《区块链治理法制构建的路径》6200字（论文）

区块链治理法制构建的路径硬法之治——回应性法律体系硬法（Hardlaw）是指依靠国家强制力保证实施的法律规范。当前，人类正在步入“数字时代”，大数据、人工智能、区块链等技术对社会生活的影响日益加深。“数字革命”突破了传统意义上的物理时空，不断延伸、创造新的虚拟空间。传统的法治模式在复杂场域中日益捉襟见肘，新的弹性治理机制诉求日渐浮出水面。就硬法层面而言，与“数字社会”相适应的法律体系，应是弹性开放的，绝不是单一僵化的封闭体，这就要求法律规范要具备认知能力、开放结构以及能动主义等要素罗豪才，宋功德：《软法亦法》，北京：法律出版社，2009年版，第46页。罗豪才，宋功德：《软法亦法》，北京：法律出版社，2009年版，第46页。认知能力，意味着立法目的长远考量，高效制度体系的整合建构。构建“软硬共治”融合体系的首要之义就是强国家，肯定国家在区块链生态治理中的地位，发挥国家在区块链领域治理中的主导作用。当前，区块链领域的发展呈现出无序性，带来一系列法律问题，这使得我国一开始的立法行为就呈现出了“碎片化”样态，哪个方面出问题就立哪个方面的法，缺乏制度性设计与顶层规划，面临难以体系化困境。客观来说，当由于区块链领域的高度复杂性，我国尚未形成稳定的社会实践，规律性普遍性社会问题尚未完全暴露，所以过早的立法行为并不可取。但是另一方面，“碎片化”的立法模式使得各部门权责不清，导致民众手足无措，这显然不利于区块链行业的健康发展，所以国家立法一定要有长远规划。实践证明，建构一体融合的规则体系首先在制度安排上应当确立更高维度的法益共识，同时要在法律制定过程中融入区块链的新概念与新元素，反映出区块链生态的新兴权利和法益诉求。在此方式下，形成以国家为主导的多元共治的形态，力求形成一种多主体、多层次、多领域、多维度的合作互补关系，着力建构从二元分立、相互排斥到一体融合的的法律体系，塑造符合数字时代的法治秩序。开放结构赋予法律规范在社会实践中保有生命力。在现代社会进程中，旧有的封闭性规范已日渐式微，多元化主体对民主与法治的诉求以潜在的方式塑造新的规则体系，为法律规则不断注入活水。一方面，必须承认法律可以统御一切的妄论已经丧失现实语境；法律万能论在多样化的社会生活中难以为继。另一方面，以封闭性法律体系评判行为主体是否合法常常导致“一刀切”的简陋应对，这在扼杀技术创新的同时，也不利于实体公正的实现。就法律而言，封闭的体系无法应对社会生活的不确定性。同时，开放性结构也是现代法治尤其是数字空间法治的应有之意。具言之，开放性结构意味着法律无法像以往一样在任何时候都可以触及任何领域，而是有意的保持克制谦抑，仅为社会生活提供一般性的指引规范，确立起原则性的底线，淡化法律自上而下的规制过程，为数字社会的发展留下适当空间。从实践意义上来说，在这并非是对现行法律的抛弃，而是明确法律在一体融合的制度安排中的定位参见余成峰：“法律的‘死亡’：人工智能时代的法律功能危机”，《华东政法大学学报》，2018年第2期，第10页。。从根本上说，确立“硬法”为主的治理机制就是确立国家在区块链生态系统中制度供应的优先性。与此同时，国家也要认可其他治理主体的价值，积极发挥“软法”的效用，塑造“软硬共治”的协同治理机制。显然，这一实现过程并非一蹴而就，而是复杂的实践探索过程参见余成峰：“法律的‘死亡’：人工智能时代的法律功能危机”，《华东政法大学学报》，2018年第2期，第10页。参见马长山：“智能互联网时代的法律变革”，《法学研究》，2018年第4期，第34页。风险社会的到来，对法律的能动属性提出了更高的要求。值得注意的是，法律能动性的前提是保持自身的稳定性。开放性的特点意味着变化的发生，这对讲求稳定性的法律规范是巨大挑战。“软法”与“硬法”合而为一能够为现代治理体系开辟新的叙事语境，在“稳定性”中实现“能动”治理。必须承认的是，良好的社会秩序离不开稳定的法律制度。没有稳定的法律制度作为基础，社会秩序就无从谈起。但是，这并非意味着法律可以一成不变，相反，良好的法律制度是以促进社会活力为导向的，这就要求法律制度要在“稳定性”中实现“能动治理”。既要保障社会的稳定有序，又要避免社会僵化，所以，要平衡好法律制度中的“稳定性”与“能动性”的关系。一方面，要顺应社会发展的客观规律，促进区块链行业的创新，避免落入社会僵化的窠臼；另一方面，也保障社会结构与社会价值的稳定性，避免社会陷入混乱无序的状态。简言之，稳定性是法律制度追求的最大公约数，能动性是保障社会秩序的有力支撑。所以，在制定法律规则之时，要保持审慎克制，厘清法治资源的配置，立足基本国情，实现区块链的“能动治理”。简言之，就是让法律在数字空间中获得更高的能动属性，在保持稳定性的基本前提下，有效应对区块链治理的新情境、新问题参见王贵松：“风险社会与作为学习过程的法——读见克的《风险社会》”，《交大法学》，2013年第4期，第168-173页。参见王贵松：“风险社会与作为学习过程的法——读见克的《风险社会》”，《交大法学》，2013年第4期，第168-173页。软法之治——政府主导下的多元共治系统软法（Softlaw）与硬法是相对而言的，是指不需要国家强制力来保障实施的法律规范。首先，软法以自律为特点，实施阻力较小。其次，由于软法在形式上多样性，其实施成本比传统的国家制定法要低。从实践效果来看，软法有着广泛的调整能力与良好的实施张力。再次，软法常常作为国家制定法颁布前的过渡性与临时性规范，其有着明确针对性，取得了不错的社会效果。法律是治国之重器，也是稳定社会关系的调节器。然而，早年的法学研究多着眼于法律的刚性，这在一定程度上导致了国家强制力的滥用，也造成了大量法治资源的浪费，甚至损害法治的正当性。近年来，学界对于软法的关注度日益提高。必须承认的一点是，对于变动不居的区块链技术而言，国家立法稍稍落后于区块链行业的发展需要。当前，区块链的诸多违法行为的已经得到初步的法律规制，但是却仍然难以满足区块链网络的发展需要。区块链行业的发展速度远超预期，对于政府而言，尽管付出了大量努力，但由于立法程序繁琐，时间成本较高，使得法律的滞后性更加凸显。正是这一复杂情况导致了我国在区块链领域存在着不少的立法空白。从这一角度观察，自律性公约、行规、章程等“软法”体系可以为复杂的区块链生态提供具有针对性约束规范，补充“硬法”留下的空白领域，实现区块链的能动治理。赫里安曾言：“互联网是一个明显和合理的寻找区块链规制和治理的新兴趋势的起点。”［英］罗伯特·赫里安：《批判区块链》，上海：上海人民出版社，2019年版，第73页。就全世界广泛的区块链治理实践而言，互联网也确实在为我们提供区块链治理的新通路、新方法。莱格斯对于互联网治理有着精到的论述，“它迫使我们超越传统法律的范围，他需要更广泛的规制——即多元共治。”［美］劳伦斯•莱斯格：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭等译，北京：中信出版社，2004年版，第70页。由于区块链的变动不居与快速发展，任何单一的治理模式都已经捉襟见肘，应对不暇。就国家而言，政府权力是以国家强制力为后盾来保障社会秩序的，这意味着政府可以通过一系列强制措施与手段为当下的区块链领域带来稳定的预期，但是由于国家权利的科层属性使其针对性不够，常常滞后。也要看到，过高的执法成本在造成法治资源浪的同时，也可能会扼杀区块链技术的创新。所以，国家权力在介入区块链生态系统的治理之时，也要给予社会自治权力以一定的认可。在把握区块链领域发展方向的前提下，赋予其他社会以一定治理权限，充分发挥经营者、第三方等的治理主体作用，构建“协同治理”的多元共治体系。这种多元共治体系融合了行业协会主导的行业自律、“实验式”治理模式以及“以链治链”的技治机制，这也意味着政府需要在这一新情境中转变管理职能，成为多元监管体系的领导者和协调者，为其他主体监管作用的发挥创造条件朱娟:“我国区块链金融的法律规制———基于智慧监管的视角”，《法学》，2018年第11期，第136页。［英］罗伯特·赫里安：《批判区块链》，上海：上海人民出版社，2019年版，第73页。［美］劳伦斯•莱斯格：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭等译，北京：中信出版社，2004年版，第70页。朱娟:“我国区块链金融的法律规制———基于智慧监管的视角”，《法学》，2018年第11期，第136页。首先，政府要创新区块链治理模式，遵循协同共治的理念。值得注意的是，治理并非只是政府的职责，只有相关市场主体共同参与，才能维护好区块链行业发展环境的安全有序。在追求“多元共治”过程之中，自治权力或许会取得一定的独立性地位，而独立性也是自治权力与国家权力得以互动的前提。与此同时，国家权力也要着眼于自治权力的规制，使其超越个体私益，促进区块链领域治理的法治化。同时，赋予自治组织一定的独立性，这有利于充分发挥自治组织的治理效能，及时有效的回应社会需求。同时，自治组织处于区块链领域的前沿，具备丰富的专业知识，了解行业动态，这也有助于政府制定出科学合理的政策。政府作为区块链法治秩序的主导者，要尽可能在保证法律实效性的前提下，明确国家权力与自治权力的界限。近年来，随着区块链领域的变革，数字空间中的国家权力与自治权力关系也处在不断地调适之中。区块链的有效治理需要自治组织与其他主体的共同参与，要增强各主体之间的良性互动，构建以政府监管为主，其他主体监管为辅的多元共治生态，通过国家权力与自治权力的齐头并进、相互融合，协同共治的治理模式才能开展起来，区块链的的法治化路径才是可期的。其次，加强政府间的国际合作，国际合作能够优化区块链的治理效能，加快区块链生态的法治进程。当前，区块链的治理问题具有全球性，这意味着很难依靠单一的国家行为来解决，它需要世界各国的通力合作来加以应对。然而，当前的区块链治理还缺乏国际共识。不仅如此，不同国家和地区信息鸿沟不断拉大，现有区块链治理规则也难以反映大多数国家意愿和实际利益。因此，各国应该在尊重其它国家网络主权的基础上，加强国际合作，强化联合国等国际组织的权威，由这些国际组织制定符合人类命运共同体理念的国际规则，优化区块链生态的治理模式。就我国自身而言，也要做好国内相关立法的衔接工作，主动承担起构建网络空间命运共同体的国际责任。再次，法治区块链的可行进路是政府对集约型组织的有效治理。如前所言，由于区块链技术的门槛过高，普通民众多与其“无缘”，真正使用区块链并从中获益的是大型科技公司和资本机构，所以，政府对于集约型组织的监管与治理势在必行，这也是区块链法治化路径实施的有效切入点。政府对于大型企业的有效监管能够从最大程度降低社会风险，引导区块链技术应用正向落地，增进人民福祉。这并不意味着国家对于大型公司的直接介入，而是在法治轨道上采纳更为科学精细的治理模式——类型化治理。在这里，美国模式可以给我们提供一些方法参考。首先，将监管对象划分为两类：——第一类是区块链平台及服务提供商，他们虽然数量较少但地位非常重要，是政府监管的核心对象，相关机构应当着重审查其忠实义务和勤勉义务履行情况；二是区块链用户，其数量众多但价值密度较低，在政府执法资源有限的情况下，可适当采取相对宽松的的监管措施，同时，区块链用户享有一定的豁免权。其次，在备案登记上，采用实名登记方式规范区块链利益相关方的行为。例如，美国在FinCEN监管指南中规定，区块链平台和服务提供商等必须履行备案手续，明示承担反洗钱义务和识别用户身份义务，以便事后相关部门调用信息和追究问责。通过这一方式，政府确立起行之有效的区块链生态秩序，前置性程序事实上疏散了潜在的违法行为，降低了行政部门事后追究问责的执法成本。总之，国家对区块链的制度安排正在经历从单一监管到协同治理的体系转变，政府的治理目标由监管变为引导，增益区块链生态的健康发展，并为此付出了诸多努力参见杨参见杨东：“‘共票’：区块链治理新维度”，《东方法学》，2019年第3期。第一，创新实验式规制模式——监管沙盒（regulatorysandbox）。监管沙盒的概念最初由英国政府于2015年提出。其实质是在“监管沙盒”这个安全权限内鼓励相关企业与机构进行金融创新并免于法律追责的创新机制。在区块链治理领域，监管沙盒的规制模式已经在世界范围内获得广泛认可。实践证明，区块链行业的快速发展与法律的稳定性存在着永恒矛盾，这就导致在法律在某些情况下会阻碍科学技术创新。实验式规制模式能够同时达到促进创新与保护公众利益的效果，从而将规制引向最佳的制度方案。换言之，监管沙盒机制在通过制度性设计良好的平衡“发展”与“风险”的关系。一方面，它保证了区块链生态演进过程中的有序性；另一方面，也实现鼓励技术创新，促进区块链产业健康发展的目的。因此，从实践角度而言，实验式规制也可以作为一种治理原则，提倡探索性、渐进性的规制计划与措施，不断对既有的规制活动进行评价与反思，促使政府更加稳健、谨慎地作出决策。第二，将行业自律机制有序嵌入区块链生态之中。行业自律机制不同于以往的企业自主规制，企业自主规制虽可以比政府治权带来更高的效率、更低成本与更为灵活的管理模式，但其弊病也显而易见，“自主规制无法避免经济理性的沼泽，逐利性的直接表现就是‘向钱看’，最终将导致市场失灵，所以这一分散化的治理方式最终难逃非法与犯罪的结局”Reyes,“MovingBeyondBitcointoanEndogenousTheoryofDecentralizedLedgerTechnologyRegulation:anInitialProposal.”VillanovaLawReview,Vol.61,No.1,p194.。由此可见，企业自主规制，并非是能惠及公共利益的适当选择。同时，历史表明，企业自主规制的方法无法有效解决市场失灵的问题，而市场失灵的将进一步导致劣币驱逐良币，社会进入无序状态。“这个世界上最不需要的东西，便是在不受民主监督的情况下，赋予资本超出其自身所需的更大权力。Reyes,“MovingBeyondBitcointoanEndogenousTheoryofDecentralizedLedgerTechnologyRegulation:anInitialProposal.”VillanovaLawReview,Vol.61,No.1,p194.［英］罗伯特·赫里安：《批判区块链》，上海：上海人民出版社，2019年版，第203页。与国家公共规则的制定主体不同，区块链行业治自机制的实际制定者是区块链生态的参与者。在区块链生态中，参与者之间会通过社会交往行为建立紧密联系，进而呈现为组织性的社会样态。实践证明，要实现区块链生态的的有序治理，依旧不能缺少非正式的社会规范。区块链自治规则是由一定组织内的成员经过交流协商制定的行为规范，而采取区块链行业自治机制的最大的优势就是保证了民众最大限度的参与，增强治理的科学性与民主性。在规则的制定过程中，区块链生态中的参与者对约束自己行为的规范进行了广泛而又直接地参与。换言之，如若自治规则不能保证这一点，自治规则的作用就无从谈起。值得注意的是，在当下的一些区块链行业自治规则的制定过程中，“再中心化”的发展趋势正在逐步显现。一些大企业利用其行业垄断地位或者是相对于民众的强势地位，制定一些有利于自身发展的规范，从而忽视区块链生态的长远利益，为区块链技术的健康发展埋下隐患。在这种自治规则的治理之下，良好的生态自发秩序是难以形成的参见袁康:“区块链技术在证券市场应用的监管问题研究”，《证券法苑》2017年第5期，第338页。。因此，必须关注多方利益相关者的话语表达，重视个体民众的参与权，在事实上形成多方利益群体的相互制衡的平等格局。正如葛斯坦所说：“在多方利益相关者公共制衡的模式中，并没有促进公共利益，相反，不知为何，公共利益是每个利益相关者追求其特定的个人利益份额的影响或共识过程的（神奇的）结果。”简言之，区块链的多元共治，离不开多团体行业自律机制，但参见袁康:“区块链技术在证券市场应用的监管问题研究”，《证券法苑》2017年第5期，第338页。第三，拓展“以链治链”科技治理路径。“以链治链”是通过区块链技术实现对区块链