《规定》认定行政协议时存在的不足分析综述2200字

《规定》认定行政协议时存在的不足分析综述（一）存在扩张行政协议范围的可能性行政协议作为行政主体为实现行政管理目的而与行政相对人就特定事项达成一致的其目的在于履行公共管理，维持公共秩序的协议。但鉴于何为公益，对于公共利益的内涵和外延在实务和理论上并没有达成一致的认识，因此最高人民法院对行政协议的新规定中第一条对于行政协议的定义实际上隐含着如若行政协议被不当的适用那么将会导致其范围扩大的潜在可能因素。众所周知，近代以来行政权具有膨胀的倾向，这将进一步导致行政协议适用范围的断扩大，将行政主体通过其它行政行为来进行完成的目标通过行政协议来替代，从而降低行政主体自身的法律风险，加重相对人的权利义务负担。尤其是行政主体在行政协议中具有诸多优先权利，行政相对人实质上处于不平等地位，反而不利于行政管理和提供公共服务的目标的实现。（二）无名行政协议的规定可能引发与民事诉讼相混淆行政协议同时根据其自身的性质而具有行政性与协议性两种不同的属性，在诉讼过程中，法官需要先对一个合同是否属于行政协议进行判断，我国《行政诉讼法》已经选择了将行政协议的纠纷纳入行政诉讼的救济范畴而非民事诉讼，最高人民法院新《规定》中的典型的行政协议自然被《民法典》强行性规定适用规则予以排除，但是对于无名协议，即兜底性条款所覆盖的行政协议而言则存在较大的模糊空间。虽然最高人民法院对行政协议的含义进行了界定，但是其含义概念中的解析会不可避免的涉及到行政协议的多重特征，反而使行政协议的认定失去了一定的可实践性。在我国台湾地区,行政协议诉讼的受案范围标准以其行政法中关于行政协议的规定为基准，即是否引起公法上法律关系的变动。[[]韩锦霞.行政协议行为司法审查研究.西南政法大学,2019.]如果能够引起公法上权利义务关系的变动，那么相关的协议纠纷则会被纳入行政诉讼的受案范围。[]韩锦霞.行政协议行为司法审查研究.西南政法大学,2019.（三）部分典型行政协议的认定存在争议在社会生活实践中，存在着多种多样，以合同的形式为外形的契约。最为典型和常见的便是我们的民事合同。但随着社会的进步，行政协议乃至于公私交融的其他合同都在我们的社会生活中出现过。但是行政协议的判决如前文所述首先需要做的就是将行政协议从诸多的合同中区分开来，其次是否所有的行政协议都需要纳入人民法院行政诉讼的管辖同样存在争议。行政诉讼受案范围将直接关系着司法资源的效用发挥和相对人的权益保障。行政协议的认定识别方式是其在实践上区别于民事合同的的方式，也决定着行政协议不同的救济标准和渠道。[[]韩锦霞.行政协议行为司法审查研究.西南政法大学,2019.]行政协议的识别标准从逻辑上而言仍然应当回归到服务于程序中的诉讼问题上来，新《规定》第2条例举了部分典型的行政协议同时还使用兜底性条款规定从而保持行政协议的范围的开放性。因此，行政协议的认定标准，从实用主义的角度而言需要与行政诉讼制度进行一个良好的对接。对于目前我国行政诉讼而言一个重要的问题是如何将行政诉讼的受案范围适当的扩展至行政协议，在实践中能否纳入行政诉讼的受案范围是对一项纠纷是否能够适用行政诉讼进行救济的先决条件。[]韩锦霞.行政协议行为司法审查研究.西南政法大学,2019.在基于特别权力关系理论排除行政主体之间所订立的协议的背景中，根据行政协议的内容可以将行政协议分为作为行政替代手段的协议和国家作为公共财产所有者与管理者所签订的协议。[[]何海波.行政诉讼法.北京：法律出版社.2016：37]在行政主体的裁量范围内，行政主体一定程度上选择用行政协议替代传统的单方行政行为，这样采用行政协议的方式可以相互消除不确定性，特别是在涉及提供公共服务时，行政主体通过与相对人的行政协议由相对人具体提供服务内容，行政主体进行购买服务的合同越来越多的进入我们的视野。例如财政部《政府购买服务管理办法》对政府购买公共服务的主体，公共服务的内容、绩效管理和监督都作出了规定；《公路安全保护条例》第37条中规定了对于货车超过一定限度从事运输业务时可以与相应的管理管理机构达成相关的加固协议。不难看出，这类行政协议通过有效的回应了行政发展过程中相对人的地位不再是简单的服从和被服从的关系，而是一定程度上参与了行政的过程之中，同时在行政事务不断增多，行政权向社会群体进行扩散的背景之下更有利于建设有限政府和服务型政府。在行政诉讼中，这种以相对人替代为部分行政行为的行政协议纳入行政诉讼作为一种合同纠纷几乎不存在受案范围的问题，但是，对于此种行政协议，需要顾及考虑的是，行政主体对行政协议的滥用，将本应当由行政主体亲自履行职责交由行政相对人以行政协议的方式去履行，从而将行政协议与其它行政行为相混淆，这种情形下，因为行政协议意思自由的受限制、行政优益权对行政协议的变更、解除等，使相对人的合法权益很难得到充分的保护，因此，对于行政协议的具体内容所涉及的事项需要进行一定的限制和规制，防止行政协议行为的滥用。[]何海波.行政诉讼法.北京：法律出版社.2016：37对于国家作为公共财产所有者与管理者所签订的协议，如最高人民法院发布的新《规定》第2条所例举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议等。主要是由《矿产资源法》的调整尤其是对探矿权，采矿权的有偿取得，往往是采用行政协议的方式来进行管理。国家出让新设探矿权，采矿权可以采用行政协议的方式进行管理。而对于国有土地使用权出让合同从现行的法律规范来看的话，对其进行规制的法律法规广泛存在于私法领域和公法领域，比如《城镇国有土地使用权出让和转让条例》及《民法典》物权编都对此有所涉及。因此在实务中国有土地使用权出让合同究竟是属于民事诉讼管辖亦或是行政诉讼进行管辖存在着广泛的争议。最高人民法院行政庭法官梁凤云认为国有土地使用权出让合同应当纳入到行政诉讼受案范围。因