《浅析刑法中的正当防卫》3700字（论文）

浅析刑法中的正当防卫目录TOC\o"1-2"\h\u24343浅析刑法中的正当防卫 127301[关键词]正当防卫；法律制度；困境；对策 122367一、正当防卫的界定 13377二、我国正当防卫制度适用的现实困境 214630（一）不法侵害要求过严 218614（二）防卫意图认定随意 311434（三）防卫限度标准过高 38722三、解决正当防卫问题的对策 34738（一）规范不法侵害的判定 329160（二）规范防卫意图的认定 46535（三）规范防卫限度的标准 42409结语 47414注释： 512903参考文献 5[摘要]正当防卫是中国刑法规定的重要制度，是公民在面临非法活动时保护合法权益的有效武器。然而，在司法实践中，正当防卫运用的运用存在许多实践问题和理论误解，司法人员经常根据正当防卫的结果来判定是否为正当防卫。在许多情况下，人们对于探寻正当防卫的界限难以把控，这导致了正当防卫范围的扩大，因此，有必要进一步探索正当防卫制度在司法中的运用。[关键词]正当防卫；法律制度；困境；对策当出现非法侵犯时，正当防卫制度不失为维护迫害者正当权利的一种有效武器。在如今的法律社会下，即使私下报复是被禁止的，但如果在公权力无法及时制止直接的非法活动下，公民必须依靠自己的力量对不法侵害予以压制的行为是必要的。它在某些法律上和道德上具有一定的正当性，因为我国《刑法》第20条规定，法律允许公民在特定时间和空间条件下的私人行为。正当防卫，是法律规定公民必须享有的权利，就是在国家救济无法发挥作用的情况下谋求自我救济，属于一种再救济。一、正当防卫的界定关于正当防卫意义上的定义，各国刑法的规定以及解释存在一定的差异性。其中，意大利刑法中规定：“为了维护自己的权利，捍卫者针对现有侵害行为采取合适的自我防卫行动，此情况不应予以相应的处罚。”另外，根据日本刑法规定：“对于面对紧急和不当侵害行为，作为最后手段通过自我防卫捍卫自己的权利，被当作正当防卫。”在德国的刑法规定：“正当防卫是指目前针对他人正在对自己产生不法行为，所采取的自我防卫手段即为正当防卫。”根据奥地利的刑法：“正当防卫是必须捍卫眼前和紧急的侵犯，保护自己或他人的生命、健康、自由或财产安全，但是，如果对方的行为并不构成违法或者不具备威胁性，则不被看作为正当防卫。”最后，从我国的《刑法》来看，根据《刑法》的第二十条第一款，以权利义务为视角，正当防卫行为的成立条件，并非不受有关约束，正当防卫制度在维护公民合法权益的前提下，对公民负有调节其正当防卫行为的责任，如果这种行为超出了自保范围，进而将需承担相关法律责任。法律辩护制度反映了法律对公民基本权利所给予的保障，但抗辩不是任意的、无限的。法律给予公民权利的同时，它还承担着对权力行使进行调节的责任。防卫超出必要限度的，防卫人要负部分责任魏文彪.明确正当防卫的“度”[N].河南日报,2020-09-17(007).。换句话说，法律存在的价值在于追求正义，正当防卫是法律鼓励和支持的措施，我国法律对于过度自卫持否定态度。魏文彪.明确正当防卫的“度”[N].河南日报,2020-09-17(007).二、我国正当防卫制度适用的现实困境（一）不法侵害要求过严采取适当的自我防卫措施必须面对的是非法违法行为是正在进行的，也就是说，这些实施侵害行为人的违法行为已启动而未终结正当防卫行为，仅能在侵害行为发生之初至发生之末进行这段时间，否则，那将无法构成正当防卫的时期，从而无法建立适当的正当防卫。根据《刑法》第20条第1款和第3款，正当防卫或无限正当防卫的要求，同时，对正当防卫时间的要求是相同的，所有这些都要求必须是建立在违法行为正在进行。构成非法侵害替代品的问题是时间问题，而不是时间点，合理正当防卫的时间条件还必须确保自我防卫正性，在时间问题上，包括事前自我防卫和事后自我防卫，事前防卫，就是事实上不存在侵害行为，并采取了自我防卫措施的行为。事后防卫是指实施了自我防卫后，防卫人误认为其仍继续进行着对不法侵害的防卫反击行为。事后防卫，就是现实中不法侵害过去，防卫人错误地认为它还在继续，进而进行防卫反击辩护前后的主观思维不能是故意的，只能是没有过失或疏忽的事故。如果预先辩护是在故意的主观精神的控制下进行的（即，如果行为人知道非法犯罪实际上没有发生），那么这实际上是非法犯罪，行为人应当承担法律责任。如果正当防卫是在故意主观精神的控制下实施时，犯罪人清楚地意识到不法侵害已经终止，也属于故意非法犯罪。事后防御只能是无意识的防御措施。有意的“事后防御”实际上是一种“事后报复”，而这两种品质是完全不同的。具体来说，假想防卫，亦即防御不当的回击。假想辩护时，所谓“不法侵害”，不过是防卫人的主观想象结果，完全没有不法侵害的可能，这时采取制止行为，是完全不适时。（二）防卫意图认定随意理论界普遍认为，正当防卫的设立必须符合主观防卫意图主导下的防卫行为主观和客观要求，以防止违法行为的发生。如果主要防卫攻击缺乏合法防御的主观部分，也就是没有防卫意图，则防卫不是合法防卫，它所带来的伤害将依法追究，且不受法律保护。按照我国《刑法》第20条第一款规定，由本款表达可以清楚地看出，采取行动制止非法侵权的主观意图，以维护国家、公共利益和自身权利为目的。防止非法侵权的最终目的是防止非法侵犯这些权利。从其他角度来看，这是合法自我防卫的意愿因素，即制止非法侵害的决心。正如德国学者所提到的，行为人必须具有防御意义，才能满足防御者防御行为的主观要求。根据主流学说“防御意义”，至少必须知道防御情况，并且必须对攻击进行有意识的抵抗。自我防卫因素将促进自我防卫者进行防御性反击，并积极追求自身对反抗侵害行为的法律利益的保护。防御意识因素是防御意愿的主观基础，没有正当防卫的认知，防御者就不会有正当防卫的目的，也就不会有抵抗的意图张琴.正当防卫：“张琴.正当防卫：“该出手时就出手”[N].检察日报,2020-09-15(007).（三）防卫限度标准过高我国《刑法》第20条第一款和第三款明确规定，防卫限度内正当防卫行为受到法律保护，但第二款也从相反的角度否认防卫限度以外的防卫，行为人应当负相应刑事责任。也就是说防卫行为是为获得法律认可与保护而实施的，法律必须维持某种约束，而且应该有节制，使其在防卫限度内。其实，笔者同意第二款的说法，认为这是一个矛盾的说法。如果认为是自卫，则防御措施和防御结果必须在必要的限度内。如果捍卫者超出了自卫的必要界限，即它已属于防卫过当，不是正当防卫。三、解决正当防卫问题的对策（一）规范不法侵害的判定我国的《刑法》要求非法违法行为必须“在进行中”，因此应将其被认为是一个已启动却还未完成的进程。非法侵权开始和结束时间对于建立合法防卫至关重要。因此，如何确定非法侵权行为已经开始和结束是两个关键点。陈兴亮指出，防卫时间为时段，其中有防卫行为起止的时间。开始时间要根据当时主客观因素而进行综合分析，从肇事者开始，而对防御者不要太苛刻。就终止时间而言，以非法侵权的实际结束为标准，或者以犯罪者已被停止为客观标准。在这种情况下，防御者必须停止防御反击，因为本案中的非法违规行为被制止，适当防御的前提条件已经消失赵彦仲,邹滔滔,卫驰,张宏羽,薛遥遥.正当防卫法律问题研究[J].法制博览,2020(26):171-172.。相反，在非法侵害过程中，可以实施适当的防卫。赵彦仲,邹滔滔,卫驰,张宏羽,薛遥遥.正当防卫法律问题研究[J].法制博览,2020(26):171-172.（二）规范防卫意图的认定关于正当防卫的主观要件来说，本文不同意不应表达防卫意图的观点，也不同意承认防卫意识与防卫认知是统一的观点，认为应当采取防卫认识说，上述两个方面是由于我们没有充分理解正当防卫的本质意义。简言之，正当防卫实际上已采取措施防止非法侵权，以便合理保护其合法权益。因此，如果正当防卫维护的是合法权利，那么正当防卫在维护合法权益的过程中，更要向防卫人的利益倾斜，这就是正当防卫制度价值所在。换句话就说，非法侵权行为中的自我保护，至少从客观方面讲，涉及到合法权益保护问题，至少客观地说，且不必苛刻防卫人主观方面必须有保护法益的目的，也符合正当防卫的初衷。（三）规范防卫限度的标准怎样确定防卫行为是正当防卫，或防卫过当，就是关于防卫限度的特定规定，文章认为，应以手段行为与损害结果结合为理论标准，只有在防卫行为超过必要限度且造成重大损害的结果时才认为防卫行为超过了必要限度。第一，基本相适应说，这种说法主张防卫行为和侵害行为应该是基本对应的，从性质到强度均存在着互相适应的现象。第二，客观需要说，这种说法的准则是不法侵害，认为只要以制止不法侵害为目的，不存在超越正当防卫限度的要求。三是综合说，主张在维持防卫行为和侵害行为之间一定要在性质、力度等方面相协调的前提下，防卫行为也必须符合遏制不法侵害的客观要求。结语正当防卫作为一项刑事制度，有着悠久的历史传统，是维护公民合法权益、切实打击犯罪，弥补公权力不能及时对个人进行救济的重要制度。其有雄厚的社会舆论基础，有哲学渊源，是经得起历史发展与检验的一项重大制度，为世界各国的制度所承认并予以保证。在构建中国特色法治过程中，健全正当防卫制度，保证其能够有效执行，就是维护公民利益、建设和谐社会的一个重要途径。笔者通过研究最新的案例判决书和学术表现，可以发现真正的正当防卫制度在司法实践中存在的不足，提出有效改善现状的对策，真正促进社会正义，使自卫制度能够保护人民的权益。注释：[1]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社,2006.[2]彭卫东.正当防卫论[M].武汉