《算法定价的垄断属性质疑分析》2300字

算法定价的垄断属性质疑分析目录TOC\o"1-2"\h\u13889算法定价的垄断属性质疑分析 19531（一）文义解释：明确指向算法定价 117534（二）目的解释：规制算法定价不符合反垄断法的目的 122480（三）体系解释：反垄断法与反垄断指南的法益冲突 3从文义解释的角度看，《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》）第17条定性了算法歧视性定价的垄断属性，但是规制算法定价并不符合反垄断法的立法目的，使得《指南》陷入与《反垄断法》体系冲突的困境。（一）文义解释：明确指向算法定价值得指出的是，算法定价被大多数学者理解为一种违反反垄断法的行为，其主要依据在于《关于平台经济领域的反垄断指南》第17条第17条，“差别待遇具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。”。仅根据法条进行文义理解，虽然全文并未提及“算法定价”“大数据杀熟”等通用词汇，但是“根据交易相对人的支付能力、消费偏好”等表述，表达了立法者将消费者纳入交易相对人的基本立场，“基于大数据和算法”也表达了立法者将算法定价纳入反垄断法规制的立场。第17条，“差别待遇具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。”显然，有各类规范性文件设定权的中央地方机构对此条也作相同的文义理解，例如，《互联网信息服务算法推荐管理规定》明确表达了不合理“算法价格”对“消费者”权利的侵犯。从中央到地方各级各部门对算法定价的态度趋于一致，认为其违反反垄断法，或对其禁止性、负面性评价。但是，基于下文即将论述的目的解释和体系解释而言，《指南》第17条中对算法定价的纳入并没有法理基础，甚至存在违法上位法之嫌。（二）目的解释：规制算法定价不符合反垄断法的目的根据《反垄断法（草案）》第22条规定，滥用市场支配地位的情形之一为差别待遇第22条，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”，《关于平台经济领域的反垄断指南》第17条也对算法类差别待遇进行了进一步说明第17条“差别待遇具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。”，因此，有学者参见郝俊淇：《平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析第22条，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”第17条“差别待遇具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。”参见郝俊淇：《平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析》，载《法治研究》，2021年第4期，第124-134页；施春风：《定价算法在网络交易中的反垄断法律规制》，载《河北法学》，2018年第11期，第111-119页；聂洪涛、韩欣悦：《互联网平台数据垄断法律规制的困境与出路》，载《长白学刊》，2021年第4期，第93-100页。但是，笔者认为，反垄断法中的“差别待遇”应当进行限缩解释，因为规制算法定价是不符合反垄断法之目的的。反垄断法的核心作用在于保护自由竞争参见王晓晔：《反垄断法》，北京，法律出版社，2011年版，第34页。。具体而言，反垄断法之目的在于对限制竞争行为的规制，促进或者恢复自由竞争参见王晓晔：《反垄断法》，北京，法律出版社，2011年版，第34页。参见綦书纬：《反垄断法修订中的若干问题——评〈中华人民共和国反垄断法（修订草案）〉》，载《经济法学评论》，2020年第1期，第183-202页。事实上，正如前文所论述，算法定价行为本身并不能损害竞争，其只是企业的正常自由定价行为（或者说是企业占据一定市场份额、掌握足够信息之后的一种自由定价行为），而市场其他的原有或意图新进入的竞争者并不会因此受到排挤，相反，在消费者厌恶算法定价时，未进行算法定价的平台或企业反而可能会受到更多消费者的青睐，在市场上获得竞争优势地位。换句话说，算法定价行为并不扰乱市场优胜劣汰的自我调节能力，也保留了消费者“用脚投票”的选择权，现阶段的大数据杀熟市场仍有其纠正自身的能力参见喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《参见喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》，2020年第9期，第83-99页。以上观点也可以从正面论证，即何种滥用市场支配地位行为应当被规制。根据《反垄断法（草案）》第22条，包括不合理价格买卖、拒绝交易、限制交易等行为，显然，以上若干类行为均利用了直接或间接手段排挤竞争对手，以促成自身的垄断地位。例如，限定交易直接导致了竞争对手丧失客户，从而达到排挤竞争对手、阻碍竞争对手发展的目的，促成了自身垄断的形成，因此，反垄断法对该种行为予以处罚。总的来讲，反垄断法所处罚的是利用不合理、不公平手段排除正常市场竞争维持垄断的排他性、掠夺性行为，而利用垄断或支配力量本身是牵连行为，并不具有可罚性。这个观点也在美国最高院关于反垄断的判例中得到印证SeeSeeVerizonCommunicationINC.v.LawOfficesofCurtisV.Trinko,LLP,540US398(2003),美国最高院案例。此外，笔者理解，《反垄断法》作为公法，某种程度上讲其兼具保护消费者权益的法益是顺理成章的，更有学者指出，反垄断法应当注入公平保障消费者的价值理念参见朱建海：《“大数据杀熟”反垄断规制的理论证成与路径优化》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期，第112-121页。。笔者不否认《反垄断法》有保护消费者权益的效果，但是保护消费者权益是通过保护竞争实现的，而非刻意倾斜消费者。但当不影响正常竞争秩序和保护消费者权益的价值两难取舍时，反垄断法应当发挥出其主要的、不可替代的作用，而对于可能涉及到的消费者权益问题，则交由更专业的消保法等来解决。参见朱建海：《“大数据杀熟”反垄断规制的理论证成与路径优化》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期，第112-121页。（三）体系解释：反垄断法与反垄断指南的法益冲突反垄断法虽然具体保护消费者权益的效果，但是其保护消费者权益的根源在于保护竞争参见许光耀：《价格歧视行为的反垄断法分析参见许光耀：《价格歧视行为的反垄断法分析》，载《法学杂志》，第2011年第11期，第21-24+144页。其一，从文义理解，虽然该条中并未提及“消费者”一词，但是根据“支付能力、消费偏好、使用习惯”等用词可以推定立法者所理解的“交易相对人”即包括消费者。其二，调查立法者目的，在官方解读和答记者问中，国务院反垄断委员会办公室负责同志即指出“大数据杀熟”是本指南修订的重点关注对象之一参见《国务院反垄断委员会办公室负责同志就〈国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南〉答记者问》，载国家市场监督管理总局官网，参见《国务院反垄断委员会办公室负责同志就〈国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南〉答记者问》，载国家市场监督管理总局官网，/nsj