华东政法大学2013法理范围

名词解释：法律的规范作用：指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。法律的社会作用：指法律作为社会关系的“调整器”对社会关系所产生的影响。法系：法系是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总成。判例法：一般指高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。法律解释：通常是指司法者在具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本域案件事实产生明确指向和关联的司法活动的过程，以及由此而形成的一系列原则、规则、技术和方法。法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。规范性法律文件的系统化：指对已经指定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。法律体系：指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。执法：亦称发的执行，是指行政机关按照法定职权和法定程序，行使行政管理权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。司法：亦称法的适用，是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权力：是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。法律关系：根据法律规范而产生的以法律上的权利义务为内容的特殊的社会关系。法律事实：由法律规定的能够引起法律关系的产生、变更、消亡的现象。法律责任：由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。违法：指具有法定责任能力的组织或者个人违反法律规定，不履行法定义务或滥用权利，给社会造成危害的行为。法律与其他社会规范的区别国家创制性特殊规范性普遍适用性国家强制性法律作用的限度法律只能调整人的外部行为，而不应涉及思想法律只能调整人的某些行为，而非全部行为法律有其固有的不周延性法律不可能平等的保护每一种利益法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性法律运行需要辅助条件资本主义两大法系区别法律渊源的差别：民法法系国家，制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源；在普通法法系国家，法律渊源主要是由判例法和制定法构成的。法律分类方面的差异：民法法系国家法律被分为公法和私法；普通法法系分为普通法与衡平法、实体法与程序法。法典化方面的差异：民法法系国家，法典一直是制定法的重心，民法法系国家的发在传统上实行法典化；普通法法系国家法律规范反映在法官的判决中，传统上不实行法典化。法律概念、术语上的差异使用法律技术方面的差异：民法法系采用演绎推理；普通法法系运用演绎推理和归纳推理。法律发展上的差异：民法法系，创制法理的权利属于国家立法机构。在普通法法系，法官在实质上创制法律和发展法律。诉讼程序的差异：民法法系采用纠问制诉讼，普通法系采用对抗制诉讼。法治基本要素法律至上：法律高于任何权力、高于其他任何规范和个人权威。良法之治：良法具有内在价值的善和形式上的善体制保障：权力制衡、司法独立、司法审查西方国家法治生成条件商品（市场）经济的发展“市民社会”的发展多元、民主政体的存在“自然法”观念的建立法律的相对独立发展资本主义法律基本特征确立私有财产神圣不可侵犯的原则维护资本主义的民主政治的原则确认和维护资产阶级人权的原则确立资产阶级法治的原则法律与政策的差异意志属性不同：法律是国家意志的体现；政策是政党意志的体现内容和表现形式不同：法律内容一般比较明确、具体，规范性较强，表现为特定的规范性法律文件；政策内容一般比较原则，抽象，具有号召性和指导性，表现为党内文件。两者调整范围不同两者稳定程度不同：法律稳定性较强；政策稳定性问题则应视情况而定两者的实施方式不同：法律时有国家强制力来保证实施的，具有国家强制性；政策在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性。法治实现的驱动模式1.“政府主导型”法治驱动模式优点：快速推进法制化进程，在较短时间内实现社会结构和思想观念的巨大转变。缺点：（1）容易导致权利失控（2）容易引起法律与社会脱节2.“社会演进型”法治驱动模式优点：（1）作用和效果扎实而持久（2）整个法制化进程较为缓和缺点：（1）时间长且难实现（2）很难消除强大政府的阻碍3.“政府社会互动型”法治驱动模式法律解释的功能明确法律改良法律发展法律稳定法律法律权利的特征权利的本质是由法律规范所决定的，具有合法性，得到国家的保护权利具有一定的界限，一旦超出这一界限便不再是权利，不具有权利的属性具有一定程度的自主性和能动性权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段权利和义务是相辅相成的当代中国的主要法律渊源和法律部门法律渊源：又称发源，通常指法的表现形式。即通过法定国家机关制定和认可，因而有不同法律效力和法律地位的法的外在表现形式1.宪法2.法律3.行政法规4.军事法规和军事规章5.地方性法规6.自治条例和单行条例7.部门规章和地方政府规章8.特别行政区法9.国际条约和国际惯例法律部门：又称部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整发发的不同所做的1.宪法2.行政法3.民法4.商法5.经济法6.劳动法和社会保障法7.环境与资源保护法8.军事法9.刑法10.诉讼法执法基本原则依法行政原则：（1）执法权的行使必须依据法律（2）执法权的行使必须符合法定权限（3）执法权的行使必须符合法定程序执法合理原则：（1）执法行为必须符合法律目的和宗旨（2）执法行为必须有合理的动机（3）执法行为必须建立在正当考虑基础上（4）执法行为的内容与结果必须公正合理执法效率原则：（1）有益于社会的效率（2）衡量标准是时间效率（3）执法效率是分层次的完整体系：组织效率、管理效率、机械效率。执法应急性原则：行政机关在特殊情况下可以采取没有法律规定甚至在某些方面与法律相抵触的行政行为，以满足保障国家安全和维护社会稳定的根本要求法的效力位阶宪法至上原则等级序列原则：以指定法律机关的等级来决定法的效力的大小特别法优于一般法原则后法优于前法或新法优于旧法原则成文法优先原则国际法优于国内法原则违法的含义和构成含义：具有法定责任能力的组织或者个人违反法律规定，不履行法定义务或滥用权利，给社会造成危害的行为。构成:1.违法的客体：法律所保护的