普通公司法课件：董事和董事会

普通公司法

2

董事和董事会3§13董事和董事会§13.1董事§13.2董事会§13.3本章小结4§13.1董事§13.1.1何谓董事§13.1.2董事的选任、解任和权利义务5§13.1.1何谓董事董事（Director），在任何一个公司法律体系中都居于法律调整的核心地位，也偶尔会看到使用别的称呼的，比如委员会成员（MemberofCommittee）、“统治者”（Governor），在非营利组织中类似职能的人常常被翻译成理事。什么人是董事呢？不同的法律制度有不同的答案，具体来说，包括：（1）名义标准，或者称为登记标准，即在公司或者登记机关注册登记的人才属于董事，或者得到看护公司程式的法定官员（主要是公司秘书）的确认。（2）任命标准，也可以看成是选举标准，股东会通过选举或准选举程序产生的人，这和委任理论是相关的，即实际被委任的人。（3）实质标准，或者称为功能标准，履行董事职责的人就可以认定为属于实质上的董事，英美法上常常采取这种标准，即判断公司权威的行使者。6§13.1.1何谓董事所谓事实董事，需要具备两个特征，首先对外宣称是公司的董事，其次履行了只有董事才能履行的职责。影子董事，被称为“躲在影子中”（LurkintheShadow）的董事。这种董事不存在对外宣称自己是董事的情形，但是仍然实际上行使了本来属于董事从事的行为或职权。董事在公司中的职能，概括而言，是行使公司的权力，或者进行向下的授权和监督。因此，董事通过组成董事会的方式完成了从股东财产权利的资本民主到管理上的人的民主的转化。除了英美法中的事实董事和影子董事之外，还有一些董事的种类值得关注：（1）非正式委任的董事。（2）非执行董事。（3）独立董事或者外部董事。（4）职业董事。7§13.1.1何谓董事和这些立法不同，中国法上有许多细致的禁入市场规则，依照原理和已有的分析分述如下：（1）积极资格，即是否董事应当具备特定的身份或者条件。（2）消极资格。CA§147有明确的限制：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……公司应当解除其职务。”这就分别从行为能力限制、经济犯罪、破产责任、违法经营和个人负债五个方面进行了严格的限制。8§13.1.2董事的选任、解任和权利义务成为董事，应当经过选举产生，除非采用“席位瓜分”等特殊制度。董事的选举，是股东会最为核心的职责，也是股东权利的行使和相互之间权力争夺的关键。各国法律一般都将如何选举董事的规则交给公司章程自治，法律在很少情形下才需要明确界定。中国法上，除了允许采用累积投票之外，在其他方面对董事选举几乎没有任何规定，CA§38（有限公司，同于适用于股份公司）没有界定提名的权利，其他制度基本上也没有涉及。在证监会颁布的上市公司章程指引中，也基本上照搬照抄了CA的规定，不过还是考虑了这一问题，将提名权列入了提案权。9§13.1.2董事的选任、解任和权利义务董事在得到任命之后，是否可以随时辞职？董事会是否有权驳回辞职的申请？对这种解除职责的行为，是否有所限制？在一些国家，诸如英国、大陆法系各国，包括中国，都存在着董事需要在公司登记机关的情形。与辞职相对的概念是留任，当董事的任期结束时，如果股东不开会重新选举新的董事，任期结束的董事是否应当继续担任董事？为了使公司的经营不至于中断，美国、中国等大多数国家的公司法均规定，董事任期结束之后，仍然可以留任。比较复杂的制度是撤职或者罢免，而且它们是极其富于争议的。作为公司最高管理者的董事和作为一般情形下的剩余控制权人的股东，两者之间的关系随着公司公共性程度的不同而发生着变化。10§13.1.2董事的选任、解任和权利义务中国法上对撤换董事这样的重要命题没有规定。在1993年版本公司法中，规定了不得无故解除职务，尽管对其缺乏实际的司法救济；但在2005年版本中，删去了这样的规定。这和两权分离不充分、司法软弱是有很大关系的。除了股东撤换或者罢免董事之外，董事会是否有权解除董事的职权、开除董事或者强迫董事辞职等，以达到和股东会决定类似的效果？在美国法上，董事会的这种权力是受到限制的。中国法上对其没有明确规定，但显然，按照CA§54.1.2，监事会是无权单独罢免董事的，而只能提交股东会：“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”。11§13.1.2董事的选任、解任和权利义务董事的权利常常与其个人相联系，但是由于董事在公司治理中的角色取决于公司本质理论，董事常常被认为是集体行事的，这种情况下，导致其“权利”和“权力”难以划分。但是应当注意，董事权利和个人相联系仅仅是一般情况，还存在着董事的个人权力。除了上述与履行职责相关的法定权利之外，合同上或章程上的权利，主要包括：（1）报酬取得或者费用补偿。（2）期权或者奖励。（3）免责、保险或责任补偿。一般认为，董事的个人义务包括：（1）持股信息的披露，对自己所持有本公司的股份情形进行披露；（2）个人住址的登记和披露。12§13.2董事会

§13.2.1董事会的定位与公司治理§13.2.2中国法上的董事会定位与职权§13.2.3董事会的程式和议事规则§13.2.4董事会的组成和授权13§13.2.1董事会的定位与公司治理董事会中心主义在中国法上是一个非常流行的术语，大多数学者将其用来描述两大法系的主流国家立法例中将全部默示的管理权力配置给董事会的方式。但事实上，至少在英美法上，这不是一个常用的术语，也很少被讨论。董事会中心地位的确立，并不能解释董事会应当是何种定位。对董事会的角色，在理论上有许多不同的界定：管理（Manage）、战略管理（StrategicManagement）、监督（Monitor）、纠纷或冲突解决、利益群体代表者（RepresentationofCorporateConstituencies）等等。近年来随着利益攸关者本质理论的发展，有一些不同的理论被提了出来。比较典型的是Dallas教授的观点。她指出，在解释董事会的职能和作用的时候，有三种不同的理论：制约管理霸权理论（Contra-managerialHegemonyTheory）、代理理论和权力联合理论（PowerCoalition）以及关系理论（RelationalTheory）。14董事会中心对合同连接体的实现15§13.2.1董事会的定位与公司治理传统美国公司治理模式，除了董事会是公司的最高管理者之外，还包括其他的默认规则：第一，董事应当是集体决策（GroupDecisionmaking），是以“共管”（Collegial）方式行事的。第二，董事应当是自己出席会议（PhysicalPresence），坐在一起，进行讨论和争论，进而通过一人一票的方式来运作的。第三，多数规则（MajorityRule）。第四，必须有记录（Minutes），甚至董事会决议被认为是“书面的、可执行的合同”。很自然的问题是，随着对传统模式的挑战，这些要求是否可以放松；为什么董事会需要集体决策呢，尤其是按照合同理论来理解公司的话。16§13.2.1董事会的定位与公司治理董事会最重要的职能应当是以下的方面：第一，解决控股股东或者管理董事、高管人员等等与股权相关的利益冲突问题；第二，监督管理层；第三，作为利益冲突的协调机制。在这种前提下，之所以英美模式和德国模式成为世界主流的公司治理模式，并且按照LLSV的研究评价，英美法和德国法在经济绩效上表现较好，至少在理论上可以看出，其董事会的定位是比较符合组织原理的。17§13.2.2中国法上的董事会定位与职权中国法上对股东会、董事会和经理之间的业务决策权，分别在CA§38、§47和§50中进行了规定，并在§100、§109.4、§114.2中规定股份公司与有限公司的职权相同。整体上来说，这些规定缺乏任何理论上的梳理，显示出对董事会的定位、角色、职能乃至于职权界定的陌生甚至盲目，达到了令人吃惊的程度。现有立法的特点：第一，这些规则本身是描述性的，无法具体界定行为边界。第二，谁是公司的默认权力机关或者最高权力机关，无法确定。第三，董事会的定位不明。第四，没有区分不同公司中的董事会定位不同。第五，行政规章对股东会的权力还有所扩张。第六，章程指引§102中还限制了董事行为的对外效力。18§13.2.3董事会的程式和议事规则董事会的行为采用一定的程式是非常重要的，不仅仅表现在是否会影响董事之间的正常交流，而且还表现在董事会所采取的多数主义决策上。只有在正式程式保证的会议上进行投票才能形成多数，进而产生要求出席人数的需要，否则就会陷入分裂或内斗。与正式程序相联系的法定要素包括：（1）会议通知；（2）会议程序和议事规则；（3）会议记录；（4）出席人数（Quorum）和多数票。中国法上对董事会程式的要求，区分了公共性的不同。对有限公司规定在CA§49，对股份公司的规定，比较严格。19§13.2.3董事会的程式和议事规则程式在多大程度上是重要的呢？显然，这和权力配置、定位有关，中国法上的董事会并不是一个权力中心机关，而很多权力上收给了股东会。这就导致了程式的重要性下降。法律应当在多大程度上介入程式的正当性呢？或者说，什么因素对程式具有更大的影响呢？下面稍嫌冗长的案例是非常有趣的，它表现出公司治理中维护程式的关键因素。20案

例案例34CynthiaR.Mayv.Bigmar，Inc.Bigmar，Inc.是一个特拉华州的公司，在欧洲从事生物制药的生产和销售。公司由JohnTramontana组建，并由其担任董事会主席和首席执行官。1999年，Bigmar需要再次融资，Bigmar的顾问介绍Tramontana认识了CynthiaMay及其父亲HaroldBalduaf。在和Tramontana的见面中，May和Baldauf形容他们自己是“有钱人”，“和投资团体们有广泛的联系”。May声称自己拥有很多学位，宣称自己现在正在管理着Marathon的投资基金。事实上，她没有能从大学（College）毕业，她的工作经历也非常有限。在进入Bigmar之前，她唯一的管理经验，就是曾经在一家失败的制药厂工作过。作为该厂的总裁，May曾因为违反诚信义务而被起诉。不仅如此，May和Baldauf其实并没有很重要的和投资团体们的关系。他们唯一获得的融资，是通过他们和CitizensBank的长期客户关系，该银行位于密歇根的萨基诺（Saginaw），是一个小额贷款银行。21案

例Tramontana在初次会面中印象深刻。他此后允许May和Baldauf在Bigmar投资。作为回报，Tramontana也对May和Baldauf所组建的JerichoⅡ，LLC进行投资，该LLC此后也大量投资于Bigmar的股票。随着时间推移，May和Bigmar之间的关系更加紧密。开始时她仅仅是一个消极投资者，2001年11月，她进入董事会，此后成为总裁，以及担任公司秘书。她把所有的Bigmar的财务记录搬到了自己家里的办公室，代表公司在所有的融资中进行谈判。最后，她还从Tramontana那里获得了代理授权，授权她行使所有Jericho在Bigmar中的股份。代理授权事实上是通过欺骗获得的。Jericho从CitizensBank银行借款670万美元用来购买Bigmar的股票。2000年5月，May告诉Tramontana拖欠了贷款（她从未提供过拖欠的书面证明）。这让Tramontana感到吃惊，此后他被要求向Jericho作出支付，以满足还贷的需要。当Tramontana的资金不足不能解决还贷问题的时候，May提出向Baldauf借款。按照May的说法，她的父亲可以借款，但是只能在她能够获得代理授权，全权代表Jericho来行使在Bigmar中的权力的前提下。在别无选择的情况下，Tramontana同意了这一条件。结合May和Baldauf所持有的股份，Jericho所拥有的股份使得May拥有了控制性的投票权。22案

例此后，Bigmar资金不足，需要融资。May总是使用不现实的财务设计方案。为了解决和May的纠纷，风险投资家建议让银行行使其合同中的权利来任命另外两个董事进入董事会。Tramontana和May之间产生了分歧，为了解救公司，Tramontana决定召开董事会会议，免去May的职务。2001年11月14日，Tramontana发送了一份电子通知给董事会成员，提议11月16日召开一次董事会的特别会议。通知解释说，会议将会在东部夏令时（格林尼治时间5点）的上午10点采用电话会议的方式，来讨论公司面临破产的局面，“销售200万美元的股票给银行”，以及“类似的其他问题可能将会在会议召开之前提交”。同时，通知也以大写声明，“你对会议的参加非常重要。请尽快提供你的联系方法给GianmariaAlippi（邮件地址和电话号码）”。所有的董事接到了通知。23案

例以下为待确认的事实：11月16日，Tramontana按照预定时间召开了会议，连通了所有提交联系信息的董事。May和其他3个和她有关的董事没有提交任何联系方式，也没有参加会议。参加会议的剩余董事还有5人。所有参加会议的董事同意将董事会从9人扩大到11人。新增的两名董事由银行提名。所有与会董事批准了银行的财务方案。最后，所有与会董事一致投票同意解除May的总裁和公司秘书职务，修订公司章程细则来要求股东必须拥有2/3以上的投票权才能解除董事职务。按照公司的章程细则，所有的董事会会议通知必须由公司秘书来发出，这就意味着应当由May来发出通知，指定举行会议的地点。因此，May提起诉讼，认为这一会议从未召开，请求宣布会议决议无效。参加会议的5名董事中有4人在法庭上宣称会议召开了。但是，会议召开的时间是由Bigmar的律师提交的，但是他并没有参加会议，没有任何其他的独立证人，或者相关的信息证明会议的确召开了。事实上，能够证明会议召开的电话记录也不存在。此后，May以控股股东的身份，以书面的股东会决议的方式免除所有董事的职责（特拉华州允许股东可以多数书面方式作出决议）。24§13.2.4董事会的组成和授权董事长在不同法律体系中的诸多角色包括：（1）董事会会议的主持人和召集人，这是大多数的情形；（2）他是最高管理者，和CEO的