工程履带公司合同相关的法律风险管理

工程履带公司

合同相关的法律风险管理

XXX集团有限公司

目录

一、产业环境分析...................................................3

二、工程机械行业发展情况..........................................4

三、必要性分析.....................................................7

四、公司简介.......................................................8

五、合同履行过程中的法律风险.....................................10

六、合同与合同法律风险...........................................20

七、企业法律风险的防范原则与解决办法.............................22

八、法律风险的特征................................................25

九、劳动合同及法律风险...........................................27

十、劳动争议解决及法律风险.......................................41

十一、税务风险的含义及分类.......................................45

十二、企业税务风险的防控.........................................48

十三、发展规划....................................................49

十四、法人治理....................................................57

十五、SWOT分析..................................................67

十六、项目风险分析................................................75

项目风险对策......................................................78

（一）政策风险对策................................................78

目前，国内有良好的宏观经济政策，但还需要把握机会，抓住国家目前鼓励

符合产业政策项目建设的机会，让项目尽快进入实施阶段。.............78

一、产业环境分析

“十三五”时期是国际国内形势大调整大变革时期，既蕴含着重

要发展机遇，也会带来多重困难挑战。从全球看，和平与发展的时代

主题没有变，世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化深

入发展，新一轮科技革命和产业革命蓄势待发，同时国际金融危机深

层次影响依然存在，外部环境不稳定不确定因素增多。从全国看，我

国物质基础雄厚、人力资本丰富、市场空间广阔、发展潜力巨大，经

济发展方式加快转变，新的增长动力正在孕育形成，经济长期向好基

本面没有改变，同时发展不平衡、不协调、不可持续问题仍然突出，

长期积累的结构性和体制机制性矛盾亟待解决。从全省看，产业升级

提速、城乡区域一体、陆海统筹联动以及生产力发展的多层次将为我

省发展提供更大潜力、韧劲和回旋余地，同时传统发展优势正在减弱,

地区间同质化竞争加剧，实现由大到强战略性转变需要付出艰苦努力。

从全市看，发展基础更加扎实，发展布局更加完善，发展理念更加创

新，发展氛围更加浓厚，特别是“打造四个中心，建设现代泉城”的

中心任务深入人心，完全有条件实现长期持续健康发展，同时稳增长、

转方式、强载体、增活力、惠民生、防风险的任务依然艰巨。面对新

形势新任务新要求，必须切实增强机遇意识、忧患意识、担当意识，

准确把握宏观形势的发展变化，高度关注机遇挑战的相互转化，持续

不断解放思想，多措并举狠抓落实，扎扎实实做好各项工作，推动全

市综合实力和竞争力再上新台阶。

二、工程机械行业发展情况

工程机械是装备工业的重要组成部分，包括土石方施工工程、路

面建设与养护、流动式起重装卸作业和各种建筑工程所需的综合性机

械化施工工程所必需的机械装备，主要应用于国防建设工程、交通运

输建设，能源工业建设和生产、矿山等原材料工业建设和生产、农林

水利建设、工业与民用建筑、城市建设、环境保护等领域。工程机械

行业的发展与全球宏观经济与政策及固定资产投资、基础设施投资、

房地产投资等密切相关，属于投资驱动型行业。橡胶履带可应用于挖

掘机、装载机、钻机、摊铺机、起重机等众多履带式工程机械。

1、国际市场发展情况

进入二十一世纪以来，随着全球主要经济体中国、美国、欧洲、

日本、印度等地区的经济稳定发展及城镇化进程加快，工程机械市场

整体增长迅速。同时，在全球金融危机及主要经济体的经济刺激政策

影响下，全球工程机械市场呈现出周期性波动，并于2011年至2012

年到达阶段性高峰。自2016年以来，全球工程机械市场受世界经济回

暖的带动，经历了一轮连续增长，2017年至2018年各主要地区市场呈

现出同步增长的趋势。2019年市场出现了一定的分化，中国、西欧和

日本的工程机械销量持续增长，北美市场保持平稳，而印度市场则由

于印度大选的政策性影响而出现暂时性销量下降。

2、国内市场发展情况

我国工程机械起步较晚，自2008年至2011年，受益于城镇化的

高速发展以及四万亿经济刺激政策带动的基建投资，得以迅速发展。

2012年至2015年，由于前期市场经过高速增长，工程机械保有量大增,

同时下游基建增速放缓，投资需求回落，工程机械行业销量出现下滑

趋势。2016年至今，国内工程机械行业整体市场销售情况逐渐回暖，

并成为全球工业机械市场增长的重要推动力。面对更加复杂的国际环

境和全球经济下行压力较大的局面，我国工程机械行业借助稳定向好

的国内宏观经济环境和持续稳定的固定资产投资，行业转型升级的成

果进一步显现，在市场二手设备加快更新升级、严格的环保政策带动

设备更新换代、“一带一路”建设拉动市场需求增长，以及建设施工

领域新技术、新工法的推广应用等众多有利因素叠加影响下，工程机

械市场呈现高速增长。

2020年，国内工程机械主要产品的销量达到152.92万台，较

2015年销量增长了97.62万台，年复合增长率为22.56%。其中，挖掘

机销量由2015年的6.05万台增长到2020年的32.76万台，年复合增

长率为40.19%。

目前，由于上一轮全球工程机械行业增长周期影响，市场需求结

构逐渐由增量市场为主转为存量市场升级、更新为主。我国是世界工

程机械产销大国，拥有世界上最大的工程机械设备保有量，由此延伸

出活跃的设备租赁、维修、保养等相关服务的需求，催生工程矶械相

关产业的强劲发展，市场需求中更新换代的比重逐渐增大。市场需求

质量也逐步由仅追求性价比转为对高性能、高质量、高可靠性的需求,

由单一通用机型的需求为主向多元化、多功能、高适用性方向发展。

新的施工环境、施工要求、施工工法对工程机械产品的转型升级提出

了新的更高的要求。

根据中国工程机械工业协会统计，截止2020年末，国内工程机械

主要产品保有量为802万-869万台，较2019年末增长了4.94%。其中,

挖掘机保有量为188.1万-203.7万台，装载机保有量为121.9万-

132.1万台，摊铺机保有量为2.03万-2.20万台。

工程机械的工况环境更加复杂和严苛，使用寿命受日常使用率及

维护保养的影响较大。随着工程机械设备销量和保有量的增长，为了

避免设备闲置、提高利用率、降低使用成本，工程机械市场由购买转

为租赁的趋势明显，将进一步提升工程机械开工使用时长，提高橡胶

履带的使用率和损耗，未来工程履带替换市场的需求量有望进一步增

长。

随着我国经济的快速发展，小型挖掘机市场逐步升温。根据中国

工程机械工业协会的统计，2009年至2020年，国内挖掘机总销量从不

足10万台增加至32.76万台，其中20t以下的小型挖掘机销量占比由

41%提升至60%；截至2020年小型挖掘机10年保有量100.5万台，目

前仍在持续增长。

小型挖掘机主要应用场景包括城市建设和园林作业等，橡胶履带

与钢质履带相比，能够对路面和土壤起到更好的保护作用。但由于钢

质履带在综合成本方面较橡胶履带具备一定的优势，加之国内对路面

保护、噪音控制等方面的重视程度不够，橡胶履带在小型挖掘矶上的

应用程度仍然较低。

目前，我国的城市建设正在由“大拆大建”逐渐向“精雕细刻”

转变，城市建设的精细化已成为新的发展趋势。未来随着精细化建设

的深入以及对橡胶履带认可度的提升，橡胶履带有望将对钢质履带形

成渗透，未来在工程机械领域特别是小挖掘机上的应用空间广阔。

三、必要性分析

1、现有产能已无法满足公司业务发展需求

作为行业的领先企业，公司已建立良好的品牌形象和较高的市场

知名度，产品销售形势良好，产销率超过100%。预计未来几年公司的

销售规模仍将保持快速增长。

随着业务发展，公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的

市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段，不断挖掘产能

潜力，但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设，

公司将有效克服产能不足对公司发展的制约，为公司把握市场矶遇奠

定基础。

2、公司产品结构升级的需要

随着制造业智能化、自动化产业升级，公司产品的性能也需要不

断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动，不断研发新产

品，提升产品精密化程度，将产品质量水平提升到同类产品的领先水

准，提高生产的灵活性和适应性，契合关键零部件国产化的需求，才

能在与国外企业的竞争中获得优势，保持公司在领域的国内领先地位。

四、公司简介

（一）公司基本信息

1、公司名称：XXX集团有限公司

2、法定代表人：覃xx

3、注册资本：900万元

4、统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX

5、登记机关：xxx市场监督管理局

6、成立日期：2015-3-11

7、营业期限：2015-3T1至无固定期限

8、注册地址：xx市xx区xx

（二）公司简介

当前，国内外经济发展形势依然错综复杂。从国际看，世界经济

深度调整、复苏乏力，外部环境的不稳定不确定因素增加，中小企业

外贸形势依然严峻，出口增长放缓。从国内看，发展阶段的转变使经

济发展进入新常态，经济增速从高速增长转向中高速增长，经济增长

方式从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长，经济增长动力

从物质要素投入为主转向创新驱动为主。新常态对经济发展带来新挑

战，企业遇到的困难而问题尤为突出。面对国际国内经济发展新环境,

公司依然面临着较大的经营压力，资本、土地等要素成本持续维持高

位。公司发展面临挑战的同时，也面临着重大机遇。随着改革的深化,

新型工业化、城镇化、信息化、农业现代化的推进，以及“大众创业、

万众创新”、《中国制造2025》、“互联网+”、“一带一路”等重大

战略举措的加速实施，企业发展基本面向好的势头更加巩固。公司将

把握国内外发展形势，利用好国际国内两个市场、两种资源，抓住发

展机遇，转变发展方式，提高发展质量，依靠创业创新开辟发展新路

径，赢得发展主动权，实现发展新突破。

公司不断建设和完善企业信息化服务平台，实施“互联网+”企业

专项行动，推广适合企业需求的信息化产品和服务，促进互联网和信

息技术在企业经营管理各个环节中的应用，业通过信息化提高效率和

效益。搭建信息化服务平台，培育产业链，打造创新链，提升价值链,

促进带动产业链上下游企业协同发展。

五、合同履行过程中的法律风险

合同履行是合同生效后，合同当事人按照合同的约定，履行其义

务，如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等，从而使合同的

目的得以实现。合同履行是依法成立后的合同所必然发生的法律后果,

是构成合同法律效力的主要内容，也是《合同法》的核心。

合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧

失履行能力或对方出现其他可能违约情形，对方违约导致己方生产经

营遭受重大影响的风险；该类法律风险也包括在合同履行过程中因己

方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违

约需承担违约责任的风险。按《合同法》规定，违约行为包括不履行、

不适当履行及迟延履行3种形态。不履行是指当事人一方不履行全部

合同义务，根本不能实现合同目的的行为。具体表现为拒绝履行、根

本违约和预期违约。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合

约定，即当事人虽然履行了合同义务，但其履行不符合合同的约定。

不适当履行通常包括标的物的质量和数量不符合合同约定，履行地点

和履行方法不符合合同约定等，但不包括迟延履行的形态。迟延履行

是指在履行期届满时还没有履行。

（一）对方违约的合同救济及法律风险

在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有

任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做

的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同

时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相

应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利

证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥

补的法律风险。

1、抗辩权的行使及法律风险

《合同法》规定的抗辩权是指合同的履行过程中，对抗请求权或

否认对方主张权利主张的权利，也称异议权。抗辩权的主要功能在于

行使这种权利可使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。《合同

法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权3种。同时

履行抗辩权（又称不履行抗辩权）是指没有规定履行顺序的双务合同

中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。

法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公

平。后履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定，负有先履行义务

的一方当事人，到期未履行合同义务或者履行合同义务有重大瑕疵时,

后履行义务一方为保护自己的利益或保证自己履行合同的条件而终止

履行合同义务的权利。不安抗辩权是指双务合同中，负有先履行义务

的一方当事人在合同生效后自己一方履行义务完毕前，发现后履行的

一方有丧失履行合同的能力时，有中止履行的权利。不安抗辩灰的设

立在于预防因情况变化致使一方遭受损失，公平地平衡了双方当事人

的利益。

法律为防止抗辩权滥用，针对不同的抗辩权规定了不同的行使条

件，例如，不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行，这

些情况包括：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避

债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他

情形。

若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给

自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗

辩权是否符合法定条件、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规

定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向

对方提供适当担保要求恢复履行。

2、债权保全措施及法律风险

债权保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的

债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,

或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。具体体现

在代位权和撤销权的行使上。代位权是为了保全债权人的债权而设置

的一项制度，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）

享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债灰，可

以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使主要是为了防止

债务人的财产不当减少，或称为保持债务人的财产。撤销权是指当债

务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于

债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。

但撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行。撤销权的行使是为了

恢复债务人的财产，从而使债权人的债权得到保证。

债权保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权

益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样将给自己带来

法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三

人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效

果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销

权，将给企业造成严重的损害。

实践中，不少企业不懂得运用债权保全措施维护自身权益，这样

的法律风险较债权保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些

企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权

或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。

（二）己方违约的合同救济法律风险

社会经济活动总是瞬息万变，合同签订后，企业可能由于有更好

的交易条件或特殊的经营恶化，导致不愿继续履行合同。应该说己方

违约本身已经构成企业法律风险，其救济措施本身就是对法律风险的

消除，这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这

种救济是被动的，原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。

当有第三方介入的合同，某些义务的履行不仅依赖当事人，同时

也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件，

因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。

1、为对方提供违约证据的法律风险

企业主动违约时，通常都会寻找一些合理的理由，说明按照原合

同继续履行的困难，以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形

式要求与对方协商解除，一旦协商不成，则对方将利用函件作为证明

企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业

事后期望继续履行合同，对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝

履行合同，认定企业已经构成根本违约，对方根据法定要求解除合同,

同时追究企业的违约责任。

2、不当成就解除条件的法律风险

一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况，在己方违约时，

企业为利用有关的约定，故意成就解除条件，然后向对方发出解除合

同的通知。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己

的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条

件成就的，视为条件不成就。”

因此企业采用这样的方式解决己方违约同样面临法律风险，一旦

认定“视为条件不成就“，企业解除合同的通知仍然属于违约行为。

该法律风险属于阶段性法律风险，一般情况下双方就解除合同的后续

事项处理完毕，则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当，纠

纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。

3、违约责任约定不对称的法律风险

在履行活动涉及第三方的合同中，企业与第三方之间合同约定的

违约责任小于企业与对方订立的合同，则一旦因第三方行为导致企业

违约行为，企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输

合同中约定运送货物应当到达的日期，若迟延按照原合同的责任大小

承担赔偿义务。这种运约责任约定不对称的法律风险，在法律风险评

估活动中，通过对相关的两份合同对比，才能够发现。

（三）不可抗力的合同救济法律风险

在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面有利于保护无

过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则

的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事

交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决

风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应

当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不

可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有

过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应

当承担违约责任。

1、通知义务及法律风险

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能

履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由

于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，

若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发

生诉讼。

不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义

务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，

采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明

通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通

知，否则因此产生的法律风险应当予以评估。

判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗

力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信

息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没

有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对

此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息

方式通知对方，至关重要。

2、减损措施及法律风险

按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当

事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并

不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至需要主

要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾，

当事人不愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定,

以实现自己利益的最大化。

这种约定在多数合同中都没有引起当事人的注意，由于缺乏事先

原则性的确定，不可抗力事件发生后双方很难及时达成一致意见。大

量的减损措施就只能是自己行为可以避免的一点效果。

在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相

关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费

用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定

不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损

失。

（四）合同解除的合同救济法律风险

合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，在一定条件下通过

当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者潮及地消灭合同关

系的行为。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。

1、长效合同缺乏解除条件约定

一些履行期限很长的合同，在合同履行期内则可能发生各种不同

情况，一些情况将使合同订立基础改变。我国《合同法》并没有规定

“情事变更原则”，因此在出现相应事件时，缺乏法定的变更或解除

合同的规定，则必然损害当事人利益。因此，长效合同缺乏解除条件

的约定，应当作为法律风险予以重视。

（合同法）第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以

约定附条件。附生效条件的合同，自条件戌就时生效，附解除条件的

合同，自条件成熟时失效。”《合同法》第九十三条第二款规定：

“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解

除权人可以解除合同。”根据有关规定，当事人在长效合同中应当将

一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除条件，如当事人一方资

产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化等。

2、合同解除通知义务履行不当

在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解

除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。

这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义

务履行不当同样会产生法律风险。

采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头

通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履行合同，同时

企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔

偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，

应当采用书面形式通知，并尽量取得对方的签收。

3、合同解除后续事项约定不明

合同解除并不像有些企业经营者想像的那样，合同已经解除就万

事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确，在协议

陋除时，由于解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。完全未

进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分

履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解

决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进

行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件

谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否

则产生的各种不规范都属于企业法律风险。

实践中，合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一

定比例，该法律风险并非个别现象。

六、合同与合同法律风险

合同是平等主体之间设立、变更和终止权利义务关系的协议。如

《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定，合同是当事人之间设

立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保中。

《中华人民共和国合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、

法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚

姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。学理

上合同有广义、狭义、最狭义之分。广义合同是指所有法律部门中确

定权利、义务关系的协议。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。狭义合同是指一

切民事合同。作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。财

产合同又包括债权合同（即下述的“最狭义合同”）、物权合同、准

物权合同。身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协

议”。最狭义合同仅指民事合同中的债权合同，我国（合同法）把合

同种类分为买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款

合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合

同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合

同，这15种有名合同全部是债权合同。由于企业成立时各股东之间的

交易、企业对外纳税事项、企业内部的人事管理等，本章有专门分节

土行论述，在本节不再论述，本节所指的合同仅为最狭义的合同。

企业的经济活动是通过一系列合同体现的，合同既是企业从事经

济活动从而取得经济效益的纽带和载体，同时也是产生纠纷和法律风

险的重要源头。合同的法律风险概念，法律学术界和实务界均没有一

个统一明确的定义。从狭义和字面角度理解，合同的法律风险至少应

包括合同的合法性风险。但从广义角度理解，合同的法律风险则应包

括在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定等

过程中，由于外部的法律环境因素、合同主体因素、合同内容因素以

及合同行为的程序不规范等因素，从而使企业的现有利益或未来期待

利益受到减损，承担经济损失和民事、行政或刑事法律责任的风险。

根据合同法律风险产生的时间，常见的合同法律风险大致有合同签订

前隐藏的法律风险、合同签订时存在的法律风险、合同履行过程中的

法律风险和合同产生纠纷时的法律风险。

七、企业法律风险的防范原则与解决办法

(一)企业法律风险的防范原则

企业法律风险防范是一个系统工程，在实施过程中要注意把握好

以下几个原则。

(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免，那么问题的关键就

在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是

多方面的，但是，从客观上看，最主要的还在于合同管理把关不严、

重大决策中法律审核不严、协调不当，从根本上说在于企业依法经营

观念淡薄。因此，从战略选择来看，防范和规避企业法律风险，关键

在实行依法治企。防范企业法律风险，必须认真贯彻依法治企的基本

方略，不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律

审查、监督与管理，包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制

和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制，把依法履行出资

人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企

业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来，做到守法经营,

正当获利，壮大企业，造福社会。

(2)预防为主的原则。从过程和结果来看，避免和解决企业法律

风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主

动的角度出发，预防各种风险和纠纷；后者是在风险或纠纷发生后，

妥善处理，减少损失，维护自身利益。大量的经营实践证明，有效的

事先防范，可以为企业节约管理成本，增加效益，提高业绩。一个依

法治企工作做得好的企业，不仅仅是其“打官司”的能力强，更重要

的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此，从企业来

说，应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，以事后

补救法律风险为辅。应立足于事先防范，通过专业法律人员参与经营

决策、参加企业管理和承办具体法律事务，降低企业在经营活动中因

法律问题产生的风险，消除隐患，减少法律纠纷对企业正常生产经营

活动的影响，避免损失的发生。

(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业

生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效

益服务的前提下，才能体现出自身的价值，获得勃勃生机和源源活力。

因此，防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系，

紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标，贯穿到产供销的各

个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据，进行决策活动的

合法性审查，参与各种制度的建立与合法性审查，参与生产经营活动

的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建

设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。

（二）企业法律风险的解决办法

在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要

有4种：避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。

1、回避风险

在法律风险识别、分析和衡量工作完成后，若发现法律风险属于

高风险或严重风险，继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,

这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风

险的行动方案，这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一

些缺陷，如某些法律风险无法回避，有些法律风险并非完全由企业行

为控制因而无法回避，以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。

2、降低风险

降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所

造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条：①通过对影响

法律风险损害结果的因素进行控制，以降低法律风险的发生概率或损

害程度；②在法律风险之外，通过其他积极行为实现对法律风险的控

制；③通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险净效应的降

低。

3、转移风险

当发现某项法律风险是企业无法承受的，但又不能避免时，可通

这适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律

途径转移方式和保险方式，但风险转移是有成本的，企业应权衡风险

转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。

4、接受风险

接受风险是指企业在现有的法律风险水平上，不采取任何措施降

低法律风险的可能性和影响，也不采取其他进一步的措施，由企业自

行承担法律风险的对策。

八、法律风险的特征

（一）可认知性

法律风险产生于法律对企业行为的评价，法的内容是明确而稳定

的，这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估

计企业相互间将怎样行为及行为的后果等，从而对自己的行为做出合

理的安排，因而企业法律风险具有可认知性。

（二）专业性

现代社会是法制社会，法律深入企业经营的各个方面，法律众多,

企业普通员工很难熟悉过多的法律条款，因而他们需要专业人士的帮

助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。

(1)法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律

风险及法律风险的损害结果的大小，都依赖于对法律本身的把握程度

及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性，但并不是每个人都

具有这种认知能力。

(2)法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成，就需要

采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,

需要有非常强的专业性。

(3)法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是

可以防范的，但这种防范最好是由专业人士来实施，这样可以收到

“事半功倍”的效果。

(三)损失性

法律风险几乎都会给企业造成损失，无论企业经营能从承担法律

风险的行为中获利多少，一旦法律风险发生实际损害时，这些利益都

是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险，只有极少数法律风

险具有法律上的获利，法律风险的投机性获利的机会更多体现在法律

以外的商业获利。

（四）不可投保性

法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险，即法律风险从法律意义

上不存在获利机会，是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考

虑，则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑：违反法律的行为在法律上

形成法律风险，但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利

润；其他法律风险若没有法律层面的否定性评价，同样可能给当事人

带来利益，企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,

可能在价格上就能得到优惠等。因而法律风险具有投机风险的特性，

而投机风险一般是不可保的。此外，企业法律风险还具有必然性、损

失的不可估量性及较强的个性特点等，因而也不具有投保性。

九、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的“。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。“如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同仁立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

汇劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

这一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

亡了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

切合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定”与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响"应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

音田”

恳7、o

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（A）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支过经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税［2001］157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发［19991178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有：劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

十、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月29日，第十届全国人民弋表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

（1）协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不戌，可以向企业劳动争议调

辞委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（2）调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达戌协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

颦协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（3）仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

（4）诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

切争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

十一、税务风险的含义及分类

企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税

收法规，而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。

从法律规范角度看，企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、

违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中

违反纳税义务的法律风险，主要包括企业税务违法风险、主观非故意

而结果违法的法律风险、税收政策调整或税务机关的责任导致的企业

税务风险、客观上少缴税的无责任税务风险。

(1)税务违法风险没有追溯期限的限制，《税收征管法》规定偷

税可无限期追征，同时《行政处罚法》虽规定两年的时效，但由于纳

税行为的连续性，税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在，时

效因偷税行为再次发生而中断，从而使行政处罚期限延长，企业对税

收违法行为不能存侥幸心理。

(2)非故意行为导致结果违法的税务风险，主要是指纳税筹划造

成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容，其目的是合法

节税，而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与

非法偷税的判断标准，从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没

有税收违法的主观故意，但客观上产生了税收违法的结果，导致税务

风险的发生。

（3）税收政策调整或主管税务机关的责任，给企业带来的税务风

险。

①税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调

控的重要手段，税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的

变化会作相应调整。如税收的开征与取消，税率与退税率的升与降、

出口退税项目与范围的扩大与缩小，甚至征管方式的改变等，都会给

纳税人带来重大影响。

②主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或

少缴税款的问题，法律有明确规定，《税收征管法》第五十二条规定,

由于税务机关的责任，致使纳税人少缴税款的，税务机关在3年内可

以要求纳税人补缴税款，但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于

调查取证难，即使最终取得公正的结果，作为相对人的企业实际承担

了本不该承担的风险责任。

（4）客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说，无责任就无风

险，之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险，这与税

收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险，是

指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式，

依法履行了纳税义务，但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收，

实际的纳税数额与业务的规模不相适应，从而导致税务风险的产生。

全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所

被主管税务机关审核确定为“小型户”，按定额征收办