《股权让与担保效力问题、原因及优化建议》9900字（论文）

股权让与担保效力问题、原因及完善对策研究引言 1一、股权让与担保的概念及其性质 2（一）股权让与担保的概念 2（二）股权让与担保的性质 21.所有权性质说 22.担保权性质说 3二、股权让与担保效力问题的实践考察 3（一）股权让与担保的司法适用现状 31.相关案件数量逐年增加 32.司法裁判标准混乱 4（二）司法界中有关于股权让与担保合同的效力的争议 51.是否违反物权法定原则 52.是否属于虚假意思表示 63.是否因“禁止流质契约”而无效 6三、股权让与担保效力问题的原因分析 7（一）法律没有明文规定 7（二）司法界没有形成统一的审判标准 71.股权让与担保适用混淆 72.对股权让与担保效力认定标准不统一 8四、股权让与担保效力问题的解决路径 9（一）完善股权让与担保制度的具体构建 9（二）形成统一的司法裁判标准 101.最高法颁布相关司法解释 102.最高法发布指导性案例 10五、结语 10参考文献 12引言随着时代的发展，股权让与担保自民间破土而出，成为一种新型的非典型担保形式，出于资金融通的需要以及民商界的企业公司为了己身的需求和适应市场的发展，股权让与担保在发展的过程中出现的问题也随之越来越多，但在我国的现行法律当中却没有与之相对应的法律条文规定，这就使得关于股权让与担保的大相径庭的审判结果出现在实践当中。以“股权让与担保”作为研究的关键词在裁判文书网上进行一个简要的检索，发现所显示出来的公开裁判文书共有1020份，尽管刨去管辖、刑事、行政以及执行的案件，剩余的民商事案件的数量也达980件之多。由此可见，本课题对于有关于股权让与担保的效力问题的分析和研究具有重大的研究价值和意义。基于此，本文通过对股权让与担保的概念及其性质进行阐释，收集资料研究股权让与担保在司法界中的适用现状和股权让与担保效力在司法界中的效力争议问题，对其效力问题的产生原因进行分析，提出对股权让与担保效力问题争议的解决建议，以期对司法审判起到一定的积极帮助。

一、股权让与担保的概念及其性质（一）股权让与担保的概念股权让与担保，一种以担保债权作为主要担保目的的担保形式，当事人按照双方所签订的协议约定，移转作为标的物的担保股权的所有权于债权人的名下。在当事人之间的债务得到履行后，债权人就需要将其通过移转所得的担保股权返还给担保人；而债权人出现从担保股权中优先受偿的情况则需满足以下两种情形之一，一是债务期满债务人却没有清偿债务完全，二是发生协议约定内容的情形。（二）股权让与担保的性质1.所有权性质说由于在实现担保的过程中，担保行为的发生往往伴随着该担保标的物所有权的移转，所有权性质说的学说也由此产生，在学说发展的过程中又衍生出两种学说。一种是相对所有权说，该学说因在大陆法系中遭到严重的反对而并不盛行，这种学说观点的特殊点在于对担保标的物所有权的归属认定上，认为在当事人之间的内部关系中标的物仅是发生移转的行为而不会发生所有权的移转，但在第三人的外部关系上这两者都会。向逢春向逢春.让与担保制度研究[M].北京:法律出版社,2014:15-16.绝对所有权说则认为担保人移转的是一种拥有完整权能的权利，债权人会通过担保人移转标的物的行为从而取得该标的物的所有权，并且担保人也只能在协议约定中对债权人行使和管理该标的物做出少量的限制。这种学说在德国学界被作为通说，化身成为当地法院裁判的基本理论依据的支撑，并可见于其国内的司法审判上。与德国最开始就选择绝对所有权说作为通说不同，日本判例的立场是由最开始的选择相对所有权说在随着学说发展的过程中转而投向选择了绝对所有权说。尽管德、日两国选择了将绝对所有权说作为通说，但德国和日本两者所通行的绝对所有权说的理论仍旧存有不同，其不同之处就在于当债权人破产时，德国理论会认为债务人可以行使取回权，而日本理论则认为债务人不能行使取回权。但从股权让与担保本身出现的本质目的来说，绝对所有权说这一学说的重点过于偏重在转让手段上了，反而忽视了股权让与担保本身的目的其实是为了给当事人之间的债权债务提供担保，它的真实目的并非是为了让与股权权利。如此一来，这种侧重于转让手段的绝对所有权说就会显得过于偏重保护债权人的利益，由此而来的当事人之间的利益就会因此失衡，因此，绝对所有权说存在一定的缺陷。2.担保权性质说如果说转让手段是所有权性质说的侧重点，那么侧重于实现让与担保目的则是区别于所有权性质说与担保权性质说的关键点所在，而担保权性质说认为股权所有权的权利并不会发生移转参见王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000:164-189;向逢春.让与担保制度研究[M].北京:法律出版社参见王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000:164-189;向逢春.让与担保制度研究[M].北京:法律出版社,2014:19-34.主要包括质权说、授权说、附解除条件说（期待权说）、设定人保留所有权说（二段物权变动说）高圣平.动产让与担保的立法论[J],中外法学,2017(5).同时，担保权性质说也是我国司法审判机关和学术界较为认可的学说。具体可见《九民纪要》第71条参见《九民纪要》第71条和《担保制度司法解释（2021）》第68条参见2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的68参见《九民纪要》第71条参见2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的68条参见最高院颁布的关于《担保制度的司法解释》第69条：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持二、股权让与担保效力问题的实践考察（一）股权让与担保的司法适用现状1.相关案件数量逐年增加考察股权让与担保效力问题最直白的方法就是首先查找有关于股权让与担保的案例，笔者以“股权让与担保”作为研究的关键词在中国裁判文书网上进行一个简要的检索，截止至目前为止，检索出的公开裁判文书共有1020份，显示的民事案件共有980件。从2012年的仅仅一件，到2015年的9件，随后每年开始案件数量开始逐步增加，特别是在2019年，案件数量激增达到256件之多。根据网站系统的地域分类表明，股权让与担保案件大多常见于北上广、江浙沪等经济发达且对于融资需求大的地区。至于为什么会出现案件数量逐渐增加的情况，笔者通过搜寻相关资料，总结出其中可能的一个原因，大概率是由于2013年我国《公司法（修正案）》的通过，在关于公司资本制度相关问题的修改上，最终删去了法定注册资本的最低限额的规定，细究这些修改的原因背后，可以明显看出国家政府对于公司自治的管制的放松，私法主体的自治精神得到尊重，也就使得广大民众对于创业的热情空前高涨。在此创业热潮的背景下，公司企业间对于融资的需求大幅增加，股权让与担保为了适应融资的需求在此时破土而出。2.司法裁判标准混乱股权让与担保自出现以来，由于其本身与股权转让、股权质押这两者存在相似点，并且它的标的物同样也是股权，因此，在对相关案件进行判断的时候，由于股权让与担保的特殊与复杂，就会很容易把股权让与担保与股权转让、股权质押认定错误，这就会导致在后续的判决中，对于同一类型的案件，不同的法院会在判决时出现不同的判决结果。例如在“安徽东基房地产开发有限公司合肥建汇企业管理咨询有限公司破产债权确认纠纷”最终终审判决号（2020最终终审判决号（2020）最高法民申460号同时，虽然法院对于股权让与担保效力的认可已经趋于一致，也就是说，法院承认了股权让与担保协议的效力，但是对于认定其有效的理由却显得杂乱不一，并没有形成一个统一的标准。有的法院秉承尊重当事人之间的意思自治原则，认为该份合同是双方之间的真实意思的表示而认为股权让与担保合同有效。而有的法院则以合同中违反禁止流质契约原则的部分的无效并不影响合同其他部分无效的理由认可了股权让与担保的效力。除此之外，法院对关于担保权人的股东权利行使的问题的看法在判决时也会出现不相一致的情况。有的法院认为担保权人作为公司的登记股东，依法应当享有股东知情权，而有的法院则从担保合同的目的出发，认为当事人之间的真实意思表示并不是实际的股权移转，为债权作担保才是合同的真实目的，登记股东也只是形式上占有合同所转让股权的所有权，因此并不享有股东知情权。（二）司法界中有关于股权让与担保合同的效力的争议1.是否违反物权法定原则从股权让与担保这种非典型担保的担保形式出现之后，法院在裁判的时候对股权让与担保合同有效与无效是否是因违反物权法定原则这一缘由在不同法院的不同裁判时出现了不同的认定。有的法院认为股权让与担保属于当事人之间合意而私人创设而非法律规定的担保，违反了“物权法定”《中华人民共和国民法典》第116《中华人民共和国民法典》第116条（原物权法第5条）：物权的种类和内容，由法律规定但要探寻股权让与担保协议是否违反物权法定原则，首先的关键点是要理解物权法定原则的相关概念。分析物权法定原则，从中得知物权更倾向于对物进行全面性的支配，在这一点上来看，虽然在股权让与担保合同中往往存在着股权转让的行为，但是，此时的债权人所取得的股权的所有权往往只是具备了权利上的外观，债权人对于该股权的行使往往会受到双方当事人之间约定等的诸多限制，并且该担保股权之间的权利义务范围更多的是局限在担保人和债权人之间，因此，股权让与担保更多的体现为一种债权。故而有的学者以此作为理由而否认股权让与担保违反物权法定原则。除此以外还有的学者根据《民法典》第215条规定的区分原则认为股权让与担保合同的效力并不因为其合同中的某项条款违反物权法定原则而全部合同内容无效。随着《民法典》第388条中“其他具有担保功能的合同”和最新出台的《担保制度司法解释》中明确规定有关于让与担保的约定应当认定有效参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第1款：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。”的相关概念的提出，显然这也是最高院对近年来学界关于股权让与担保并不违反物权法定原则的通说观点的认可。因此有学者认为，尽管该法典没有法条规定，但在解读司法解释的规定时，也可以将股权让与担保合同解释为其是属于《民法典》规制的“其他具有担保功能的合同”，也即《民法典》承认股权让与担保这一参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第1款：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。”杨立新.物权法定缓和的绝处逢生与继续完善——<民法典>规定“其他具有担保功能的合同”概念价值[J].上海政法学院学报(法治论丛),2021,(1).2.是否属于虚假意思表示关于股权让与担保是否属于虚假意思表示的问题，最高院民事审判第二庭法官会议纪要对此进行过讨论，该纪要明确指出确定法律关系的时候应当探究当事人真实意思表示。让与担保合同的设立应当是出于双方当事人真实意思的表达，并且也符合法律法规的强制性的规定，因此不应当草率地认为该合同属于虚假意思表示而认定该合同无效贺小荣.最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理[M]贺小荣.最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理[M].上海:人民法院出版社,2018:19.也有的学者认为，作为以实现合同目的为主的股权让与担保合同，达成该合同的侧重点更多的在于实现对债权人的债权进行担保的目的而不是转让股权，转让股权仅仅是作为一种手段存在其中。债权人通过担保人移转担保股权的行为取得该担保股权的所有权的权利外观，而债务人则通过担保人移转担保股权所有权的行为取得债权人的借款从而实现担保的最终目的，自始至终双方当事人之间的真实目的都是为了债务提供担保，当事人之间签订股权让与担保协议时完全是出于自己本身的真实意思表示，符合当事人之间的合意。尽管该类合同依旧存在一定的危险性，并且这种危险性很有可能超过合同本身的目的，但这种行为从根本上来说区别于禁止性规定的虚假意思表示葛伟军.股权让与担保的内外关系与权利界分[J]葛伟军.股权让与担保的内外关系与权利界分[J].财经法学,2020,(6).3.是否因“禁止流质契约”而无效“禁止流质契约”出现在我国的物权法上，因此也曾出现过司法审判机关以违反我国法律明确禁止的“流质契约”的理由而认定股权让与担保合同无效的情况。关于判断股权让与担保是否因违反“禁止流质契约”而无效的问题，应当看到《九民纪要》第71条《九民纪要》第71条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”和最高法颁布的《担保制度司法解释》的弟68条第2款《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第2款：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。”，两者中都采用了债务人到期未清偿债务，约定的财产直接归属于债权人的部分无效，但不影响协议约定的其他条款的效力的类似表达。同时，原《物权法》的第186条、第211条中关于禁止流押、流质的内容在《民法典》中对应的第401条、第4《九民纪要》第71条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第2款：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。”《民法典》第401条改为：“抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”《民法典》第428条改为：“质权人在债务履行届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”对比这四条法条，可以明显的看出《民法典》对于禁止流质的规定进行了放宽的缓和处理，法院在审理案件时也不再严格的按照协议合同违反禁止流质原则从而否定该协议合同的效力，因此，也可以认为，法律有关禁止流押或流质的规定不应再成为股权让与担保协议有效的羁绊。徐佳咏徐佳咏.股权让与担保法律研究[M].北京:人民法院出版社,2020:112.三、股权让与担保效力问题的原因分析（一）法律没有明文规定究其根本原因，在于我国现行法律对于股权让与担保的立法空白。寻找历年来的法律条文，发现让与担保如同昙花一现般曾经出现在2002年的《中华人民共和国民法（草案）》的物权编当中，随后消失在定稿时。此后及至《民法典》正式实施，依旧显现出股权让与担保的立法空白。虽然让与担保的一些基础要义在《九民纪要》的第71条中有得到一个明确阐释，但可惜之处在于《九民纪要》无法成为正式的法律渊源从而作为裁判依据被法院直接援引。虽然《民法典》第388条中“其他具有担保功能的合同”的提出和最新出台的《担保制度司法解释》中也明确规定有关于让与担保的约定应当认定有效，但股权让与担保效力问题并不仅仅及于有效和无效的认定，对此，关于股权让与担保的法律规定在法律条文当中依然出现明显的空白。（二）司法界没有形成统一的审判标准1.股权让与担保适用混淆由于没有明确的法律规定，法院在对于股权让与担保效力问题争议的进行裁判的时候就会存在出现不同观点的情形，因为适用的理论不同，这也就导致法院会对该判决结果引用不同的法条去阐释该结果的产生，从而在对股权让与担保合同效力认定的问题上也显得大相径庭。尤其是在对于股权让与担保与股权转让之间的认定上，由于股权让与担保中常常会伴随着股权转让这一行为手段，因此法院对于此的认定容易存在性质上的认定错误，会将原本属于股权让与担保的合同认定为股权转让合同。如上文所提到的“安徽东基房地产开发有限公司合肥建汇企业管理咨询有限公司破产债权确认纠纷”最终终审判决号（2020）最高法民申460最终终审判决号（2020）最高法民申460号（2020）赣民终149号2.对股权让与担保效力认定标准不统一虽然对于认可股权让与担保的有效在近些年来已经逐渐趋向于统一，但在相同认定有效的判决结果上法院对于判决结果的理由的选择依旧有所不同。一种是以合同的签订是双方当事人之间合意的结果，双方对于合同的真实的为借款提供担保的目的都是出于当事人己身的真实意思表示，并且这种担保并没有违反法律法规的禁止性规定，为了充分尊重当事人之间的意思自治，认定为合同有效。还有一种是以《民法典》规定的区分原则作为裁判依据，认为虽然股权让与担保合同中关于禁止流质契约原则的约定无效，但根据区分原则，该部分的无效并不影响其他部分的有效，因此认定为合同有效。除此以外，在认定股权让与合同有效之后，对于担保股权在转让之后，关于担保权人对股东知情权以及其他权利行使的问题，不同法院也会持不同的观点。一种观点是认为担保权人仅作为名义上的股东，拥有的担保股权仅是具有权利上的外观，并且双方在当初签订合意协议的时候也都明白让与担保股权的真实目的是为了给债权提供担保而不是为了转让股权，因此认为担保权人并不拥有股东知情权，同理，也并不拥有法律规定的股东的其他诸如收益权、参与决策权等。另一种观点是认为既然担保人已经将担保股权通过变更登记将其移转到了担保权人的名下，担保权人也由此成为了登记股东，那么其依据法律有关于登记股东的规定依法享有包括股东知情权在内的股东权利的说法合情合理，同理可得，担保权人也可以拥有股东的收益权、参与决策权等。四、股权让与担保效力问题的解决路径（一）完善股权让与担保制度的具体构建虽然《九民纪要》和最高法的《担保制度司法解释》中对于让与担保合同的有效进行了认可，但是对于股权让与担保其中的法律关系的认定却并没有作出一个统一的认定标准。而且，由于股权让与担保的侧重点在于担保目的而非转让手段，法院在审理时应当遵循透过现象看本质的原则去审查各方当事人转让股权的真实意思，而非单纯地就以合同的外在表现形式对股权让与担保予以认定参见王贺.股权让与担保法律构成的检视与完善[J].甘肃政法学院学报,2020(3):参见王贺.股权让与担保法律构成的检视与完善[J].甘肃政法学院学报,2020(3):93.首先是如何认定股权让与担保中的主债权的存在。作为一种为了债权而提供担保的存在，股权让与担保的本质是为了给债权人的债权提供担保而并没有设立其他法律关系的意图，并且其签订的前提也是以债权人提供借款作为基础。在实践当中，除了这份担保合同之外，当事人往往还会签订一个借款合同作为该担保合同的主合同，因此，如何认定股权让与担保中主债权的存在的关键点就在于审查作为主合同的借款合同和该担保合同之间是否具有关联性，以此来判断股权让与担保中的主债权是否存在。其次是对于股权让与担保的担保股权的目的认定。在股权让与担保的法律关系当中，双方当事人之间通过合意达成的协议完成担保股权的变更登记，从而实现担保的目的。但在司法实践当中应当透过现象看本质，通过各种证据来探寻佐证当事人之间移转股权的真实目的，不能仅仅凭借双方之间有移转股权的行为就认定为该合同是股权转让合同，从而忽略掉股权让与担保合同的存在。在股权让与担保中，双方当事人之间仅有担保股权所有权的形式上的权利外观移转的意图，并没有实质上的权利移转的表示，但即便标的股权的所有权实现了法律意义上的转移，其根本目的也是为了设定担保而非产生实质意义上的移转的法律效果参见[日]近江幸治.担保物权法[M]参见[日]近江幸治.担保物权法[M].祝娅等.北京:法律出版社,2000:251（二）形成统一的司法裁判标准1.最高法颁布相关司法解释回溯历史河流，发现2015年由最高法出台的《民间借贷司法解释》刘惠明、苗晓非.股权让与担保法律问题研究.江苏警官学院学报[J].2019,34(5).直击实务当中通过签订买卖合同的方式来为民间借贷提供担保中出现的问题的要害，各级法院在处理此类纠纷时皆可通过该司法解释来明确审理案件的方向和裁判思路。有此先例在前，因此在在面对由股权让与担保效力问题引起的纠纷当中，因为《民法典》的施行也不过是近两年的事情，再次通过新增立法来解决股权让与担保的效力问题已然不尽现实，所以最高法或许也可以采取如同此前2015年为民间借贷出台的《民间借贷司法解释》相类似的措施，来出台一个能够最大程度上解决实务当中关于股权让与担保效力问题的司法解释，进而能够使得刘惠明、苗晓非.股权让与担保法律问题研究.江苏警官学院学报[J].2019,34(5).2.最高法发布指导性案例诚然，我国是一个成文法国家，判例在我国也并不属于正式渊源，不像英美国家一般可以将判例作为正式渊源被适用到裁判当中。但不可否认的一点是，判例在实务当中对于法院在裁判类似的案件的时候同样具有非常重要的指导意义，不至于让法院从“零”出发而导致不同法院对于同一案件的认定形成截然相反的判决结果。哪怕指导性案例不能与法律和司法解释相比拟，但由于我国并没有相关股权让与担保的法律明文规定和司法解释，而且立法也不能一蹴而就，因此不妨让判例先行，最高法可以选取典型案例，通过典型案例去分析和阐释其中涉及到的股权让与担保的相关问题，从而让各级法院在对这类案件的纠纷争议解决的时候能够得到一个相对统一的裁判范围标准。五、结语作为一种因融资需求而被民商事主体创设出来的担保形式，因着操作简便、担保效力强和成本较低等的优点，股权让与担保在实务当中深受民商事主体的喜爱，也因此在市场当中得到越来越多的运用。但很遗憾的是，作为一种被私主体创设出来的事物，即便是在《民法典》的最新立法中，股权让与担保也没有得到明确的规定。不论如何，随着《民法典》以及最高法的《担保制度司法解释》的出台，以往关于股权让与担保是否违反物权法定原则、是否属于虚假意思表示以及是否因违反禁止流质契约而无效的争议得到了很好的解决，司法界中对于这三个问题的认定也逐渐趋向于统一，这些问题的解决对于股权让与担保往后的发展具有重大的意义。但除此之外，司法界对于股权让与担保效力问题的认定和评判标准始终没有一个统一标准的问题仍旧