论国际私法中的惯常居所地法原则

PAGE3PAGE4论国际私法中的惯常居所地法原则[内容提要]惯常居所地法是两大法系在住所地法与本国法上相协调与统一的产物，也是属人法发展的必然，现已广泛运用到许多国内立法和国际公约之中。惯常居所地法原则不仅成为新的属人法原则，而且成为有关国际民事法律关系准据法的法律适用原则，因而促进了国际私法的发展，同时对中国国际私法立法产生了巨大影响。[关键词]惯常居所地法属人法法律适用中国国际私法近年来，冲突法中采用“惯常居所”（HabitualResidence）的连接因素经常出现。这种新的术语不仅被大量用于国内立法，而且也被用于海牙国际私法会议制定的公约中。另外，在欧洲委员会的立法中也得到了广泛的运用。PippaRogerson,HabitualResidence:NewDomicile,InternationalandComparativeLawQuarterly,Vol.49,Jan2000,p.86.对于普通法和大陆法的法学家而言，惯常居所正在成为一个可被接受的概念。J.H.C.Morris,Dicey&MorrisonConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,10thPippaRogerson,HabitualResidence:NewDomicile,InternationalandComparativeLawQuarterly,Vol.49,Jan2000,p.86.J.H.C.Morris,Dicey&MorrisonConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,10thed.,1980,P.148.一、惯常居所地法原则的产生与属人法的协调、统一属人法作为国际私法中最早的一种制度，渊源十分久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于十四世纪意大利著名国际私法学者巴托鲁斯（Bartilus）的“人法”（statutapersonalia）。这仅就严格意义而言。在这之前的公元五世纪罗马时代，日耳曼的种族法也是属人法，但它是血统所属的种族与人的结合，是在种族法的连接的意义上解决法律冲突的，不是现代属人法。参见徐国建：《国际私法中自然人属人法研究》，载《国际法文集》，中国政法大学出版社1987年版，第173－175页。这仅就严格意义而言。在这之前的公元五世纪罗马时代，日耳曼的种族法也是属人法，但它是血统所属的种族与人的结合，是在种族法的连接的意义上解决法律冲突的，不是现代属人法。参见徐国建：《国际私法中自然人属人法研究》，载《国际法文集》，中国政法大学出版社1987年版，第173－175页。住所到国籍的改变开始于1804年颁布《法国民法典》。《法国民法典》一改以往以住所地法为属人法的传统观念，率先采用国籍作为属人法的连结因素，从而奠定了本国法主义的基础。这一转变符合当时处于“民族觉醒时代”的欧洲形势，因而，本国法主义很快在欧洲得到广泛的接受和采纳。陈隆修：《比较国际私法》，台湾五南图书出版公司1989年版，第42页。陈隆修：《比较国际私法》，台湾五南图书出版公司1989年版，第42页。因此，统一属人法标准，不仅是解决两大法系之间法律冲突所首先要解决的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法作出了很大的努力。1902年海牙《婚姻法律冲突公约》和《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》，1928年美洲国家间制定的《布斯塔曼特公约》等，都采取协调住所与国籍的冲突的方法企图实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图在各国立法和司法实践的基础上，以当事人本国法对住所地法的反致来解决问题。尽管公约只有荷兰和西班牙两国批准而未生效，但该公约指明了属人法的发展方向，为国际社会寻找新的连结因素、统一属人法开拓了道路。正是在此背景下，惯常居所作为住所与国籍的折衷而被引入，但并不取代住所和国籍，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。首次成功地将惯常居所作为属人法的连结因素，以惯常居所地法作为法律适用原则的，则是1956年第八届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》。该公约第1条规定，有关儿童扶养义务的存在、范围、扶养义务人、有权提出扶养请求的人及起诉期限等问题，均依被扶养儿童的惯常居所地法；儿童惯常居所变更时，变更后的关系适用新的惯常居所地法，只有在扶养人和被扶养人属同一国籍时，才适用其共同本国法。此后，海牙会议制定的有关婚姻、家庭、继承等“属人性质”的法律适用公约均步其后尘，采用以惯常居所地法为主，以当事人共同本国法为辅的原则。国内立法方面，惯常居所作为属人法的连结因素也越来越多地被直接采用或间接适用。如1972年《加蓬民法典》第33条，1979年《匈牙利国际私法》第11条第4款，1986年《联邦德国国际私法》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法》第20条等。普通法系国家，英国虽一贯实行住所地法，但现在，为实施海牙公约，惯常居所这一连结因素也开始在英国的法规及其它法规中被越来越多地使用J.H.C.Morris,TheConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,4thed.,1993,p.37.。美国虽然没有直接规定惯常居所地法这一原则，但根据其最密切联系理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要联系，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题联系最密切的“居所地”即“J.H.C.Morris,TheConflictofLaws,Stevens&SonsLtd.,London,4thed.,1993,p.37.参见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第86页。惯常居所这一连结因素之所以能为欧美等国家不同程度地接受和采纳并呈扩大适用之势，这是与其自身所具有的特点、功能及当代社会发展的需要分不开的。第一，从惯常居所的特点来看，它既不同于住所（domicile），又有别于居所（residence）。它与居所的不同之处在于其必须有长期居住的品质（qualityofcontinuity），但较住所又不须有永久居住的意思，而且无须考虑其主观意图。因此，它更易于从外观上客观地加以查证和认定刘铁铮：《瑞士新国际私法之研究》，台湾三民书局1991年版，第33页。，同时也可以减轻法院审理时取证的负担。第二，从惯常居所的功能来看，它可用来解决住所的冲突。惯常居所可用来解决国籍的冲突，即多重国籍和无国籍的问题，发生国籍冲突时，可以惯常居所地（国）法为本国法。它还可用来解决住所与国籍的冲突，协调住所主义与本国主义的对立，海牙会议的实践已充分证明了这一点。第三，惯常居住适应了当代社会发展的需要。随着现代交通的发展，文化、思想、观念的不断更新，国际间人口流动日益频繁，这样，原有的住所和国籍所属国不再成为人们的生活中心。所以，惯常居所作为人们事实上的居住地开始取代住所和国籍成为属人法的连结因素，这是历史的必然。参见卢峻主编：《国际私法公约集》（代序部分），上海社会科学院出版社社1986年版，第15页。第四，由于惯常居所是人的生活处所，也多为其个人财产的所在地。刘铁铮：《瑞士新国际私法之研究》，台湾三民书局1991年版，第33页。参见卢峻主编：《国际私法公约集》（代序部分），上海社会科学院出版社社1986年版，第15页。二、惯常居所地法原则在国际私法中的运用在现代国际私法中，惯常居所作为确定属人法的一个重要的连结因素，进而以惯常居所地法作为有关法律关系的准据法，其适用范围有一种扩大的趋势。它不仅在有关属人性质的人身法律关系，如婚姻关系、亲第一，英国、葡萄牙和我国均是海牙国际私法会议的正式成员国，而惯常居所早已是海牙国际私法会议所喜欢采用的术语，60、70年代以来制订和通过的国际私法公约就是大量启用惯常居所这一连结因素，因此，以惯常居所作为属人法的连结因素更容易为各法域所接受。第二，各地区已不同程度的接受以惯常居所地法为属人法。如澳门民法典第30条第1款规定，“属人法即个人之常居地法”。香港沿袭普通法系国家特别是英国的做法，在实践中惯常居所也越来越多的被使用。台湾1992年《两岸关系条例》在属人法问题上采用设籍地标准，这一规定，适合我国成为多法域国家的实际情况，也是符合惯常居所地法原则的。大陆内地1987年《民法通则》及其司法解释采用以经常居住地为住所，从而将经常居住地作为属人法的连结点。第三，香港、澳门、台湾和大陆内地对“住所”概念的理解并不一致，目前要达成协议来统一住所存在困难，因此，以住所地法作为属人法仍会产生住所的积极冲突和消极冲突，而惯常居所这一连结因素的引入能在解决住所的积极冲突和消极冲突方面发挥积极作用。第四，惯常居所连结点的概念在处理区际民事法律冲突和法律适用中更为简单易行，而且能够使区际民事法律关系与最符合当事人利益的某一区域的法律秩序相联系，从而有利于保障当事人的权益。另一方面，我国现有有关法律不完善，存在严重不足，不能适应社会发展的需要。在属人法的连结因素上，1987年《民法通则》及1988年最高法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》（试行）采用了“定居”、“经常居住地”等不规范、不精确的概念，在实践中难免造成混乱。因此，为免生歧义，采用国际上通用的法律术语，如“住所”、“惯常居所”来取代“定居”、“经常居住地”是很有必要的；在涉外民事关系的法律适用上，如身份能力、婚姻、扶养、继承、合同、侵权等，上述立法和司法解释也没有采用惯常居所地法这一法律适用原则，这显然与国际立法不相符合。而且，这种规定在实践中极易造成中外冲突规范之间的冲突，从而不利于涉外民事关系法律适用问题的解决。这种立法和司法解释的严重不足，既使有关当事人不能很好地预见其法律行为的法律效果，又使我国法院在处理有关涉外民商事纠纷时显得力不从心，最终不能及时有效的维护中外当事人的合法利益。因此，为了保证涉外民事法律关系的稳定和确保交易的安全，为了有利于中国各法域在属人法连结因素上趋向一致，我国立法上明确使用“惯常居所”概念并逐步扩大“惯常居所地法”的适用是很有必要的。对此，我国《示范法》已作了有益的探索。《示范法》在总结我国已有立法经验的基础上，引进海牙国际私法会议所倡导的“惯常居所”这一连结因素和“惯常居所地法”这一法律适用原则。其适用范围已涉及国际私法大部分领域。惯常居所在身份能力、代理、人身权、信托、合同、侵权、婚姻家庭、继承等法律关系的法律适用上作为连结因素，进而以惯常居所地法作为有关法律关系的准据法。而且，惯常居所地法的采用并没有排除国籍、住所等连结因素的作用，只是在确定属人法和解决某些法律关系的法律适用方面增加了一条途径。ThePrincipleofLawofThePlaceofHabitualResidenceinPILLiuweiguoDuhuanfang(SouthCentralUniversityofEconomics&LawWuhanAbstract:Lawoftheplaceofhabitualresidenceisproducedbyconcordanceandunificationbetweenlawofthedomicileandnationallawintwolegalfamilies.Now,ithasbeenappliedtointernallegislationandinternationalconventionsuniversally.Theprincipleoflawoftheplaceofhabitualresidencenotonlybecomesanewprincipleofpersonallaw,butalsobecomesaprincipleofapplicationoflawdecidingproperlawofcivillegalrelationshipinvolvingforeig