的关系从总体上说，两者之间是根本法与普通法的关系。宪法中的相关规范，是经济法规范确立的基础；经济法规范，是宪法规范的具体化。

从制度形成上说，宪法确实为整个经济法提供了重要的基础；经济法的各类制度，不过是对宪法规定的具体化。2.经济法与民商法的关系民法是典型的私法，而经济法在性质上不属于私法，两者调整对象的不同以及由此衍生出的各类区别是比较显见的。即使在承认商法独立的情况下，也应看到经济法与商法的区别是较为明显的，从总体上说，从民法到商法再到经济法的发展，是从任意法到强行法、从私法到公法的发展路径，从中可以发现它们之间的联系和区别。3.经济法与行政法的关系经济法与行政法的关系，也曾引起过人们的广泛关注。从差别的角度来看，两者的不同主要有：第一，调整对象不同。第二，宗旨、手段不同。经济法与行政法之间的密切联系是较为显见的。其实，行政机关作为执行机关，要执行多种类型的法，行政法只是其中的一种。因此，并非行政机关执行的法就都是行政法。经济法、社会法也需要由行政机关作为主要的执行主体。4.经济法与社会法的关系经济法和社会法都属于现代法，都具有突出的现代性，并由此都具有一定的政策性、社会性，无论是基本理念还是制度构建，无论是产生的经济基础还是社会基础，两个部门法都存在着较多的一致性，从而体现出密切的联系。尽管如此，两者的区别也比较明显。经济法与社会法作为两个独立的部门法，其调整对象不同，所要解决的问题也不同。5.经济法与诉讼法的关系经济法与各类程序法，特别是与诉讼法的关系也较为密切。随着经济法研究的日益深入，有关经济法上的权利救济或纠纷解决等问题，如何通过诉讼的途径来解决，也自然会凸显其重要性。6.经济法与刑法的关系刑法与各个部门法在调整对象、调整手段方面都存在着明显的差异，同样，经济法与刑法的不同之处也较为明显。此外，经济法与刑法都属于公法，两者在保护社会公共利益、国家利益等公益方面，具有一致性。从总体上说，经济法作为公法中的一类规范的总称，与宪法、行政法、刑法等传统的公法规范在某些原理上存在着内在的一致性，同时，经济法与私法规范也存在着一定的互补性，经济法的有效调整，在很大程度上要以私法调整所形成的私法秩序为前提和基础。小结经济法的体系和定位，都是经济法理论中的重要问题。其中，经济法的体系与经济法的调整对象直接相关，因而直接影响人们对经济法，特别是经济法的内部结构的认识；而经济法的定位，则不仅关涉经济法在整个法律体系中的独立性、重要性，而且还影响经济法的外部关系，影响整个法律体系的协调共处和综合调整。经济法的体系和定位，是两个紧密联系的重要问题。由于经济法所调整的两类重要社会关系，是其他部门法都不调整或不能有效调整的，具有独特性，因而经济法在整个法律体系中具有独立的地位，是同民商法、行政法等部门法相并列的重要部门法；基于经济法所调整的两类社会关系，经济法的体系可以分为两大部分，即宏观调控法和市场规制法，同时，每个部分又可以包括若干部门法，并且，无论在宏观调控法与市场规制法之间，还是在经济法的各个部门法之间，都存在着内在的密切关联，从而形成了经济法理论、经济法制度上的内在的紧密的逻辑联系。经济法学（第二版）

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第四章经济法的宗旨与原则第一节经济法的宗旨一、经济法宗旨的概念经济法的宗旨，是经济法的调整所欲实现的目标，是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。依据一般的法理，经济法宗旨的基本位阶，是在经济法价值之下，而在经济法原则之上。其中，价值是更为抽象的，经济法的宗旨必须要体现经济法的价值。此外，由于宗旨的位阶是在法的原则之上，因而，在经济法的原则中，又要体现经济法的宗旨，并再现经济法的价值。经济法的价值，可以分为两类：一类是内在的客观功用价值，简称客观价值、内在价值；另一类是外在的主观评判价值，简称主观价值。上述两类价值形成了一个二元结构，经济法宗旨则与其密切相关。从一定的意义上说，经济法的宗旨就是抽象的主观价值在立法上的体现。经济法的宗旨，作为整个部门法的总体上的宗旨，不仅同经济法的价值联系十分密切，而且还同经济法的各个部门法的宗旨密切相关。二、宗旨的确立标准与方法（一）经济法宗旨的确立标准经济法的宗旨，是从各类具体的立法宗旨中提炼出来的经济法应然的调整目标，它必须符合一定的标准，才能成为经济法的总体宗旨或一般宗旨。就具体标准而言，较为重要的普遍遵行的标准有三个，即独特性标准、普遍性标准、包容性标准。依据独特性标准，经济法宗旨应当能够体现经济法的特色。依据普遍性标准，经济法的宗旨应当是普遍适用的，可以覆盖经济法的各个部门法，换言之，它应当是真正从经济法的各个部门法的宗旨中概括出来的。依据包容性标准，经济法的宗旨体系应当是开放的，具有包容性的，能够随着经济法的发展，随着经济与社会的发展，而作出内在的调适，唯此才能有效地避免宗旨体系的剧烈变化，也可以避免在立法宗旨上的不断摇摆。（二）经济法宗旨的确立方法为了有效地贯彻上述标准，在提炼经济法的宗旨时，必须注意问题定位，要结合相关的问题，找到解决问题的手段、目标，从而更好地概括经济法的宗旨。1.问题定位要确定经济法的宗旨，必须明确经济法调整所要解决的问题，实行“问题定位”，这样才能更好地明确经济法要解决相关问题的目标。要进行“问题定位”，需要理清经济法面临着哪些需要解决的“基本问题”，通常认为“市场失灵”是经济法的基本问题，在这个问题中，恰恰体现或蕴涵着经济法的“基本矛盾”。从经济法制度的发展历程来看，经济法的调整最初所需面对的，是竞争与垄断的冲突与矛盾。经济法调整所面对的基本问题，是各类传统部门法所无力解决的。经济法调整的一个直接目标，应该是解决市场失灵问题。而要解决市场失灵问题，则需要经济法具有宏观调控和市场规制两个方面的法律规范，通过依法进行调制去解决市场失灵问题。2.语义分析通过对“经济法的宗旨”进行语义分析，有助于进一步明确经济法的宗旨。经济法的特殊性，从语义分析的角度看，至少包括两个方面：第一，经济法是“经济”之法，具有突出的经济性。第二，经济法毕竟是经济之“法”，归根结底是一类法律规范的总称，因而必然会具有法律规范的共有特征和价值追求，特别是在公平、正义、秩序等价值追求方面，更是与各类法律规范存在着一致性。三、宗旨的提炼与检验（一）宗旨的提炼经济法的调整目标，就是通过对调制关系的调整，来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续地解决市场失灵的问题，促进经济的稳定增长，保障社会公益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。这就是经济法的宗旨。经济法的宗旨，在横向上分为两个方面：一个是经济目标，这是经济法调整力图产生直接效应的根本方面；一个是社会目标，这是经济法调整意欲产生间接影响的重要方面。经济法的宗旨，在纵向上也是层层递进的，可以分为基本目标和最高目标两个层面，这也是经济法宗旨的“双重性”的体现。经济法调整的基本目标是规范经济法主体的行为，调整宏观调控关系和市场规制关系，保障各类主体的合法权益。在此基础上，才能实现经济法调整的最高目标，即实现经济与社会的良性运行和协调发展。在经济法的宗旨的确立方面，应当实现基本目标与最高目标的有效统一。上述对宗旨的界定，体现了经济法的价值。其中，对调制关系的调整，体现的是经济法的功用价值（客观价值）；而解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，则体现的是经济法的评判价值或价值追求（主观价值）。由此可见，经济法的宗旨与经济法的价值确实存在着内在的关联。（二）.对宗旨提炼的检验要按照前述确定宗旨的三个标准，即独特性标准、普遍性标准、包容性标准，来进行基本检验。首先，从独特性的标准来看，上述经济法宗旨的确立，是基于经济法的双重价值，以及经济法调整所面对的基本矛盾和基本问题，与经济法的本质和特征直接相关，从而与其他部门法有着根本的不同。其次，从普遍性的标准来看，上述的经济法宗旨，由于是针对经济法调整所需要解决的基本矛盾和基本问题，提出了通过调整调制关系来促进经济的稳定增长，保障社会公益和基本人权的目标，因而对于经济法的各个部门法都是适用的。最后，从包容性的标准来看，经济法宗旨的提炼，不仅能够包容经济法的现实立法宗旨，而且也能够包容经济法的未来发展，从而具有开放性。四、宗旨中的重要目标（一）促进经济稳定增长目标促进经济稳定增长目标涉及经济法的二元目标或称双重目标，即经济目标和社会目标，但首先是经济目标，同时，又与社会目标密切相关。（二）保障基本人权的目标经济法是分配法，涉及对相关主体权利与权力、社会财富与主体利益等多个方面的分配。一国的法律应当能够从不同角度来全面地保障基本人权，因而保障人权的目标并非经济法所独有的目标。但由于经济法调整所要解决的问题，直接关系到个体和整体两个方面，因而对于保护人权还具有特别重要的价值。保障人权的目标在经济法的各个部门法上都有体现。（三）保障社会公益的目标经济法把社会公益作为自己的法益保护目标，说明经济法对社会公益的高度重视。经济法不仅要注意对私人利益和国家利益的保护，而且也要对其他部门法保护不够的社会公益予以更多的保护。这也是经济法的调整力图解决个体营利性和社会公益性的矛盾、兼顾效率与公平的体现。（四）促进良性运行和协调发展目标经济法调整的最高目标是促进经济与社会的良性运行和协调发展，这是在经济法有效地解决了个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾了效率与公平的基础上，所形成的一种更高的秩序。立法者的价值追求就是力图通过经济法的调整，来减少社会的交易成本和无序状态，以增进社会的效率、公平和秩序。五、研究经济法宗旨的价值（一）理论意义从理论意义上来看，经济法的宗旨是经济法理论中的一个重要问题，在价值论中居于承上启下的地位，它既能够把抽象的价值转化为具体的法律构成部分，同时，又能够为相关的法律原则和具体规则提供指导。研究经济法的宗旨，有利于深化整个价值论，有利于提高经济法理论的自足性。（二）实践价值从实践价值来看，经济法宗旨的研究对于相关的经济法的法制建设，尤其对于经济法的立法和法律实施，具有重要的指导意义。在立法方面，立法宗旨作为相关立法的首要条款，其地位非常重要。要制定好立法宗旨，必须要考虑经济法总体上的宗旨，因为总体上的宗旨反映的是宗旨的应然状态。在法律实施方面，经济法的宗旨同样会产生重要影响。经济法的实施直接涉及相关主体的权益。当相关主体认为具体的规范同宗旨相抵触时，就可能以立法宗旨上有利于自己的规定作为保护自身利益的根据。在经济法领域，会大量地涉及法律的解释问题。如何从经济法宗旨的角度，来对这些解释的合理性和合法性作出检验，是非常具有现实意义的问题。背景资料：我国立法中有关经济法宗旨的规定随着中国市场经济的发展，经济法的立法也取得了长足进步，在许多重要的经济法的立法中，都在其总则的“第一条”中开宗明义，规定该法的立法宗旨。下面就简略地对我国现行的一些重要经济法的立法宗旨列举如下：1.《中华人民共和国预算法》（１９９４年３月２２日全国人民代表大会通过）第一章总则第一条为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。2.《中华人民共和国中国人民银行法》（1995年3月18日全国人民代表大会通过，2003年12月27日修正）第一章总则第一条为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定，制定本法。3.《中华人民共和国商业银行法》（1995年5月10日全国人民代表大会常务委员会通过，2003年12月27日修正）第一章总则第一条为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。4.《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003年12月27日全国人民代表大会常务委员会通过，2006年10月31日修正）第一章总则第一条为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。5.《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年９月２日全国人民代表大会常务委员会通过）第一章总则第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。6.《中华人民共和国消费者权益保护法》（１９９３年１０月３１日全国人民代表大会常务委员会通过）第一章总则第一条为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。7.《中华人民共和国产品质量法》（１９９３年２月２２日全国人民代表大会常务委员会通过，２０００年７月８日修正）第一章总则第一条为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。8.《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日全国人民代表大会常务委员会通过）第一章总则第一条为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。以上所列举的经济法领域的一些重要法律，都是在第一章总则部分，且在第1条规定立法宗旨，说明法律的宗旨确实是非常重要的。对于各个重要法律的立法宗旨，本书在后面有关经济法制度的部分还将具体介绍。第二节经济法的原则经济法的原则，是作为经济法具体规则的基础的原理和准则。经济法的基本原则，是贯穿于经济法的法制建设各个环节的基本准则，是各类具体的经济法规则的本原性规则。经济法的基本原则，作为连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带，是体现经济法价值的重要环节。一、基本原则的确立标准首先，经济法基本原则既然是“法律原则”，就应当有自己的“高度”。其次，经济法的基本原则既然是“基本原则”，就应当具有基础性的地位，就应当能够贯穿经济法各项制度的始终，就应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。最后，经济法的基本原则既然是“经济法”的基本原则，就应当是经济法所特有的，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即要体现经济法的特色和特殊需要（但这并不意味着这些原则就一定与其他原则毫无共通之处）。二、基本原则的具体确立事实上，作为经济法理论系统的构成要素，经济法基本原则的理论，与调整对象、特征、宗旨、体系、主体等理论，都应是“一体化”的。在应然层面上，可以透过其他经济法理论，来确立和说明经济法的基本原则。在确立经济法基本原则时，应当紧紧围绕“调制”展开。基于各国的情况，宏观调控和市场规制都应强调法定、适度、效益的精神，即强调调制的法定性、调制的适度性和调制的绩效性。由此可以确立经济法的三项基本原则，即调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。三、基本原则的简要解析（一）调制法定原则依据调制法定原则，调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下，才能由行政法规来加以规定。作为一项基本原则，调制法定原则可以覆盖整个宏观调控法和市场规制法领域。在宏观调控法领域，调制法定原则尤其要求“调控权法定”。因为法律通过调控权的界定，就可以明确调控主体、调控手段、调控力度等一系列问题。在市场规制法领域，调制法定原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”。“法定原则”在一定意义上也促进了经济法的专门立法的发展。（二）调制适度原则调制适度原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要与可能，保障各类主体的基本权利。调制适度原则体现了经济法的经济性和规制性的特征，它与调制法定原则密切相关，包括调控适度和规制适度两个方面。调控适度，要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等，都要适度。规制适度，更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。要实现调制适度，就必须注意总体上的平衡。衡量调制是否适度，要看是否有利于实现平衡，包括经济指标的平衡、社会分配的公平，特别是法律对各类主体法益保护的均衡，等等。此外，调制适度原则也可与诚实信用原则、情势变更原则相兼容。（三）调制绩效原则兼顾效率与公平，是经济法调整的重要目标，因而追求调制的效果或称绩效，追求总量的平衡和社会总福利的增长，在经济法领域也会成为一种普遍的价值和原则。这与调制法定原则和调制适度原则的目标也是一致的。经济法具有经济性的特征，解决经济运行过程中的各类问题，是其主要目标，因而当然要考虑经济效益。此外，由于经济法具有突出的政策性。总之，从形式上看，在上述三项基本原则中，调制法定原则更强调内容法定和程序法定，调制适度原则更强调符合规律和公平有效，调制绩效原则更强调调整目标和平衡协调，而实际上它们之间存在着极为密切的内在关联。进而言之，从法律意义上说，调制法定原则，体现了依法规范调制行为的必要性，它力图给调制行为设定法制轨道和法制边界；调制适度原则，体现了对调制手段、措施、力度等方面的要求；而调制绩效原则，则要以上述两类原则的贯彻为前提，它是对经济法调整目标的原则体现。小结明确经济法的宗旨，具有重要的理论价值和现实意义。在确立经济法的宗旨时，既应注意独特性标准、普遍性标准、包容性（或称开放性）标准，也应注意通过问题定位、功能定位来进行目标定位，找到确立经济法宗旨的现实基础。与经济法的基本价值、基本矛盾、基本问题等相联系，经济法的宗旨同样具有“双重性”，即其调整目标体系中存在的经济目标和社会目标、基本目标和最高目标；依据上述的宗旨确立标准，可以对经济法“双重宗旨”确立的合理性进行检验。经济法的基本原则有三项，即调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则，上述三项原则较为简明，更能体现法律性和经济法特色，各项原则之间的内在联系，也进一步增强了基本原则在经济法领域的普适性。此外，还应当关注经济法基本原则的实践问题，包括基本原则在经济法各个部门法的立法中的应用和体现，基本原则对具体法律实施的指导意义，以及基本原则同其他适用原则的协调、同经济法各部门法的相关原则的协调。经济法学（第二版）

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第五章经济法的渊源与效力第一节经济法的渊源一、经济法渊源的研究价值法的渊源，简称法源，主要揭示法律规范渊源于何处，可分为形式渊源和实质渊源两类。研究经济法的渊源，具有多方面的价值：第一，研究经济法的渊源，有助于更全面地理解经济法的体系，同时，也有助于更好地理解现实立法之间的内在关联，以及它们所构成的经济法系统，从而有助于完善经济法的立法。第二，研究经济法的渊源，有利于政府部门更好地进行宏观调控和市场规制，也有助于法院更好地审理经济法案件，即有助于更好地进行经济法的实施。第三，研究经济法的渊源，不仅有助于推进经济法的法制建设，还有助于促进经济法的法学研究。二、经济法的主要渊源对下列主要渊源，学界是殆无异议的。（一）宪法宪法作为国家的根本大法，是经济法的重要渊源。随着宪法的“经济性”的突出，许多宪法规定都与经济法直接相关。（二）法律法律是经济法的非常重要的渊源。在经济法强调调制法定原则的情况下，由于经济法的调制涉及国民的基本权利，因而许多领域要求“法律保留”。此外，全国人大每年审批通过的年度预算和年度计划，从法理上说，由于是由国家立法机关审批通过，因而它们同其他法律一样，都具有相同的法律效力。（三）行政法规行政法规，是我国最高行政机关国务院根据宪法和法律，或者根据国家立法机关的授权决定，依法制定的规范性文件。此外，值得一提的是，大量的经济法领域的法律中，许多都是需要国务院予以进一步具体化的，其重要形式就是相关法律的“实施条例”。从数量上看，相对于法律而言，经济法方面的行政法规是更为大量的。（四）部门规章国务院所属的各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构，是部门规章的制定主体，其中有多个部门是有权进行宏观调控和市场规制的重要主体，可以统称为调制部门。这些调制部门制定和实施相关规章，是为了实现经济法的调整目标，由此使部门规章的专业性也十分突出。经济法领域的大量部门规章，主要来自那些负有宏观调控和市场规制方面的职能的部门，其规章在调制方面的作用更大。（五）地方性法规省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会依据本地具体情况，可以依法制定地方性法规。地方性法规不得违反上位法，它主要是对相关宏观调控法和市场规制法的具体落实。因此，其实施的空间范围是受局限的，同时，体现了经济法所关注的地方的差异性。地方性法规作为经济法渊源，不应当是主要方面。上述五类法律形式，是经济法的主要渊源，在经济法的法制建设方面发挥着重要的作用。三、经济法的辅助渊源经济法的辅助渊源，是相对于主要渊源而言，起辅助作用的渊源。（一）共识度较高的辅助渊源经济法渊源，除了上述的五类主要渊源以外，还包括地方政府规章、自治条例和单行条例等制定法，以及判例法等法律形式。其中，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府是制定地方政府规章的主体；民族自治地方的人民代表大会，是自治条例和单行条例的制定主体。另外，在中国内地并不实行判例法，判例法在一些判例法国家是实质上的经济法的渊源，在我国的香港特别行政区，也是经济法的重要渊源。（二）新兴的辅助渊源从总体上说，港澳台地区的多种层次、多种形式的制定法，以及相关的判例法等，也都是经济法的重要渊源。无论从法律上说还是从政治上说，它们又确是经济法的渊源。目前，新兴的辅助渊源也有一些，它们不是单纯的部门规章，也不是行政法规，更不是地方性法规，而是内地与香港之间的一种制度安排。（三）尚存争议的辅助渊源（1）国际条约法的渊源可以分为国内法渊源和国际法渊源。对于国际条约中会涉及经济法调整的领域或经济法性质的规范（如宏观调控或市场规制的规范），人们一般是有共识的，分歧就在于国际条约能否直接适用，能否成为经济法的直接渊源，以及国内法与国际法的渊源是否要明确界分。事实上，有许多条约都直接或间接地涉及经济法问题，都直接或间接地与宏观调控法或市场规制法相关。在有些国家强调条约优先的情况下，国际条约的义务是必须直接履行而无须转化的，因而国际条约自然会被看成是经济法的渊源。在一些国家强调条约规定需经本国立法转化才能适用的情况下，国际条约可能会被看作一种潜在的、间接的经济法渊源。（2）经济政策政策与法律的联系是非常紧密的，经济政策与经济法的联系尤其密切。学者对于经济政策是否可以成为经济法的直接渊源，是存在认识分歧的。对于法律化的政策可以成为经济法的渊源，两类观点是没有分歧的。而法律化的经济政策，其实可能以法律、行政法规、规章等多种法律形式出现，这些形式当然都是经济法的渊源。（3）法律解释法律解释是对现行法律规范所作出的说明，如何解释，对于法律的有效适用非常重要。在经济法领域里，面对经济社会生活中的诸多复杂问题，加强法律解释无疑很重要。在法律解释能否作为经济法的渊源方面，分歧意见相对较少，并且，基于经济法的统一性和协调性的考虑，人们普遍认为应对解释主体进行层级上的适度限定，这对于经济法的有效适用和统一适用，都是很重要的。四、有关渊源的几个问题（一）经济法的相关体系问题各类经济法的渊源，构成了经济法的形式上的体系，即规范性文件体系，或者说是广义上的经济法的立法体系，而在这些形式渊源中，可能蕴涵着多种性质不同的法律规范，其中包括经济法规范。所以，上述的许多渊源，既是经济法的渊源，也是经济法以外的其他部门法规范的渊源。经济法的体系，是由渊源于不同的规范性文件中的经济法规范构成的，经济法规范广泛分布于诸多规范性文件之中，而不只是一部或几部法律之中；它分布于多层次的、效力高低不同、制定主体不同的规范性文件之中，是一个成网络的立体的体系，是相互协调配合的体系。（二）经济法的立法问题通过学习和研究经济法的渊源，可以了解我国经济法的立法体制，明晰各类实质上的立法主体的分工和配合，发现现行立法存在的问题。在关注经济法的高层次立法相对不足的同时，还应看到，经济法规范已经大量存在，以各种不同的渊源形式体现着。（三）国内法与国际法的关系问题很多重要的国际公约、条约等，都与经济法的立法、执法、司法直接或间接相关，其中的很多事项，就是有关经济法所调整的领域的相关事项。只不过在需要进行转化适用的情况下，人们可能会把它们作为经济法的间接渊源来看待。总之，通过研究经济法的渊源问题，有助于进一步打通经济法和国际经济法的研究，同时，也有助于在实践中更好地适用国内经济法和国际经济法。第二节经济法的效力经济法的效力，通常是指经济法的约束力。经济法的效力与经济法的渊源直接相关，不同级次的经济法规范性文件的效力是不同的。一、经济法的时间效力经济法的时间效力，体现为各类经济法规范从其制定到变更或废止的期限内是有效力的。经济法的适用在时间上也是不能溯及既往的。这是有关经济法的时间效力的一般原理或适用原则。（一）经济法上的时间制度经济法上的时间，在具体法律中可能体现为一定的时点、时段（期间、期限）的规定。（二）时间对效力的影响经济法在时间上的效力，从另一个角度来看，实际上体现了时间对于经济法效力发生或实现的约束、限定。（三）时间效力上的差异性即使是在同一时段内，经济法对于不同主体的适用也可能存在诸多不同，因此，对于经济法的时间效力，也不能一概而论，而应当“具体问题具体分析”。此外，还有一个问题值得注意，就是法律的公布时间与实施时间。为了使社会公众能够更好地学习和了解法律，以便更好地遵守法律，在通常情况下，法律的实施时间会晚于公布时间。但在经济法领域里，在有些情况下，两类时间是同一的。二、经济法的空间效力法主要是在立法者的管辖权所及的领域内适用，不同层级的立法适用的空间范围也各不相同。这些原理对于经济法的空间效力也是适用的。（一）域外适用的空间效力问题经济法主体、主体的行为或者行为的效果，都可能会跨越国境，从而产生跨国影响，并可能会侵害相关主体的利益，由此就产生了“域外适用”的问题。（二）管辖权冲突与区际冲突问题在一国存在多种管辖权的情况下，还可能产生一国内部的多种管辖权的冲突。在我国，存在着各种类型的特殊区域，尤其是特别行政区、经济特区（如曾经在对外开放方面起到重要作用的经济特区，以及实际上享受着类似待遇的区域）的存在，可能使经济法的适用也会受到影响（三）空间效力减损问题空间因素就像时间因素一样，也是对相关主体权利义务或职责权限的限定，同样也会对法律效力产生重要影响，有时还是导致法律效力减损的重要因素。一般说来，随着空间范围的扩大，法律的效力往往还会呈现一种递减的趋势。经济法的适用就要针对这些现实问题，通过制度设计上的区别对待，来与调整的领域、对象的特殊性相对应。三、经济法的主体效力经济法对主体所产生的效力，包括公定力、确定力、拘束力和执行力。经济法对主体的公定力，是一种使社会公众对经依法通过的经济法予以遵从的效力；确定力，是对经济法不得任意改变的效力；拘束力，是对相关主体所具有的约束力和限制力；执行力，是要求经济法被执行的效力。（一）.确定主体效力的原则一般说来，确定经济法的主体效力，主要依据两个基本原则，即属地原则和属人原则。其中，属地原则的核心是地域，强调凡是在经济法效力所及地域上的一切主体，无论其身份归属，都要适用该法；而属人原则的核心则是人身，强调只要其身份符合某类经济法规范的规定，则无论该主体处于何地，都要适用该经济法。依据上述的原则和管辖权所确立的主体，其具体权利义务可能是有区别的。（二）主体效力的差异经济法上更强调实质正义，因而对于各类主体的适用不可能一视同仁，而恰恰要根据实际情况，通过各种制度安排来体现区别对待的精神，从而会形成主体效力上的差异。（三）主体差异与经济法的适用面对不同的主体，不仅在经济法的立法上要做到区别对待，而且在具体的法律适用上，也要根据对不同主体的不同规定，来正确地适用法律，从而对不同主体要产生不同的法律效力。小结学习和研究经济法的渊源，对于经济法的立法、执法、司法和法学研究都很重要，具有多个方面的价值。经济法的主要渊源包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等；经济法的辅助性渊源有很多，有些辅助性渊源共识度较高，而有些则存在一些争议，这些问题都非常值得研究。在学习经济法渊源的过程中，要注意区分形式意义的经济法与实质意义的经济法；要关注经济法立法的层级性问题；同时，要更进一步地理解国内法与国际法的关系。这些对于全面理解经济法的许多方面的问题，都很有价值。此外，本章从时空和主体的维度，分析了经济法的效力范围问题。除了关注一般意义上的时间效力、空间效力和主体效力等问题以外，还特别关注了时间因素、空间因素和主体因素对经济法适用的具体影响，从而揭示经济法在适用上的特点，以及在制度上应当作出的特殊安排。上述三个基本维度，都是对经济法适用的约束和限制。其中，空间维度和主体维度尤其能够体现出经济法适用上的差异性。与传统的民商法不同，经济法更强调差异性。在空间和主体维度上的差异，是有效实施宏观调控和市场规制的基础，也是经济法调整的基础，如果没有差异，就无法进行调制。其实，没有区别就没有政策，既然经济法是经济政策的法律化，当然就要强调差别，追求实质正义。经济法学（第二版）

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第六章主体架构与行为理论第一节经济法的主体架构一、从共性看经济法主体的界定经济法主体是依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织体或个体。经济法的主体可以由传统法上的各类主体转化而来。事实上，同一主体，由于受不同的法律规制，其角色可能会有所不同。上述“角色理论”，也可适用于与市场主体相对应的广义政府经济学上对政府的理解往往是广义上的（包括了立法机关、行政机关和司法机关等），这同公法、公权力、公共物品的提供等相对应。不应仅从某个部门法的角度对现实的主体进行人为的割裂，并进而割断相关部门法之间的内在联系，而恰恰应当看到传统法的主体，同样可以成为经济法的主体，并可能在经济法中获取新的称谓。二、从个性看经济法主体的分类从经济学上说，参与市场运行的主体可以分为国家、企业和个人，它们通过市场来连接。国家通过市场来引导企业，企业通过市场来与消费者进行交换；同时，企业、居民的需求又通过市场反映给国家。这种主体的分类实际上为经济法的调整提供了基本的框架。依据前面对调整对象的二元划分，根据经济法调整领域的不同，可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。其中，宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体（或称承控主体），市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。把调控行为和规制行为合称为调制行为，由此可以把经济法主体分为调制主体和调制受体两类。三、经济法上的主体组合（一）不同类型的主体组合对主体进行不同的分类，不仅有助于有针对性地研究其权利、义务、权力、责任等问题，而且也有助于发现不同类型的主体是如何组合起来，如何共同发挥其整体功效的。经济法的主体组合是“调制主体与调制受体”，具体又包括“调控主体与受控主体”，以及“规制主体与受制主体”这两类主体组合。它们之间的联系主要是通过调制行为来实现的，其地位是非平等的。在不同的主体组合中，主体的地位、权义、责任等是不尽相同的，因为在不同的法律关系中，主体的角色是不同的。主体组合理论，对于相关的研究是非常重要的。这种组合，不仅有利于区分不同主体在不同部门法中所担负的角色及具体的权利和义务，而且也有利于发现各个部门法不同的权义结构，以及相应的责任等方面的区别。（二）主体组合中的主体差异在经济法的主体组合中，还存在着主体的差异性，这是经济法特殊性的一种表现。各类主体之间的差异，以及进而形成的主体组合上的差异，恰恰可能带来主体行为、权义、责任等诸多方面的不同，从而会使相关制度存在很大的差异。在经济法上，不具有独立的民事主体资格的主体，同样可以成为经济法主体。必须注意对这些主体进行有效规制。这也是经济法主体的一个特殊之处。四、主体资格取得的多维性与特殊性主体资格的取得问题，就是主体产生的依据问题，相关的理论可以称为主体依据理论。经济法主体资格的取得，具有多维性，同时，又具有特殊性，从而不仅与其他部门法的主体具有差异性，而且也形成了各类经济法主体之间的差异性。（一）资格取得的多维性调制主体与调制受体取得经济法主体资格的法律依据是不同的，并且，具体的调制主体和调制受体都有各自不同的法律依据。同样，作为调制受体，虽然在总体上都是市场主体，但其具体身份往往也要随具体法律而定。通常，调制主体的资格，需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或称体制法的规定才能取得。调制受体的资格，一般不需要有