第28章-贪污受贿罪

第28章贪污受贿罪一、立法情况1.1997年《刑法典》1997年刑法新增一章贪污贿赂犯罪，共计15条，是对我国新时期反腐肃贪工作的经验的全面总结，也是反腐肃贪工作的一个重要成果，有利于反腐肃贪工作的开展。2.2009年2月28日的《刑法第七修正案》对贪污贿赂罪一章做了重大修改。增设了“利用影响力受贿罪”和加重了原“巨额财产来源不明罪”的法定刑。《刑法修正案（七）》第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”《刑法修正案（七）》第十四条规定：将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

二、贪污罪贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的犯罪对象为公共财物。其具体范围包括：第一，《刑法》第91条规定的财物；刑法第91条本法所称公共财产，是指下列财产：

（一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有的财产；

（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

第二，在国内公务活动中或者对外交往中接受的应交公的礼物；第三，国家参股或者控股股份公司的财产。其客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。所谓利用职务上的便利，是指利用行为人在职务上所具有的主管、管理、经手公共财物的权力和地位。所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、管理或者经手的公共财物非法占为己有。所谓窃取，是指行为人利用职务之便，秘密将自己管理、使用、经手的公共财物占为己有。所谓骗取，是指行为人利用职务之便，使用欺骗的手段，将公共财物占为己有。其他方法是指除上述三种方法以外的利用职务之便将公共财物占为己有的方法。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的,是贪污犯罪行为。本罪的主体必须是国家工作人员。其具体范围包括：第一，刑法第93条所规定的国家工作人员；刑法第93条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第二，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。第三，协助人民政府从事特定行政管理工作的基层村民委员会等村基层组织人员。依照法律的理解：指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。从事公务的理解：从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。公务是有国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排的事务。公务一般具有裁量性、判断性、决定性的事务，但是不排除其他机械性或者劳务性的事务。全国人民代表大会常务委员会关于

《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

（２０００年４月２９日九届全国人大常委会第十五次会议通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；

（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；

（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；

（四）土地征用补偿费用的管理和发放；

（五）代征、代缴税款；

（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

刑事责任：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

三、挪用公款罪挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。其犯罪主体是国家工作人员。

其范围参见贪污罪中的认定。客观方面表现为：

第一，利用职务便利，第二，挪用公款归个人使用，第三，挪用用途：

其一，挪用公款进行非法活动；

其二，挪用公款给个人使用进行营利活动，且数额较大；

其三，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还。

主观方面为故意。

全国人民代表大会常务委员会关于

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释

（２００２年４月２８日第九届全国人民

代表大会常务委员会第二十七次会议通过）全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

现予公告。

挪用公款罪与贪污罪的界限：首先，犯罪的客体不完全相同：前者侵犯了公共财产的占有使用收益权，而贪污罪所侵犯的是公共财产的所有权；

其次，犯罪对象不完全相同：前者仅包括公款；后者包括公款和公物。

再次，犯罪行为不同：前者为挪用行为，后者为贪污行为。

最后，犯罪故意内容不同：前者为挪用的故意，后者为非法所有的故意。挪用公款罪的刑事责任：犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役的；情节严重的，处5年以上有期徒刑。

挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。四、受贿罪受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为。其客观方面表现为利用职务上的便利，索取或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益。所谓利用职务上的便利，是指利用行为人职务范围内的权利或者与职务相关的便利条件。职务，包括现在的职务和将来的职务。职务行为包括作为，也包括不作为。索取，即行为人主动向他人索要、勒索并收受财物。收受，即行为人对他人给予的财物予以接受。对贿赂的理解：贿赂，作为国家工作人员职务行为的非法对价（Gegenleistung），即财物。财物的理解：财物说，财产性利益和利益说。结论：财产性利益。性贿赂问题的展开。公安部消防局日前颁布实施《公安消防部队四个严禁》，首次在反腐倡廉中提到性贿赂。《严禁》内容为，禁止干部及其家属承揽消防工程；严禁在部队工程建设和采购中受贿；严禁在干部任免、人员调动时收受钱物；严禁利用职权谋取不正当利益。

为他人谋取利益的理解：第一，为他人谋取已经谋取利益。第二，已经许诺为他人谋取利益，但仅获取部分利益。第三，已经着手为他人谋取利益，但尚未完成。第四，已经着手为他人谋取利益，但尚未进行。第五，已经许诺为他人谋取利益，但不准备谋取。三种特殊形式的受贿：一是在经济往来过程中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体在经济往来中在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的；注意区别：在国内公务活动中或者对外交往中接受的应交公的礼物，按照贪污罪处理。为什么收受国内公务活动或者对外交往中的、应该交公而不交公的礼物按照贪污罪处理，而上述收受回扣、手续费归个人所有的行为构成受贿罪？三是利用本人职权或者地位形成的便利要件，通过其他国家工作人员职务上的行为，索取或者收受他人财物，为请托人谋取不正当利益的。如果不是国家工作人员本人，而是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，不构成受贿罪，而构成利用影响力受贿罪，该国家工作人员不构成犯罪。（刑法第7修正案）其犯罪主体是国家工作人员。关于国家工作人员的范围参见贪污罪中的主体认定。主观方面为故意。受贿罪与赠送礼物的区别要具体考虑送礼人和受礼人之间的关系，送礼的目的，所赠送的礼物与人情之间关系等因素。受贿罪与贪污罪的区别：首先，对象不同：受贿罪收受的是其职务行为的对价即贿赂与回扣；而贪污罪还包括公共财物和国内公务活动、对外交往中的礼金。其次，行为表现不同：前者是权钱交易；后者为监守自盗。最后，犯罪目的不同：前者是受贿的故意，后者是贪污的故意。受贿罪的既遂与未遂三种观点：第一种：承诺说，即承诺接受收取财物；第二种：接受了财物；第三种：为他人谋取了利益。我们认为第二种观点可取。刑事责任：对犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人受贿数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的，按照累计贪污数额处罚。索贿的从重处罚。

五、利用影响力受贿罪（刑法第388条之一，《刑法第7修正案》第13条之规定）利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大的行为。客观方面行为：利用国家工作人员职务上的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大的行为。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大的行为。利用影响力受贿罪不是直接的权钱交易，而是间接的权钱交易。“权”即国家工作人员行使职权行为。而“钱”给予的对象不是行使职权的国家工作人员，而是该行使职权行为以外的其他人，例如，其近亲属或者其他与其关系密切的人。“利用职务上的便利”，是指包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”，指利用该离职的国家工作人员原来职权或者地位所结识其他国家工作人员（工作联系），并足以影响其他国家工作人员行使职权的便利条件。如果离职的国家工作人员在离职前与请托人达成协议，在离职前利用其职权为请托人谋取不正当利益，而在离职后收受贿赂的，按受贿罪处理，而不是按照利用影响力受贿罪处理。本罪中行使职权为他人谋取不正当利益的国家工作人员没有收受贿赂。本罪的主体是行使职权为他人谋取利益国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人；或者离职的国家工作人员及其近亲属或者其他与其关系密切的人。行使职权的国家工作人员本人不能成为本罪主体。主观方面为故意。要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用其他国家工作人员职务上的便利为提供方谋取利益。

思考题：本罪的规定是否会放纵贪官还是作为一个兜底条款来严密法网？刑事责任：根据刑法第388条之一的规定：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

（4）巨额财产来源不明罪巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。客观方面表现为行为人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令其说明来源的情况下，仍不能说明其合法来源的行为。不能说明来源包括不能说明其差额部分是合法的，也包括拒绝说明其来源的行为。如果行为