
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文档简介
考情分析:
1、2013年6月,初级会计职称施行无纸化改革;
2、考试时间:
初实务—2小时;经济法基础—1.5小时;
形式:连续考试,分别计算成绩;
3、无纸化考试时间2013年从9.14-20号进行
9:00——12:30(上午)
14:00——17:30(下午)
题型题目数量分值合计单选题241.536分多选题15230分判断题10110分不定项选择12224分合计100分
学习方法:
1、教材是考试的圣经,通读教材(三遍);
2、善于归纳总结,融会贯通所学知识点;
3、结合历年考题、真题,巩固加强;
4、听课的方法:“三边三把握”
三边-边听课、边理解、边记忆
三把握-把握结构思路、重点考点、关键词
5、天道酬勤、量变引起质变!
第一章总论
第一节法律基础★★第二节经济纠纷的解决途径★★★第三节法律责任★第一节法律基础
一、法的本质与特征(掌握—单、多)
1、法的本质:
法是统治阶级的国家意志的体现。
具体体现为四个方面:
(1)法首先是“统治阶级”意志的体现;
(2)法是由统治阶级的物质生活条件决定的,是社会客观需要的反映;(法的滞后性)
(3)法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益,而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加;(共同X)
(4)法体现的不是一般的统治阶级意志,而是统治阶级的“国家意志”。
2、法的特征:
(1)法是经过国家制定或者认可才得以形成的规范,具有国家意志性。
(2)法是凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力,具有强制性。
(3)法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有利导性。
(4)法是明确而普遍适用的规范,具有规范性。
【例题·单选题】(2008)下列关于法的本质与特征的表述中,不正确的是()。
A.法是由国家制定或认可的规范
B.法是全社会成员共同意志的体现
C.法由统治阶级的物质生活条件所决定
D.法凭借国家强制力的保障获得普遍遵行的效力
『正确答案』B
『答案解析』本题考核法的本质与特征。法是统治阶级意志的体现,所以B不正确。【例题·多选题】下列选项中属于法的特征的有()。
A.法由统治阶级的物质生活条件所决定
B.法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益
C.法是由国家制定或认可的行为规范
D.法由国家强制力保障其实施『正确答案』CD
『答案解析』C体现法的国家意志性,D体现法的强制性;AB属于法的本质。二、法律关系(重点、掌握)
是指即法律上的权利与义务关系。
缺少其中任何一个要素,都不构成法律关系法律关系的三要素主体内容客体
考点:区分主体、客体的划分(多)
1、主体:
是指依法享有权利和承担义务的当事人,但任何一个法律关系至少要有两个主体。
包括:
(1)公民(自然人):
最常见的法律关系主体,包括个体户、农户、合伙人等;
(2)机构和组织(法人):
①国家机关,包括国家权力机关、行政机关和司法机关;
②各种企业事业组织;
③各政党和社会团体。
(3)国家:如主权争议
(4)外国人和外国社会组织(包括无国籍人)
2、内容:(了解)
是指享有的权利和承担的义务。
(1)权利—作出或不作出某种行为的自由,如:请求赔偿权;某些权利可以放弃,如继承权等;
(2)义务—作出或不作出某种行为的负担或约束,一般不得放弃;
积极义务消极义务——如:纳税、服兵役——如:不得毁坏公共财物、不得侵害他人生命财产安全(3)任何一方的权利都必须有另一方义务的存在,没有无义务的权利,也没有无权利的义务;
(4)法律上的权利和义务,都受国家法律保障。
3、客体:
是指权利和义务所指的对象、是目标和载体;
特征:能为人类所控制并对人类有价值。
包括四类:
(1)物
①自然物:土地、矿藏等;
②人造物:建筑、机器等;
③货币和有价证券;
注:物可以有固定形态,也可以没有固定形态,如天然气、电力等。
(2)非物质财富
①知识产品(智力成果):著作、发明等
②道德产品(荣誉权):荣誉称号、嘉奖表彰等
(3)行为——为了达到一定目的作为(积极行为)和不作为(消极行为);
①生产经营行为;
②经济管理行为;
③提供一定劳务的行为;
④完成一定工作的行为。
(4)人身(包括部分或整体)
【注意1】活人的整个身体不是法律关系的客体,如贩卖妇女儿童;
【注意2】人身权利不能滥用,如跳楼。【例题·多选题】(2012年)根据我国法律制度的规定,下列各项中,能够成为法律关系主体的有()。
A.自然人
B.商品
C.法人
D.行为『正确答案』AC
『答案解析』AC为法律关系的主体,BD为法律关系的客体
【例题·多选题】(2009年)下列各项中,可以成为法律关系客体的有()。
A.自然人
B.发明专利
C.劳务
D.物质资料『正确答案』BCD
『答案解析』活人的整个身体不是法律关系的客体,A错误
【例题·多选题】下列各项中,可以成为法律关系客体的有()。
A.土地使用权
B.纯净的饮用水
C.清洁的空气
D.不受噪音干扰的环境『正确答案』ABCD
『答案解析』土地使用权可以作为买卖的对象,也就可以作为法律关系的客体,A正确;水,空气,环境,单独出现不可以作为法律关系的客体,但是有定语修饰时,指向特定的一部分时,可以作为法律关系的客体;BCD也正确。
法律关系主体内容客体自然人———机构组织国家公民自然人性质的企业外国人国家机关企事业单位政党、团体权利义务物:自然物、人造物、一般等价物非物质财富:知识产品、道德产品行为:积极、消极人身
三、法律事实(熟悉)
是指法律关系发生、变更和消灭的直接原因;
按是否以当事人的意志为转移法律事件(与主观意志无关)法律行为(与主观意志有关)考点:(掌握)区分“法律事件”与“法律行为”(一)法律事件
特点:不以人的意志为转移、不可抗力;
包括:
1、自然现象(绝对事件):非人为因素造成,如地震、洪水、台风、森林大火等自然灾害;
2、社会现象(相对事件):如战争、重大政策的改变等,虽属人的行为引起,但不以当事人的意志为转移。
(二)法律行为
特点:以人的意志为转移;
注意:
1、人的行为并非都是法律行为;
2、包括合法行为与包括违法行为。
其他分类(了解)
法律事实法律事件法律行为绝对事件(自然现象)相对事件(社会现象)合法行为违法行为【例题·多选题】(2011年)下列各项中,能够引起法律关系发生、变更和消灭的事实有()。
A.自然灾害
B.公民死亡
C.签订合同
D.提起诉讼『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核法律事实。选项A和选项B属于法律事实中的法律事件;选项C和选项D是属于法律事实中的法律行为。【例题·多选题】下列各项中不属于法律事实中的绝对事件范围有()。
A.地震
B.重大政策的改变
C.人为引起的森林大火
D.签订买卖合同『正确答案』BCD
『答案解析』地震属于法律事件中的绝对事件,BC是法律事件中的相对时间,D为法律行为中的合法行为。法律事实包括法律事件和法律行为,所以选BCD四、法的形式和分类(掌握)
(一)法的形式(多、8种)
1、宪法:最高权力机关—全国人民代表大会制定(常委会X)
效力:根本大法,具有最高的法律效力;
2、法律:全国人大——基本法律
及其常委会——其他法律
效力:仅次于宪法;
注:(全国人民代表大会及其常务委员会)有权就有关问题作出规范性决议或者决定,它们与法律具有同等地位和效力;
3、行政法规:最高行政机关—国务院制定;
效力:次于宪法和法律,高于地方性法规;
4、地方性法规:地方人大及其常委会制定;
5、自治法规:民族自治地方的人大制定;
6、特别行政区的法;
7、行政规章:
(1)部门规章:国务院所属部委,如国务院财政部颁布的《注册会计师注册办法》;
(2)地方政府规章:地方人民政府,如《武汉市餐饮业管理办法》;
(3)行政规章在人民法院审理行政案件时“仅起参照作用;(依据X)
(4)政府规章除不得与a、宪法、b、法律和c、行政法规相抵触外,还不得与d、上级和同级地方性法规相抵触。
8、国际条约
特例:最高人民法院的判决书“不属于”法的形式,只是非规范性的法律文件(判)
效力:宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章
【例题·单选题】(2010年)下列法的形式中,由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布,调整国家、社会和公民生活中基本社会关系的是()。
A.宪法
B.法律
C.行政法规
D.行政规章
『正确答案』B
『答案解析』全国人民代表大会制定宪法,全国人民代表大会及其常务委员制定法律
(二)法的分类(6类):
划分标准法的分类1、根据法的创制方式和发布形式划分成文法和不成文法2、根据法的内容、效力和制定程序划分根本法和普通法3、根据法的内容划分实体法和程序法4、根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分一般法和特别法(特别法优于一般法)5、根据法的主体、调整对象和形式划分国际法和国内法6、根据法律运用的目的划分公法和私法六、法律部门与法律体系(了解)
1、法律部门划分的标准首先是法律调整的对象,即法律调整的社会关系。
2、一个国家的现行法律规范划分为若干法律部门,由这些法律部门组成的具有内在联系的、互相协调的统一整体即为法律体系。
第二节经济纠纷的解决途径
一、经济纠纷的解决途径(判、多)
平等主体不平等主体途径仲裁民事诉讼行政复议行政诉讼1、平等主体当事人经济纠纷的处理原则:采取“或裁或审”的原则;
体现为:
(1)平等主体之间出现经济纠纷时,只能在仲裁或者民事诉讼中选择一种解决方式;
(2)有效的仲裁协议可排除人民法院的管辖权,只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效,或者当事人放弃仲裁协议的情况下,人民法院才可以行使管辖权。
2、不平等主体之间的行政复议与行政诉讼都由行政管理相对人一方提出申请,选择哪种方式与纠纷的性质有关,包括:选择复议、必经复议、只能复议
3、注意:
仲裁——“平等主体”之间的合同纠纷和其他的财产纠纷
行政复议——“不平等主体”之间的行政争议
诉讼
民事诉讼——“平等主体”之间的纠纷行政诉讼——“不平等主体”之间的纠纷『正确答案』AB
『答案解析』平等主体之间出现经济纠纷时,只能在仲裁或者民事诉讼中选择一种解决方式。CD为不平等主体出现纠纷的解决方式。【例题·多选题】(2009年)下列争议解决方式中,适用于解决平等民事主体当事人之间发生的经济纠纷的有()。
A.仲裁B.民事诉讼C.行政复议D.行政诉讼『正确答案』AB
『答案解析』平等主体之间出现经济纠纷时,只能在仲裁或者民事诉讼中选择一种解决方式。CD为不平等主体出现纠纷的解决方式。
二、仲裁(重、掌握)
(一)仲裁的适用范围—商事仲裁,即只适用《仲裁法》;
1、适用:平等主体间的a、合同纠纷和其他b、财产权益纠纷;(多)
2、不适用《仲裁法》:劳动争议、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷;(《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》);
注:不适用并非不能仲裁
3、不能提请仲裁:
(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷(与人身有关);
(2)行政争议(不平等主体)。
考点:“适用《仲裁法》”和“可以申请仲裁”『正确答案』ABCD
『答案解析』AD可以提请仲裁,但是不适用于仲裁法;BC可以提请仲裁,适用于仲裁法;所以选ABCD【例题·多选题】下列选项中,属于可以提请仲裁的有()。
A.甲乙之间的土地承包合同纠纷
B.甲乙之间的货物买卖合同纠纷
C.甲乙之间的财产赠与纠纷
D.甲乙之间的劳动争议纠纷『正确答案』ABCD
『答案解析』AD可以提请仲裁,但是不适用于仲裁法;BC可以提请仲裁,适用于仲裁法。
【例题·多选题】下列选项中,适用《仲裁法》的有()。
A.甲乙之间的土地承包合同纠纷
B.甲乙之间的货物买卖合同纠纷
C.甲乙之间的财产赠与纠纷
D.甲乙之间的劳动争议纠纷『正确答案』BC
『答案解析』AD可以提请仲裁,但是不适用于仲裁法;BC可以提请仲裁,适用于仲裁法。
(二)仲裁的基本原则(理解)
1、自愿原则:双方自愿,达成仲裁协议(首要);
没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
2、公平合理原则:
在法律没有规定或者规定不完备的情况下,仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷——(法律的滞后性)。
3、独立仲裁原则:
仲裁机构不依附于任何机关而独立存在,仲裁依法独立进行,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉;
注:仲裁机构属于民间组织,没有地域划分,仲裁机构间也没有隶属关系。
4、一裁终局原则:
仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
【例题·判断题】仲裁实行一裁终局原则,仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁,仲裁委员会不予受理,当事人可就该事项向人民法院起诉。()『正确答案』×
『答案解析』仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。(三)仲裁机构——仲裁委员会
1、特点:“不”按行政区划层层设立,仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。
(独立仲裁原则)
2、组成:
仲裁委员会由主任1人、副主任2~4人和委员7~11人组成,其中法律、经济贸易专家不得少于2/3。(判)
【例题·判断题】(2009年)当事人申请仲裁,必须按照级别管辖和地域管辖的规定选择仲裁委员会。()『正确答案』×
『答案解析』仲裁没有级别管辖和地域管辖的规定,诉讼有级别管辖和地域管辖的规定。(四)仲裁协议
1、仲裁协议的形式:
仲裁协议应以书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效。(要式行为)
2、内容:(了解)
(1)双方请求仲裁的意思表示;
(2)仲裁事项;
(3)选定的仲裁委员会;
例如:因履行本合同发生的一切争议,由当事人协商解决,协商不成,提交武汉市洪山区仲裁委员会仲裁。
【注意】仲裁协议对a、仲裁事项或者b、仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
(多、判—仲裁协议无效的情形)
3、仲裁协议的效力:
(1)仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力;(判)
(2)当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求a、仲裁委员会作出决定或者b、请求法院作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由(人民法院)裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在“仲裁庭首次开庭前”提出。
(3)当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉未声明有仲裁协议,法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;
(体现了“或裁或审”原则,有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权)
另一方在“首次开庭前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理。(注:仲裁协议有效)
【例题·单选题】(2010年)甲、乙发生合同纠纷,继而对双方事先签订的仲裁协议效力发生争议。甲提请丙仲裁委员会确认仲裁协议有效,乙提请丁法院确认仲裁协议无效。关于确定该仲裁协议效力的下列表述中,符合法律规定的是()。
A.应由丙仲裁委员会对仲裁协议的效力作出决定
B.应由丁法院对仲裁协议的效力作出裁定
C.应根据甲、乙提请确认仲裁协议效力的时间先后来确定由仲裁委员会决定或丁法院裁定
D.该仲裁协议自然失效
『正确答案』B
『答案解析』双方没有达成有效的仲裁协议,不能提请仲裁,应由法院作出判决。
【例题·单选题】(2009年)甲、乙因买卖货物发生合同纠纷,甲向法院提起诉讼。开庭审理时,乙提出双方签有仲裁协议,应通过仲裁方式解决。对该案件的下列处理方式中,符合法律规定的是()。
A.仲裁协议有效,法院驳回甲的起诉
B.仲裁协议无效,法院继续审理
C.由甲、乙协商确定纠纷的解决方式
D.视为甲、乙已放弃仲裁协议,法院继续审理
『正确答案』D
『解析』乙方“首次开庭前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理。(五)仲裁裁决(掌握、多)
1、仲裁管辖权:
不实行级别管辖和地域管辖,由当事人协议选定仲裁委员会。(自愿原则、独立仲裁原则)
武汉A————上海B
黑龙江仲裁委员会
2、仲裁庭的组成:由3名或者1名仲裁员组成。
(1)当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定,第3名仲裁员为首席仲裁员。(自愿原则)
(2)当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。(公平合理原则)
3、回避制度(公平合理原则)—多
(1)是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
4、仲裁一般应当开庭但不公开(自愿原则),但有约定按约定;
(1)当事人协议不开庭的,仲裁庭可根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决;
(2)当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。(判)
5、仲裁的和解与调解(自愿原则、一裁终局原则)
(1)当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,a、可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,b、也可以撤回仲裁申请。
当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后又反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
X√(2)仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭(第三方)应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力。(判)
调解书经双方当事人“签收后”,即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
小结—裁决作出的三种形式:
(1)直接裁决;
(2)达成和解协议
(3)自愿调解,调解书签收前反悔的再裁决。
a、根据和解协议再裁决;b、撤回仲裁申请后反悔的,再裁决;6、作出裁决:
裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
裁决书自“作出之日”起发生法律效力。
(体现“一裁终局”)
7、履行裁决及强制执行:
仲裁裁决作出后,当事人应当履行裁决。
一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向(人民法院)申请执行。
【注意】与“一裁终局原则”进行区分。
X√
【例题·多选题】(2010年)甲、乙因合同纠纷申请仲裁,仲裁庭对案件裁决未能形成一致意见,关于该案件仲裁裁决的下列表述中,符合法律规定的有()。
A.应当按照多数仲裁员的意见作出裁决
B.应当由仲裁庭达成一致意见作出裁决
C.仲裁庭不能形成多数意见时,按照首席仲裁员的意见作出裁决
D.仲裁庭不能形成一致意见时,提请仲裁委员会作出裁决
『正确答案』AC
『答案解析』裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
【例题·多选题】甲、乙、丙、丁四人就《仲裁法》的相关规定进行讨论,则下列四人的说法中错误的有()
A.甲认为仲裁适用于平等主体之间发生的财产权益纠纷,因此离婚析产纠纷也应适用仲裁法
B.乙认为仲裁实行一裁终局原则,因此当事人达成和解协议并作出裁决书后反悔的,不可以再就同一事项申请仲裁
C.丙认为若双方未单独签订仲裁协议而是只在合同中约定仲裁条款,则若合同无效,仲裁条款也无效
D.丁认为仲裁是否公开进行是自愿的,当事人协议公开的就可以公开进行
『正确答案』ACD
『答案解析』离婚不适用仲裁法;合同和仲裁无关;当事人协议公开但是涉及国家秘密的不可以公开。
总结:
三、民事诉讼(重点)
(一)民事诉讼的适用范围:
“平等主体”之间因“财产关系”和“人身关系”发生纠纷,可以提起民事诉讼;
区分仲裁:合同关系和财产关系。
具体五类:(多)
1、因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件,如合同纠纷、房产纠纷、侵害名誉权纠纷等案件;
2、因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议,法律规定适用民事诉讼程序审理的案件,如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等;
不适用《仲裁法》
3、适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非诉案件;
4、按照督促程序解决的债务案件;
5、按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。非诉案件
【例题·多选题】(2011年)下列案件中,适用《民事诉讼法》的有()。
A.公民名誉权纠纷案件
B.企业与银行因票据纠纷提起诉讼的案件
C.纳税人与税务机关因税收征纳争议提起诉讼的案件
D.劳动者与用人单位因劳动合同纠纷提起诉讼的案件『正确答案』ABD(二)审判制度:
1、两审终审制度——一个诉讼案件经过两级法院审判后即终结。
(1)二审法院的判决、裁定是终审判决、裁定,当事人不得上诉;
(2)如果发现终审判决确有错误,可以通过审判监督程序予以纠正;
(3)特殊情况:适用a、特别程序、b、督促程序、c、公示催告程序和d、企业法人破产还债程序审理的案件,实行一审终审。
(多)——非诉案件2、合议制度——由“3名以上”审判人员组成审判组织;
仅有审判员组成合议庭合议制:审判员+陪审员或审判员合议制度第一审第二审简易程序除此之外合议制独任制:一人独立审理3人以上单数无简易程序;无陪审员
3、回避制度——可能影响对案件公正审理;
【注意】审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
4、公开审判制度:
⑴法院审理民事或行政案件,除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行;
对比:仲裁——开庭不公开
⑵公开审理的案件应当在“开庭前”公告;
⑶公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容,不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决。
【例题·多选题】(2012年)关于民事诉讼与仲裁法律制度相关内容的下列表述中,正确的有()。
A.民事经济纠纷实行或裁或审制度
B.民事诉讼与仲裁均实行回避制度
C.民事诉讼实行两审终审制度,仲裁实行一裁终局制度
D.民事诉讼实行公开审判制度,仲裁不公开进行『正确答案』ABCD(三)诉讼管辖:包括级别管辖和地域管辖
1、级别管辖:大多数民事案件均归基层法院管辖;(基层-中层-高层-最高)(了解)
2、地域管辖(掌握、多)
(1)一般地域管辖(普通管辖)
——实行“原告就被告”原则。(由被告住所地人民法院管辖);
武汉A公司(原告)北京B公司(被告)合同北京(2)特殊地域管辖(特别管辖)(9条)
——掌握前6种(多)
注:前6种同时也适用“一般地域管辖”
①合同纠纷:
a、双方当事人无约定时——由被告住所地或者合同履行地(签订地X);
b、双方当事人有协定时——被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地;
②保险合同纠纷——由被告住所地或者保险标的物所在地;
③票据纠纷——由票据支付地或者被告住所地;(出票地X)
④运输合同纠纷——运输始发地、目的地或者被告住所地;
⑤侵权行为——侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或被告住所地;
⑥交通事故请求损害赔偿——事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地。
(3)专属管辖(当事人不得协议变更)
三类:(掌握)
①因不动产纠纷提起的诉讼,由“不动产”所在地人民法院管辖。
②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由“港口”所在地人民法院管辖。
③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由“被继承人死亡时住所地”或者“主要遗产所在地”人民法院管辖。(判)(4)共同管辖(选择管辖)——“立案在先”原则:
两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“最先立案”的人民法院管辖。(判)
【例题·多选题】(2010年)甲企业得知竞争对手乙企业在M地的营销策略将会进行重大调整,于是到乙企业设在N地的分部窃取乙企业内部机密文件,随之采取相应对策,给乙企业在M地的营销造成重大损失,乙企业经过调查掌握了甲企业的侵权证据,拟向法院提起诉讼,其可以选择提起诉讼的法院有()。A.甲住所地法院B.乙住所地法院
C.M地法院D.N地法院
『正确答案』ACD
『答案解析』本题考核诉讼管辖权。根据规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本题中,侵权行为实施地是N地(N地的分部实施窃取行为),侵权结果发生地是M地(乙企业在M地的营销策略),被告是甲企业,所以答案是ACD。
【例题·单选题】(2009年)甲、乙因某不动产发生纠纷,甲欲通过诉讼方式解决。其选择诉讼管辖法院的下列表述中,符合法律规定的是()。
A.甲只能向甲住所地法院提起诉讼
B.甲只能向乙住所地法院提起诉讼
C.甲只能向该不动产所在地法院提起诉讼
D.甲可以选择向乙住所地或该不动产所在地法院提起诉讼
『正确答案』C
『答案解析』本题考核诉讼管辖权。因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。【例题·单选题】(2006年)甲、乙在X地签订合同,将甲在Y地的一栋房产出租给乙。后因乙未按期支付租金,双方发生争议。甲到乙住所地人民法院起诉后,又到Y地人民法院起诉。Y地人民法院于3月5日予以立案,乙住所地人民法院于3月8日予以立案。根据民事诉讼法律制度的规定,该案件的管辖法院应当是()。
A.甲住所地人民法院
B.乙住所地人民法院
C.X地人民法院
D.Y地人民法院『正确答案』D
『答案解析』本题考核诉讼的地域管辖。(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地(乙住所地)或者合同履行地(Y地)的人民法院管辖;(2)原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院(Y地)管辖。(四)诉讼时效(掌握)
1、定义:是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。
【注意】诉讼时效期间届满,权利人丧失的是“胜诉权”,即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利;权利人的实体权利并不消灭,债务人自愿履行的,不受诉讼时效限制。(判)
√X√2、诉讼时效期间的具体规定:
(1)普通诉讼时效期间:除法律另有规定外,一般诉讼时效为“2年”;
(2)特别诉讼时效期间:“1年”(掌握)
①身体受到伤害要求赔偿的;
②出售质量不合格的商品未声明的;
③延付或者拒付租金的;
④寄存财物被丢失或者损毁的。
【例题·单选题】(2011年)王某租赁张某一套住房,租赁期间为2009年1月1日至12月31日,约定2009年6月30日之前支付房租,但王某一直未付房租,张某也未催要,根据民事诉讼法律制度关于诉讼时效的规定,张某可以向法院提起诉讼,主张其民事权利的法定期间是()。
A.2010年6月30日之前
B.2010年12月31日之前
C.2011年6月30日之前
D.2011年12月31日之前『正确答案』A(3)最长诉讼时效期间(绝对时效期间):是指法律保护的最长期限“20年”;
【注意】诉讼时效期间均从权利人“知道或者应当知道”权利被侵害时起计算。但是,从“权利被侵害之日起”超过20年的,法院不予保护。
【例题·单选题】老赵于1992年7月1日因鼻窦炎在医院进行了手术。2011年7月10日,老赵的鼻子开始流脓,2011年8月1日经鉴定流脓与当年的手术有关,则老赵可以向法院提起诉讼,主张其民事权利的法定期间是()。
A.2012年7月31日之前
B.2013年7月31日之前
C.2012年6月30日之前
D.诉讼时效期间已过,法律不再予以诉讼保护
C3、诉讼时效期间的中止和中断
(1)诉讼时效期间的中止(暂停),是指在诉讼时效期间的a、“最后6个月内”,因b、“不可抗力”或者“其他障碍”致使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间暂时停止计算。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
(2)诉讼时效期间的中断(清零),是指在诉讼时效期间,a、“当事人提起诉讼”、b、“当事人一方提出要求”或者c、“同意履行义务”,而使已经经过的时效期间全部归于无效;(abc多)
从中断时起,诉讼时效期间“重新计算”。
【例题·单选题】王某租赁张某一套住房,租赁期间为2009年1月1日至12月31日,约定2009年6月30日之前支付房租,但王某一直未付房租,张某也未催要,8月1日,该地区发生洪水,危害直至9月30日才消除,根据民事诉讼法律制度关于诉讼时效的规定,张某可以向法院提起诉讼,主张其民事权利的法定期间是()
A.2010年6月30日之前
B.2010年8月31日之前
C.2011年6月30日之前
D.2011年8月31日之前
A【例题·判断题】2005年6月老赖向老赵借款10万,约定一年后归还,直到2012年8月老赵才到法院起诉要求老赖还款,庭审中,老赖声称老赵从未向其索要过欠款,故超过了2年的诉讼时效,而老赵则称一直催要了,并提供了证据证明其每年都催要过的事实,法院认定该案未过诉讼时效。()
『正确答案』√
『答案解析』当事人老赵每年都提出要求,诉讼时效中断,所以未超过诉讼时效。
(五)判决和执行
1、判决——开庭并公开
(1)民事案件可调解,行政案件不可调解;
(2)当事人不服法院第一审判决的,有权在判决书“送达”之日起“15日内”向上一级人民法院提起上诉。否则,第一审判决发生法律效力。第二审人民法院的判决,是终审判决。
(两审终审制)
2、执行——当事人拒绝履行已经发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当履行的法律文书时,对方当事人可以向人民法院的执行组织申请执行,强制义务人履行义务;
【注意】(判)
(1)对于发生法律效力的判决、裁定,由“第一审法院”执行;
(2)对于调解书、仲裁机构的生效裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等,则由“被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院”执行。(3)九种强制执行措施(常识理解)—多
【例题·多选题】(2008年)当事人拒绝履行已经发生法律效力的民事判决时,另一方当事人可以申请法院强制执行。下列各项中,属于法院可以采取的强制执行措施有()。
A.查询、冻结、划拨被执行人的存款
B.扣留、提取被执行人的收入
C.搜查被执行人的财产
D.要求有关单位办理财产权证照转移手续『正确答案』ABCD
对比仲裁民事诉讼适用范围合同关系、财产关系财产关系、人身关系审判制度一裁终局两审终审合议(仲裁)庭组成1名或3名3名以上单数回避制度√√开庭√√公开×√级别管辖×√地域管辖×√判决书(调解书、裁决)的生效裁决:作出
调解书:签收一审:送达15日不上诉
二审:作出向法院申请强制执行√√
四、行政复议(不平等主体)
特点——保护公民权、限制行政权
(一)行政复议范围:(11项、多)
当事人“认为”行政机关的“具体”行政行为侵犯其合法权益,“符合《行政复议法》规定范围的”,可以申请行政复议。
即:“抽象行为”不得提起行政复议
洪山区税务机关ABC公司罚款5万(申请人)(被申请人)【注意】
1、当事人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以“一并”向行政复议机关提出对该规定的审查申请;
2、但是可以“一并”申请附带审查的仅限于各种“规定”,不包括国务院部委和地方人民政府“规章”。
行政复议的排除事项:(不能申请行政复议的情形—多)
⑴不服行政机关作出的“行政处分”或者其他“人事处理决定”;
⑵不服行政机关对民事纠纷作出的“调解”或者其他处理。
AB合同纠纷100万县工商局调节(未行使行政权)(二)行政复议程序
1、行政复议申请
(1)申请时间:
自知道该具体行政行为之日起“60日内”提出行政复议申请;
但是法律规定的申请期限超过60日的除外;因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。(体现保护公民权)
(2)申请方式:申请人申请行政复议可以书面申请,也可以“口头”申请。
【注意】区分仲裁:
当事人申请仲裁必须有仲裁协议,仲裁协议应当以书面形式订立,口头达成仲裁的意思表示无效。
2、行政复议参加人和行政复议机关(重)
(1)参加人包括申请人、被申请人和“第三人”;(多)
甲某(药店)——药监局
回天堂药店
(申请人)(被申请人)(第三人)—与具体行政行为有利害关系(2)行政复议机构:负责具体办理行政复议事项的机构(掌握)
行政复议机构县级以上政府部门本级政府上级主管部门垂直领导的行政机关、安全机关海关、金融、国税、外汇管理上级主管部门地方各级政府上级政府国务院部门、省级政府本级复议(3)行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用;(保护公民权)
(4)行政复议期间具体行政行为不停止执行(判);
但有下列情形之一的,可以停止执行(4条)——老百姓说了不算
a、被申请人认为需要停止执行的;
b、行政复议机关认为需要停止执行的;
c、(申请人)申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;
d、法律规定停止执行的。【例题·单选题】(2008年)某企业对甲省乙市国税部门给予其行政处罚的决定不服,申请行政复议。下列各项中,应当受理该企业行政复议申请的机关是()。
A.乙市国税部门
B.乙市人民政府
C.甲省国税部门
D.甲省人民政府
『正确答案』C
3、行政复议决定
(1)方式:原则上采取书面审查方法;(不开庭)
(2)举证责任:行政复议的举证责任,由“被申请人”承担;
对比讼诉——原告举证;
甲(申请人)——县工商局(被申请人)
100万
市工商局(行政复议机关)(3)行政复议机关的受理:应当自受理申请之日起“60日内”作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。
(体现限制行政权)
(4)决定的种类:(多)
①具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
②(被申请人)不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;③具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:(5点—多)
A.主要事实不清、证据不足的;
B.适用依据错误的;
C.违反法定程序的;
D.超越或者滥用职权的;
E.具体行政行为明显不当的。【注意1】(被申请人)不按照法律规定提出书面答复,提交“当初”作出具体行政行为的证据等,视为无证据;(判)
【注意2】责令重新作出具体行政行的,不得以同一事实和理由,作出相同或基本相同的具体行政行为。
(5)生效——行政复议决定书一经“送达”即发生法律效力。
仲裁裁决书——作出之日;调解书——双方签收。民事诉讼一审——“送达”之日起15日内不上诉生效二审——作出之日起生效。(6)强制执行:
申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:
①“维持”具体行政行为的行政复议决定,由“作出”具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请法院强制执行;
(被申请人或法院)
②“变更”具体行政行为的行政复议决定,由“行政复议机关”依法强制执行,或者申请法院强制执行。谁作出的,谁去强制执行五、行政诉讼(不平等主体)
(一)行政诉讼的适用范围
1、法院受理公民、法人和其他组织对“具体”行政行为不服提起的行政诉讼(8条-了解)
2、法院“不受理”的诉讼:(掌握)
(1)国防、外交等国家行为;
(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(内部行为)
(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。【例题·多选题】(2005年)根据《行政诉讼法》的规定,下列各项中,不应当提起行政诉讼的有()。
A.某直辖市部分市民认为市政府新颁布的《道路交通管理办法》侵犯了他们的合法权益
B.某税务局工作人员吴某认为税务局对其作出的记过处分违法
C.李某认为某公安局对其罚款的处罚决定违法
D.某商场认为某教育局应当偿还所欠的购货款『正确答案』ABD
『答案解析』A属于上述第(2)条,B属于上述第(3)条,C属于不平等主体,可以提起行政复议,D属于平等主体之间的民事纠纷。
(二)诉讼管辖:包括级别管辖和地域管辖
1、级别管辖:
基层人民法院管辖第一审行政案件(一般情况下)
中级人民法院管辖下列第一审行政案件(多)
(1)确认发明专利权的案件;
(2)海关处理的案件;
(3)对国务院各部门或者省级人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;
(4)本辖区内重大、复杂的案件。2、地域管辖
一般规定:
(1)行政案件由“最初”作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖;
(2)经行政复议的案件,行政复议机关“改变”原具体行政行为的,“也”可以由复议机关所在地人民法院管辖。
即:被申请人或者行政复议机关所在地人民法院管辖(二选一)
特殊情况:
(1)对“限制人身自由”的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告住所地或者原告住所地人民法院管辖;(判)
(2)因“不动产”提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
【例题·单选题】甲市A县国土局征用老赵家的一处住房,给与老赵人民币100万元的
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