法理学第一章法的概念

第一章法的概念第一节法的词源和词义一、中文（一）法-灋

“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”——《说文解字》第一，在中国古代，法与刑是通用的，主要指刑罚。第二，法与原始居民的神明裁判传统有关。第三，法从古代起就蕴含公平、正直的价值观念。经典解释：新观点：

水，意味着古人强调法是由上向下颁布的；廌，与去组合，解释为要去除兽性，使人民得到法律文明的熏陶。（朱苏力）（二）律“律，均布也。”——《说文解字》“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”——《说文解字注》“周衰刑重，战国异制。魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一盗法、二贼法、三囚法、四捕法、五杂法、六具法。商鞅传授，改法为律。”

“律之与法，文虽有殊，其义一也。”——《唐律疏议》与音律有关有规范的含义“夫律者，规圆矩方，权重衡平，准绳嘉量，探赜索隐，莫不用焉。故曰万事根本也。”——《汉书·律历志》衡量一切事物总的标准周穆王姬满秦孝公刑

法

律法律“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”——管子“皋陶造法律”——《后汉书》

秦始皇灭六国，“法令由一统”，二世用赵高，申法令，“更为法律”

。——《史记》“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”——晁错清末民初：“法律”一词被广泛使用。现代法的整体——广义：“法律面前人人平等”（法）全国人大及常委会制定——狭义：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”（法律）（三）二、西文英文：thelawalaw/laws拉丁文：jus

lex法文：droit

loi德文：recht

gesetz意大利文：diritto

legge西班牙文：derecho

ley

正义权利规则（公平、公正）秦穆公谓伯乐曰：“子之年长矣，子姓有可使求马者乎？”伯乐对曰：“良马可形容筋骨相也。天下之马者，若灭若没，若亡若失。若此者绝尘弥辙，臣之子，皆下才也，可告以良马，不可告以天下之马也。臣有所与共担纆薪菜者，曰九方皋，此其于马非臣之下也。请见之。”穆公见之，使行求马。三月而反报曰：“已得之矣，在沙丘。”穆公曰：“何马也？”对曰：“牝而黄。”使人往取之，牡而骊。穆公不说。召伯乐而谓之曰：“败矣！子所使求马者，色物、牝牡尚弗能知，又何马之能知也？”伯乐喟然太息曰：“一至于此乎！是乃其所以千万臣而无数者也。若皋之所观，天机也。得其精而忘其粗，在其内而忘其外。见其所见，不见其所不见；视其所视，而遗其所不视。若皋之相者，乃有贵乎马者也。”马至，果天下之马也。——《列子·说符》

（一）自然法学：法应该是什么——理性说、正义论、契约论（二）分析实证主义法学：法事实上是什么——命令说、规则说（三）社会法学：法实际上是什么——预测说、判决说、社会控制说第二节法的本质一、关于法的本质的不同观点《安提戈涅》《苏格拉底之死》1、法是统治阶级意志的体现2、法的内容是由统治阶级所处的一定物质生产方式下产生的利益和需要决定的3、经济以外的因素是影响法的内容所必不可少的要素4、法是意志性与规律性、阶级性与社会性、利益性与正义性的统一

（四）马克思主义法学关于法的本质的分析（五）其他

“法是一种包含了最低正当性要求的、权威的行为规范，在大尺度的历史视野中，法是人的自由的工具。”——周永坤《法理学——全球视野》

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。二、法的定义

三、当代中国法的复杂性“一国两制三法系四法域”

第三节法的特征“任何人不因思想受处罚”——罗马法谚“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，……凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”——马克思“思想及良心的自由，不得侵犯”——《日本国宪法》第19条（一）法是调整行为关系的社会规范，具有规范性2、法具有规范性（1）法律规范具有一般性（2）法律规范具有可预测性1、法的调整对象是人的行为与社会关系（四）法是通过国家强制力保证实施的，具有国家强制性（二）法是由国家制定、认可和解释的，具有国家意志性1、制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式2、法具有国家意志性（三）法是以权利、义务为主要内容的，具有利导性1、国家强制力不等于纯粹的暴力2、法的强制力具有潜在性和间接性3、国家强制力不是法律实施的唯一保证力量4、法的强制力具有程序性第一表传唤一、原告传被告出庭，如被告拒绝，原告可邀请第三者作证，扭押同行。二、如被告托辞不去或企图逃避，原告有权拘捕之。第二表审理三、凡需要人证的，应在证人的门前高声呼唤，通知他在第三个集市日，到庭作证。第三表执行二、期满，债务人不还债的，债权人得拘捕之，押其到长官前，申请执行。三、此时如债务人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得将其押至家中拘留……五、债权人得拘禁债务人六十日。在此期内，债务人仍可谋求和解；如不获和解，则债权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场，并高声宣布所判定的金额。六、在第三次牵债务人至广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得将债务人卖于台伯河外的外国或杀死之。七、如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵未按债额比例切块，亦不以为罪。

《盗法》是涉及公私财产受到侵犯的法律；

《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律；

《网法》（《囚法》）是有关审判、断狱的法律；

《捕法》是有关追捕罪犯的法律；

《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律；

《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律。其中，《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围，《具法》相当于现代刑法典的总则部分，其他三篇为“罪名之制”，相当于现代刑法典的分则部分。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。《十二表法》《法经》复习思考题名词解释