《民法典登记离婚冷静期的适用建议》8300字

民法典登记离婚冷静期的适用建议综述目录TOC\o"1-2"\h\u25147民法典登记离婚冷静期的适用建议综述 -1-24760第一节规定冷静期内双方的权利义务 -1-21013一、子女抚养义务的履行在保护子女利益基础上可协商 -1-13297二、夫妻之间忠实义务必须履行，同居义务可协商 -2-14133三、实行离婚冷静期财产申报制度 -3-4817第二节规定冷静期内具体的程序运行 -3-28655一、明示冷静期制度的启动条件及相关流程 -3-26674二、细化冷静期制度的终止类型及相应后果 -4-29252三、提供冷静期制度例外情形可以中止的救济途径 -5-22127第三节离婚冷静期制度应当规定相应的配套措施 -6-20983一、健全冷静期多元调解机制 -7-6578二、设置离婚冷静期的常态咨询机制 -8-15417三、建立家事调查员制度 -9-11626四、探索临时协议书制度 -9-规定冷静期内双方的权利义务离婚冷静期内，夫妻双方的婚姻关系依然存在并且受到法律的保护，所以夫妻双方固然还享有原有的夫妻权利，应当承担原有义务。《民法典》婚姻家庭编规定：婚姻中夫妻双方之间享有自由权、平等权以及忠诚、相互扶持的义务等。但是，我们也应当认识到由于冷静期的设置，在离婚冷静期这段特殊期间，夫妻之间的人身关系、财产关系以及同未成年子女之间的关系，和提出离婚申请之前以及离婚之后必然有所不同，离婚冷静期内夫妻双方的关系存在一定的危机，其原有的权利与义务的实现必然会受到相应地限制，为了防止当事人在冷静期内对各方权利义务产生争执，引发更大的矛盾，我们有必要对离婚冷静期内夫妻双方权利与义务进行明确的划分与规定，确保夫妻双方之间的危机能够更好地解决。《民法典》婚姻家庭编规定：婚姻中夫妻双方之间享有自由权、平等权以及忠诚、相互扶持的义务等。一、子女抚养义务的履行在保护子女利益基础上可协商保障未成年子女利益原则是《民法典》婚姻家庭编中的一项原则。在登记离婚冷静期的制度设计中，亦应充分贯彻这一原则。但是，离婚案件当中，部分父母可能将子女作为一种工具，迫使对方在扶养费或者财产分割中作出让步，给子女的身心带来严重伤害。为了防止因为双方当事人离婚程序的进行，给未成年子女带来不可弥补的损害，在登记离婚冷静期制度构建中必须充分考虑和保障未成年子女的实际利益。关于冷静期内夫妻各方同未成年子女间的关系，笔者建议借鉴法国的做法，陈苇著：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第392页。在不违背未成年子女利益的基础上，充分尊重双方当事人的意思自治，由双方当事人共同进行协商一致，倘若未成年子女有意思表达能力的，则应当同时听取未成年子女的意见。西南政法大学陈苇教授建议在我国《婚姻法》当中增设“儿童最大利益原则”，要求父母、法官在处理一切涉及未成年子女的问题时，应考虑下列因素：子女的年龄、性别、背景以及相关的其他情况；子女的物质、精神以及教育需要；子女的意愿及情感；子女的生活环境改变可能造成的影响；父母一方以及与此相关的其他人的意愿、对子女的情感及其满足子女需要的能力；法官认为与维护儿童最大利益相关的其他因素。陈苇著：《当代中国内地与港澳台婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2012年版，第555页。双方当事人不能达成一致意见，或者与未成年子女意见不一致，且不能调解达成合意的，婚姻登记机关陈苇著：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第392页。西南政法大学陈苇教授建议在我国《婚姻法》当中增设“儿童最大利益原则”，要求父母、法官在处理一切涉及未成年子女的问题时，应考虑下列因素：子女的年龄、性别、背景以及相关的其他情况；子女的物质、精神以及教育需要；子女的意愿及情感；子女的生活环境改变可能造成的影响；父母一方以及与此相关的其他人的意愿、对子女的情感及其满足子女需要的能力；法官认为与维护儿童最大利益相关的其他因素。陈苇著：《当代中国内地与港澳台婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2012年版，第555页。陈苇著：《当代中国内地与港澳台婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2012年版，第585页。二、夫妻之间忠实义务必须履行，同居义务可协商对于在离婚冷静期内夫妻双方之间是否需要履行忠实义务，当今世界大多数国家的立法例，明确规定了夫妻分居期间仍互负忠实义务。笔者认为，在冷静期间，双方当事人应当履行忠实义务。因为离婚冷静期的立法目的是，为双方提供一个理性思考的期间，以便对婚姻做出更为审慎的抉择。但是一方或双方当事人若在该期间违背忠实义务，可能导致夫妻感情破裂，那么冷静期存在的前提将被颠覆，其目的更是不可能实现。因此，在冷静期内，双方应当履行该项义务，不得违反。对夫妻双方的权利与义务做出设定时，我们既要根据夫妻关系的客观实际，也要保障当事人的自由，对夫妻双方协商决定的合法内容予以认可。婚姻中的同居义务在设计之初，不仅是住在一起的问题，还涉及一方请求另一方进行夫妻生活的权利，婚姻存续期间，夫或妻不得长期拒绝对方的性请求。姜大伟著：《我国夫妻分居法律制度建构研究》，中国政法大学出版社2015年版，第276页。在离婚冷静期内，夫妻共同生活的义务会受到影响，一方当事人会提出分开居住的请求，不愿意与对方共同生活，那么为了缓和双方的关系，在对双方都有利的情形下，婚姻登记机关工作人员也应当对这种请求予以尊重和采纳，从而更好的达到使双方冷静下来的目的，因此登记离婚冷静期间应当允许双方当事人对该项内容进行协商。在离婚冷静期内，应当允许双方当事人对该项内容进行协商姜大伟著：《我国夫妻分居法律制度建构研究》，中国政法大学出版社2015年版，第276页。三、实行离婚冷静期财产申报制度对于夫妻之间的财产关系，笔者建议采取“离婚财产申报制度”，规定夫妻双方应当在向婚姻登记机关提出离婚申请时填报《财产申报表》，可以起到防止一方当事人恶意转移财产，促使离婚冷静期发挥积极作用。若一方在冷静期间恶意转移，该行为将在后续的离婚程序中作为对其不利的一项因素进行考量。登记离婚冷静期制度的设置，最重要的是能够运用到实践中去，真正的起到效果。该项制度除了上述实体法方面的规范之外，亦离不开程序方面相关制度的完善。第二节规定冷静期内具体的程序运行一、明示冷静期制度的启动条件及相关流程依照该法条规定，登记离婚冷静期应由离婚纠纷受理机关依法启动。首先，申请离婚的双方当事人向婚姻登记机关上交离婚申请材料；在此之后，婚姻登记机关的工作人员，会对双方当事人提交的离婚材料进行具体审查，当婚姻登记机关发现受理的离婚申请材料完全符合离婚冷静期的适用条件时，婚姻登记机关应当做出适用离婚冷静期的书面通知，并送达离婚双方当事人，双方当事人在收到适用离婚冷静期通知书之时，离婚冷静期便开始启动。向登记机关提出离婚申请的双方当事人原则上需要书面提出申请，当书面申请确实存在困难时方可口头申请，并由婚姻登记机关工作人员记录在案；婚姻登记机关须提前公布离婚申请所需材料，其中包括双方当事人的身份证明材料以及共同达成离婚合意并就子女抚养和财产问题达成一致意见的证明材料；提出离婚申请的双方当事人，在其向婚姻登记机关提交的离婚协议书中，应当同时载明双方当事人对子女抚养和财产分割形成的具体方案；考虑到离婚协议的内容在冷静期间可能发生调整，可允许最迟于冷静期结束之后双方办理离婚登记之时提交。对于登记离婚冷静期制度中离婚协议书所采取的审查形式，笔者建议采取双审查模式。在登记离婚冷静期制度中，如果仅采取形式审查方式无法确保对双方当事人真正的公正，但是如果实行实质性审查的方式又不利于提升效率。唯有将两者的优点相互结合，构建起登记离婚冷静期制度中对离婚协议书形式审查为主，实质性审查为辅的双审查制度。只有这样，才能真正确保该制度一方面可以降低婚姻风险的发生，减少“假离婚”现象；另一方面又能够较为顺利地实现双方当事人的离婚意愿。婚姻登记机关在受理双方当事人的协议离婚申请时，其一应对离婚申请的形式要件进行审查；其二要对离婚协议书的签署是否确为本人真实自愿，以及离婚协议书的内容是否符合实质公平进行适当的实质性审查。二、细化冷静期制度的终止类型及相应后果引起离婚冷静期终止的原因不同，应当对应不同的终止类型以及影响：（一）离婚冷静期终止的原因第一种情形，自然终止。离婚冷静期制度是对想要离婚的夫妻所设定的一种义务或负担，但婚姻关系的存续更多的是夫妻间自由选择的结果，该项救济制度所做的不过是让冲动之下的夫妻尽量冷静下来再做出合乎意愿的选择，因而离婚冷静期这一负担是有一定期限的。当设定的时间到期时，离婚冷静期自然也随之终止。第二种情形，申请终止。包括两种情形：其一，在登记离婚冷静期内存在有家暴、违法转移夫妻共同财产等情形时，离婚冷静期终止。在设定的冷静期内，若某一当事人实施了家暴、虐待等危害其他当事人或其子女的行为，或是出现了《民法典》婚姻家庭编等有关规则设定的情形，此时离婚冷静期便不再适用。王心禾：《家暴引发离婚诉讼宜慎用冷静期》，载《检察日报》2018年11月26日第4版。离婚冷静期制度的设置是为了缓解当事人之间的矛盾，让当事人心平气和的谈一谈，以达到化解危机且使双方重归于好的目的，而不是为了给双方当事人时间来转移婚内财产，进一步的破坏婚姻存续的基础。如果在登记离婚冷静期期间，婚姻关系中的一方当事人着手违法转移夫妻共同财产时，势必会对婚姻中的另一方当事人合法权益造成损害。此时，受害一方当事人有权向婚姻登记机关提出申请，以终止离婚冷静期；其二，夫妻双方冷静成功，申请终止。离婚冷静期的目的是让非理性之下，想要离婚的夫妻双方冷静下来，谨慎地决定与离婚有关的事项，进而为存在危机的婚姻关系进行修复，以维护年幼子女等弱势主体的法益。当离婚冷静期内的夫妻双方，经过专业人员的劝解以及心理辅助，重新和好并愿意继续共同经营婚姻关系时，登记离婚冷静期理应王心禾：《家暴引发离婚诉讼宜慎用冷静期》，载《检察日报》2018年11月26日第4版。第三种情形，强制终止。在离婚冷静期内出现上述家暴、转移夫妻共同财产情形，严重损害另一方当事人的利益，而受害一方又因特殊原因无法申请终止时，登记机关发现后应强制终止。（二）离婚冷静期终止后影响第一，在自然终止情形下，夫妻双方矛盾尚未化解，双方一致同意离婚，进入离婚登记阶段。婚姻自由是贯穿我国婚姻有关法律制度始终的一项基本准则，在离婚冷静期实施的过程中，夫妻双方的离婚自由仍应当被尊重。出现危机的婚姻关系，经过离婚冷静期的救济后，仍然存在矛盾且夫妻双方仍然坚持要离婚时，出于尊重双方当事人的真实意愿，婚姻登记机关相关工作人员在审查后，对于符合条件的，应当及时进行办理。这既是帮助当事人脱离痛苦的最好途径，也是督促婚姻登记机关及时履行职责的体现，避免婚姻登记机关懈怠行使权力。第二，出现家暴、转移夫妻共同财产情形，经当事人申请终止，进入离婚诉讼阶段。当出现家暴、转移夫妻共同财产等行为时，已不属于登记离婚冷静期的适用范围，受害一方当事人在申请离婚冷静期终止后，可向法院提起诉讼离婚，交由法院进行审理；先前提出离婚申请的双方当事人撤销离婚申请，当事人之间的矛盾化解，且继续经营婚姻关系。离婚冷静期存在的目的即是帮助婚姻关系出现危机的夫妻，以平静的心态来做出理性的婚姻选择。在离婚冷静期内，经过婚姻专家的面谈、分析、劝解，以及心理专家的情感安抚，离婚当事人之间的误会及矛盾及时得到了化解，双方重归于好，并且主动地撤销了离婚申请。此时，在离婚冷静期终止后，当事人之间的婚姻危机得以化解，仍然维持原有的婚姻关系，保持原有的家庭生活。这也是该项制度举措实施最希望收获的结果。第三，出现家暴、转移夫妻共同财产情形，婚姻登记机关强制终止，进入离婚诉讼阶段。若在离婚冷静期期间出现前述特殊情形，且受害方无力申请终止，或者婚姻登记机关主动发现后，应该及时强制终止离婚冷静期的期间，经弱势一方当事人的同意，可将案件移交给相应的法院，转为诉讼程序，来保护婚姻中弱势一方的婚姻权利。三、提供冷静期制度例外情形可以中止的救济途径在法律为双方当事人设置的三十天冷静期间内，婚姻关系中的双方当事人本应积极的行使权利，但是在现实中难免会存在因客观非人为的原因造成双方在三十日期限内不能及时申请离婚证的情形，例如生病住院治疗或在外地出差等情况，笔者建议婚姻登记机关在核实真实情况后，将三十日中止，待客观原因消失后继续计算。法律中的条文仅仅简单地对登记离婚冷静期作出规定，目前并无法条详细规定冷静期的次数，也无出台相关的司法解释，当然解释为无数次，即按照离婚冷静期的立法目的，其应是可以反复适用的。所谓离婚冷静期制度可以反复适用的含义是指，出现婚姻危机想要离婚的夫妻，在离婚冷静期内被劝解救济和好后，其后再一次出现婚姻危机想要离婚时，仍然可以再次适用登记离婚冷静期制度。离婚冷静期制度设置的目的就是修复出现问题的婚姻关系，尽可能地挽救现有婚姻，为婚姻维系中弱小群体的利益提供庇护，保障婚姻家庭的稳固，进而实现社会的协调发展。离婚冷静期制度的反复适用，将非理性之下兴起的离婚诉怨化解在了离婚登记之前。若一方在冷静期期间恶意撤回离婚申请，并且无止尽的撤回无视法律制度的权威，通过该手段阻碍另一方的离婚目的，那冷静期制度设立的立法意图将毫无意义，甚至还会被一些别有用心的当事人用来恶意延长离婚周期。在提出离婚申请之后，倘若双方当事人中一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，但是其撤回的形式应当采用口头形式亦或书面形式，能否委托代理人进行撤回，法律也没有明文规定，无法确保离婚意愿的真实性。笔者认为，诉讼离婚部分案件需要进行两次起诉及以上，张莹、崔佳：《一份离婚判决大数据分析报告》，/s/U16hftrqtFjGDqVwILI38g，（访问日期：2021年4月16日）。能体现离婚的双方当事人的强烈离婚意愿，那么在登记离婚中，也应当适用两次，这能有效确保协议离婚双方对离婚的谨慎态度，也减少了别有用心的人对冷静期的滥用。一旦同一方连续撤回两次，则第三次离婚申请应向法院提起，通过诉讼离婚来解决。婚姻登记按照法律中的相关规定，属于必须由双方当事人亲自实施的民事法律行为。离婚撤回同样也应当属于必须由本人亲自实施的民事法律行为，不得由他人进行代理，只有本人亲自到婚姻登记机关撤回离婚申请，才能充分保证离婚撤回意愿的真实性张莹、崔佳：《一份离婚判决大数据分析报告》，/s/U16hftrqtFjGDqVwILI38g，（访问日期：2021年4月16日）。第三节离婚冷静期制度应当规定相应的配套措施离婚冷静期并不应当是单纯发放一封冷静期通知书，对登记离婚加以程序限制，而是需要婚姻登记机关积极作为，在充分把握婚姻症结的基础上对当事人进行情感疏导，经夫妻双方同意，积极进行调解。离婚冷静期并非一项孤立的制度，而是一个开放的体系，冷静期间，婚姻登记机关应当配备相应的冷静措施，在帮助夫妻修复感情的同时，防止因冷静程序给当事人带来二次伤害。健全冷静期多元调解机制离婚冷静期制度的主要目的在于修复夫妻之间感情、维护婚姻家庭的稳定，笔者建议，在离婚冷静期间，婚姻登记机关应当进行调解，建立多元调解机制，争取在冷静期内有效化解纠纷。规范现有婚姻家庭调解室离婚冷静期制度具备一定的强制性，为了保障其更好的落地实施，有必要对现有的婚姻家庭调解室功能进一步规范细化，使其工作更有针对性，并形成一套完整链条。笔者在撰写本文之前，曾对所在地区的多家民政部门进行过走访调查，结果显示，当地的民政部门中均设有调解部门，但是具体的制度规范却并不一致。有的离婚登记部门和调解部门是分属于不同部门，没有必然的联系，亦无程序的衔接，仅依靠当事人的主动性，当事人需要调解服务自行去调解部门办理；有的离婚登记部门是将调解作为一个必经的前置程序，工作人员会主动询问当事人是否需要调解，并帮助当事人联系调解部门，进行程序的衔接。在实践中，各地区应当形成统一的规范标准，调解工作应成为婚姻登记机关的必要工作程序，即增加询问“是否需要调解”的流程，增强主动性，而不是完全依靠当事人提出调解要求。处在登记离婚冷静期中的双方当事人，在充分尊重自愿原则的基础上，可以自主选择预约相关调解服务。调解主体多元化在进行具体的调解工作时，首先应当是由民政部门设置的专门调解室进行，一般性的离婚纠纷调解工作基本可以通过该途径解决；对于该途径难以解决的复杂疑难纠纷，可以充分发挥社会中其他主体的力量。在对当地的民政部门进行调查时，笔者发现，绝大部分的民政部门设置的调解室均配备了专业的心理咨询师。但是，对于其他方面的人员，比如妇联的工作人员、专业的法律工作者等，则并没有形成良好的互动。笔者在进行相关调查时，工作人员给出的答复是：“在未来的工作规划中有这方面的构想，当前也在积极的推进，但是目前还没有形成制度化的规范。”因此，增加调解主体的多元化，委托第三方，即妇联、居委会或村委员、当事人所在单位、未成年子女所在的学校等相关的组织或成员，以及法学、社会学以及心理学等相关的专业人员，对当事人进行调解，相关组织或人员应当及时将调解状态向婚姻登记机关进行报告。王德新：《家事审判改革的理念革新与路径调适》，载《当代法学》，2018年第01期，第47页。调解场所生活化婚姻登记机关可以设立专门的离婚调解室，充分考虑当事人可能的各项需求，并最大程度进行满足，尽可能为其营造一个宽松舒适的调解氛围。除此之外，调解工作的进行亦不局限于民政部门的调解室，同样可以根据当事人的要求，选择在当事人较为熟悉或者感觉舒适的家庭、单位、社区，环境良好的咖啡厅、公园，甚至是为方便当事人采取网上调解等，调解场所并不唯一，而是根据实际情况灵活调整。调解手段灵活化调解人员所采取的调解手段亦不是唯一的。调解人员可以根据案件的不同情况和当事人的诉请选择不同的调解手段，利用自己的专业知识和相关经验，对当事人进行心理方面疏导或者帮助其理性分析利弊影响，旁观者清，以第三人的视角帮助当事人看清当前局势，厘清自我思绪，以便其做出最佳抉择。定期进行跟踪回访对于调解结束的当事人，应当建立定期跟踪回访制度，了解双方当事人在冷静期之后的具体情况，以便于彻底的解决纠纷，同时可以对新发生的矛盾做到早发现，早解决。在工作实践中不断的总结调解经验，以便于之后调解工作的进一步优化和改进。二、设置离婚冷静期的常态咨询机制婚姻登记机关应当建立专门的离婚事务咨询室，同时配备专业的人员。在离婚冷静期内，为了保证当事人以及子女的合法利益，建立离婚专业咨询室等配套制度，配备专业人员，给深陷离婚纠纷的当事人提供全面、专业、及时的帮助，解答离婚相关法律问题、提供相应的心理咨询，修复双方当事人即将破裂的婚姻关系，以便离婚冷静期这一制度更好发挥其作用。在涉及到未成年子女的离婚申请中，婚姻登记机关一方面应当给予双方当事人更多的思考时间，另一方面还应当考虑尽可能的安抚未成年子女的心理，为其提供适当的心理疏导服务。三、建立家事调查员制度基于上述对冷静期的启动、终止、延长、中止等相关事实进行判定的需求，离婚冷静期应当配套家事调查员制度，对登记离婚冷静期制度中所涉及到的事实问题，进行具体的调查。从婚姻登记机关已有的工作人员中选任家事调查员，专职从事登记离婚冷静期内的事实调查工作，民政部门可根据工作的实际需要适当增加人员编制。家事调查员的调查形式主要采取家访、询问相关群众以及社区工作人员等形式综合进行。经选任的家事调查员，应当在规定的期限内对包括双方当事人的身心状况、性格特征、情感经历、家庭关系、居住环境、工作情况以及未成年子女、老人的基本情况等特定事项展开详细调查，并向婚姻登记机关陈述调查结果或者出具书面调查报告。承办人员依据调查结果和有关规定，独立判断是否启动、终止、延长、中止冷静期或者调整相关方案，更好地发挥离婚冷静期的功能。在判断是否启动冷静期时，若调查结果显示离婚协议存在损害未成年人利益等实质不公平情形，或者双方存在假离婚嫌疑，不予启动冷静期；若调查结果显示符合相关要件，则可直接启动冷静期的计算。在判断是否终止冷静期时，若调查结果显示确有家暴、遗弃、一方违规转移财产情形且另外一方无力申请终止时，婚姻登记机关可强制终止并将案件移交给法院，同时将相关情形书面材料转交法院；若无前述特殊情形，则依据当事人双方的意愿来判断是否终止。在判断是否存在延长、中止等特殊情形时，对确有特殊非人为原因耽误期间的当事人，允许适当延长或补足期间；未有上述情形的