利益合同范文

利益合同范文合同利益类型比较作者：张鸿鹏单位：太平洋世纪律师事务所我国《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。实践中什么是可得利益呢？欲说明可得利益，必须明白当事人在合同关系发展的不同阶段会涉及到哪些利益，这些利益与可得利益有什么关系。准确把握各类型合同利益的内涵及其关系，将有助于当事人针对性的解决不同合同纠纷。笔者结合最高__《关于审理买卖合同__件适用法律问题的解释》及有关理论试图解决律师在合同业务中尤其确定诉讼请求时遇到的一些实际困难。一、利益类型及界定在交易关系发展的不同阶段，主要会涉及返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益以及可得利益等不同的利益类型，各合同利益的内容散见于我国《合同法》、《民法通则》和相关司法解释中，现逐一归纳列举如下：（一）返还利益关于返还利益，在我国《合同法》上主要表现为两种类型，第一种是第五十八条规定的合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。第二种是第九十七条规定的合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。《合同法》第五十八条规定的“返还”和“折价补偿”作为我国《合同法》上返还利益的一种类型，事实上依据是我国《民法通则》第六十一条关于民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方的规定。根据上述分析可知，这里返还利益也包括两种情况，如果原物尚且存在，未被第三人善意取得物质所有权情况下，返还财产属于我国《民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项和我国《侵权责任法》第十五条第一款第（四）项规定的侵权责任的一种类型，或者作为民法上物上请求权效力的返还原物请求权。如果原物已经不存在或者被第三人合法取得物之所有权，或者受损失方损失为价金损失，这里的返还利益则相对于我国《民法通则》第九十二条规定的不当得利返还。我国《合同法》第九十七条规定的合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。这里的恢复原状实际上就是通过原物返还方式实现受损害方的返还利益，这种返还利益常常涉及的是违约方的违约责任或受害方的违约救济问题。具体情形可概括为“基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些利益，被告未履行其允诺，法院可迫使被告交出其从原告处接受的价值[①]”。虽然理论上对返还利益作了上述区分，笔者认为，细分两种返还利益的实践意义并不明显，第二种返还利益作为受害方的救济手段，仍然需要借助于侵权责任或不当得利的返还原物请求权得以实现。（二）信赖利益根据我国《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、有其他违背诚实信用原则的行为之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条确定了合同当事人承担地约过失责任的法律基础。这里涉及的受害方利益就是信赖利益，在学说上又被称为消极利益或者消极的契约利益，对信赖利益进行赔偿的结果是使受害人因其信赖合同能够有效成立而受到的损失得以补偿，使当事人达到合同未曾发生时的状态。我国《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这里“因违约所造成的损失”即包括“合同履行后可以获得的利益”和信赖利益。该处信赖利益与前述信赖利益不同，是指合同当事人因信赖对方将全面履行合同而支付对价，因此受到损失。两种类型信赖利益的区别在于第一种目的因其信赖合同能够有效成立而受到的损失得以补偿，而第二种信赖利益的目的在于使因信赖对方将全面履行合同而受到的损失得到补偿。共同之处在于使受害人处于合同从未订立的状态或者说使非违约方因信赖合同履行而支付的费用得到返还或赔偿，而不是使其处于合同得到全面履行的状态。第二种类型的信赖利益与返还利益中“基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些利益”中的返还利益（第二种返还利益）或信赖有什么关系呢？笔者认为，它们并不存在明显的分界，如果返还利益中被告所获益与原告的信赖损失间存在因果伴随关系，或者说被告的获益产生且等于被告信赖损失，则返还利益即为信赖利益的一个特例，依返还利益而来的所有案件将会适用信赖利益。（三）期待利益期待利益是英美合同法上的一个概念，现代英美法一般不认同履行利益和可得利益的分界，而是将二者合称为期待利益或与其利益，它是指当事人从双方允诺中所获得的利益，也就是说，它是从双方各自的履行中所取得的各种好处，既包括了可得利益，也包括了履行中所取得的各种好处。据此，在赔偿了期待利益损失之后，受害人就达到了合同犹如如期履行一般的状态。笔者认为期待利益相当于我国《合同法》第一百一十三条规定的“合同履行后可以获得的利益”，下面对履行利益和可得利益分别阐述。1.履行利益履行利益，又称为积极利益或积极的合同利益，是指债权人基于债务人的履行行为直接获得的利益。履行利益获得赔偿的结果是让债权人处于如同债务被履行的状态，因而，保护债权人履行利益的最好方式是继续履行，即我国《合同法》第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”中的“继续履行”。2.可得利益我国《合同法》第一百一十三条规定的“合同履行后可以获得的利益”中排除履行利益即为可得利益，仅指未来可以得到的利益，不包括履行利益本身，可得利益的典型即利润，这里的利润通常指净利润，不包括取得利润而支持的费用，同时，在考虑可得利益时要注意市场价格、原料供应、生产条件等因素。最高__《关于当前形势下审理民商事合同__件若干问题的指导意见》明确指出，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。因我国《合同法》受英美合同法的影响较大，1854年著名的哈德勒诉巴克森达尔（HadleyV.Baxendale）案之前一度认为违约救济措施的唯一认为就是救济履行利益，不包括可得利益。1776年的FlureauV.Thornhill案中原告购买货物准备出租，但是该物因为质量瑕疵不能交付，于是原告诉讼要求返还定金并赔偿失去交易机会受到的损失，关于失去交易机会受到的损失法官评论，原告“无权对空想的交易的好处获得损害赔偿”。导致这种判决的一个重要原因是在当时社会背景下法官不能认识到商事交易与普通民事交易的区别，其历史原因和社会背景，此不赘述。可得利益救济始于英国理财法院的1854年著名的哈德勒诉巴克森达尔（HadleyV.Baxendale）案。原告经营磨坊生意，被告从事运输业。一天，原告磨坊蒸汽机上的一个曲轴断裂，停止经营。该曲轴的制造商位于格林威治，原告只能委托被告带上曲轴样品到格林威治换一个新的曲轴。原告让一名雇员将曲轴送到被告处，告诉他运到格林威治，并告知磨坊现已停业，还问“新的曲轴什么时候可以拿到？”回答是第二天中午就可以拿到。原告将曲轴交与被告并支付运费。由于被告疏忽曲轴没有马上运往格林威治，致使磨坊经营延误几天，原告诉请被告赔偿误工损失。该案主审法官阿尔德松男爵在判决中指出“双方当事人签订了一份合同，一方当事人违反了合同中的一个条款，对方当事人针对这种违反合同的行为应当获得的公平合理地赔偿包括，或者是自然产生的损失，就是根据一般常理违反合同而产生的损失；或者双方当事人都可以合理预期到的损失，就是双方当事人在签订合同时都合理地预期到，一旦一方当事人违反合同就可以造出的损失”。关于可得利益的特点，学界通说认为，（1）可得利益是一种未来利益，他在违约行为发生时并未实际享有，而必须通过合同实际履行才得以实现；（2）可得利益必须具有一定的确定性，或者说这种利益已经具备实现的条件，有一定的现实性。（四）固有利益我国《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这里的“对方人身、财产权益”就是所谓的固有利益，又称维持利益或者完全性利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。与固有利益对应的违约形态为加害给付，而加害给付与瑕疵给付的区别在于固有利益与履行利益和可得利益的区分。瑕疵给付侵害的是债权人的履行利益，致使该给付本身的价值或者效用减少乃至丧失，而且也有可能进一步损及债权人的可得利益，加害给付侵害的却是债权人的固有利益。二、各利益类型比较图示合同无效和可撤销的返还（58条）返还原物请求权返还利益合同解除后的返还（97条）违约救济合同履行后履行利益继续履行违约造成可得利益期待利益的损失可得利益（113条）相信合同全面履行的信赖利益信赖利益相信合同有效成立的信赖利益（43条）固有利益（122条）三、小结准确把握合同类型是合同纠纷中选择诉讼请求的基础，本文通过概念界定并图标比较的方式准确呈现各种合同类型的关系。但笔者认为本文关于合同利益的列举远不等同于违约损害范围，具体确定损害赔偿的范围和数额仍有待于对违约损害赔偿其他规则进一步分析。[①]富勒和帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版。无效合同是否属于合同，理论界存有争议，有的学者认为，无效合同在形式上已具有双方当事人的合意，也就是说，双方当事人经过要约和承诺的磋商阶段后，已经就它们之间的权利义务关系达成协议，因此不管是否具备合同的有效条件，凡是已经成立的合同都属于合同的范畴。也有的学者持相反意见，认为无效合同具有违法性，所以不属于合同的范畴，任何合同之所以能产生法律上的拘束力，能够产生预期的法律效果，乃是因为它符合法律规定的有效条件。而无效合同不符合法律，因此不仅不应受到法律的承认和保护，而且应对违法行为人实行制裁。所以无效合同在性质上不是合同。我们认为，从合同法第２条的规定看，合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的成立要经过要约和承诺两个阶段，而要约和承诺是当事人意思表示的产物，合同是意思表示合意的产物。合同法并未要求要约和承诺必须符合法律规定，因此，理论上就存在要约或承诺违法的可能，进一步说，要约或承诺违法，合同也必然违法。但这并不影响合同的成立，合同法第２５条规定：承诺生效时合同成立。合同的成立与合同的无效是性质不同的两个问题，只要当事人意思表示达成一致，合同就成立，至于意思表示是否违法，不影响合同的成立。相反，合同成立并不一定都能生效，如果合同具有违法性，即使已经成立的合同也会被宣布为无效，合同的成立是一个事实判断问题，而合同的无效是价值判断问题，两者不能混淆。只有在合同成立以后才能探求合同是否有效的问题。基于此，我们认为，无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。合同以外的第三人能否提起诉讼要求确认合同无效实践中，某一合同是否无效，合同的双方当事人未提起诉讼，合同当事人以外的第三人却向法院起诉，要求法院确认合同无效，对合同以外的第三人的这一诉讼请求，法院应如何处理？理论界和实务界存有争议。许多同志认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，只有这样，才能真正贯彻对无效合同实行国家干预原则。也有的学者认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但某些特殊的合同尽管具有违法性，但只涉及特定第三人的利益。如果将这种合同都认定为绝对的、当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。[ii]我们认为，对合同以外的第三人能否以诉讼或仲裁的方式要求确认合同无效的问题要具体分析。只有与无效合同有利害关系的第三人才能以起诉的方式请求确认合同无效。没有直接利害关系，不能提起诉讼确认合同无效。１、合同以外的第三人（以下简称第三人）以起诉的方式请求法院确认合同无效，其必须以原告的身份起诉，因此，第三人必须符合民事诉讼法起诉条件特别是原告资格的规定。民事诉讼法第１０８条是起诉实质要件的规定，按照这一规定，起诉必须符合的条件之一就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是对行使起诉权人的资格要求，也是提起诉讼的人能够成为原告的条件。[iii]所谓与本案有直接利害关系，是指作为原告的公民、法人或其他组织自身的财产权、人身权或其他民事权益受到侵犯或者是与他人直接发生了民事权利义务上的争议，原告因此而向法院起诉，要求法律保护。这在民事诉讼理论上称之为诉的利益，确定法律关系成立或不成立的诉讼，只有在原告有法律上利益时才可提起。直接利害关系是一种权利、义务的冲突关系，属于法律上的利害关系，它只能是现实存在的一种已然状态，不可能是将来发生的或然状态。如果原告的合法权益未曾受到侵害，或者他与别人不存在民事权利义务上的争议，就不能也无需提起诉讼；如果其与诉讼标的没有利害关系，或者只有事实上的利害关系而构不成法律上的利害关系，也不能作为原告起诉。基于民事诉讼法的上述规定，第三人要提起诉讼确认合同无效，其必须符合原告的条件，如果合同与其没有直接利害关系，既使该合同是绝对无效的合同，他也不能起诉要求确认合同无效。只有当无效合同的存在直接影响到或者害及第三人的合法权益，第三人才能起诉要求确认合同无效。否则，法院不应受理第三人的起诉。２、基于合同的相对性，如果允许没有利害关系的第三人任意介入到他人的合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅会扰乱正常的交易秩序和合同自由，其导致法院增加诉累，不堪重负。[iv]如《德国民法典》第１３５条、１３６条规定的相对无效的制度，即这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情形，人们称之为相对的不生效力。[v]３、理论界和实务界的许多同志认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，只有这样，才能真正贯彻对无效合同实行国家干预的原则。我们认为，这是对无效合同实行国家干预的误解。对无效合同实行国家干预，是指法院、仲裁机关或工商行政管理等机关对无效合同依法主动干预，宣告其无效。但上述机关对合同无效进行主动干预必须在法律规定的范围内依照法定程序进行。如法院和仲裁机关应当对自己审理的案件的合同的无效性进行审查，一经发现，立即宣布其无效。对无效合同的国家干预决不意味着任何个人或组织都有提起诉讼请求法院确认合同无效的权利，民事诉讼或仲裁属于私权范畴，私权的行使必须经过正当的程序，必须符合程序法规定的条件。４、或许有的同志认为，如果不允许第三人以起诉的方式请求宣布合同无效，如果合同当事人不主动起诉请求法院确认合同无效，那么，生活中将会有大量的无效合同存在而无法宣告其无效。与无效合同无直接利害关系的合同以外的第三人将对无效合同无能为力，这将使大量的无效合同放任自流。这种担心有一定的道理，但我们认为这可以通过两条途径解决；第一，与无效合同无直接利害关系的第三人可以依照合同法第１２７条的规定，向有关合同的管理机关举报无效合同，由其对无效合同进行处理。实践中，除了法院、仲裁机关有权对民事诉讼或仲裁中发现的违法合同进行无效处理外，对于未进入民事诉讼程序或仲裁程序的无效合同，有关行政部门可以处理。即：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为也可监督处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二，在未来修订民事诉讼法时，可以考虑增加公益诉讼的诉讼方式，所谓公益诉讼是与私益诉讼相对而言，是“以促进公共利益为建制目的和诉讼条件，案件的利害关系人甚至任何人均得提起之，诉讼目的往往不是为了个案的救济，而是为了督促政府机构或其管理相对人采取某些促进公益的法定行为，履行法定义务，且判决的效力也未必仅限于个人“[vi]由于无效合同具有违法性，损害了社会公共利益，因此，完全可以提起公益诉讼。我国未来的民事诉讼法应在整合代表人诉讼、检察机关支持起诉制度的基础上，确立民事诉讼的公益诉讼制度，允许公民、法人、其他组织和检察机关提起确认合同无效的公益诉讼。[vii]五、对本案的评析就本案观之，原告是以两被告恶意串通签订合同损害了自己的利益并有可能损害国家或社会的利益而主张合同无效的，那么，基于原告的诉讼请求和主张，我们首先要考察被告之间订立的合同是否存在恶意串通的行为，其次，还要考察该合同的签订是否损害了自己的利益甚至是否有可能损害国家或社会的利益。《民法通则》和《合同法》均规定了恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同，但何为恶意串通，现行法律并没有明确的定义。在民法理论上，恶意具有特定的含义，按照日本学者的解释，“恶意是指知道某种事实。是善意的对称。不是道德上所谓恶的意思。但作为另外，也有指有意侵害他人的意思的场合。因善意、恶意，法律上的效果不同，这种情况私法上是很多的。”[viii]我国学者史尚宽认为：所谓恶意，有时仅为善意之反面，即知其情势，有时与故意同用。有时指动机不良之故意，例如恶意遗弃，此时不仅认识其结果，并有希望其结果发生之意思。[ix]大陆法系国家一般认为恶意不过是知道某种事实或者情势的主观状态，至于其动机如何并不探究，但例外的情况下，除要求知道外，还需要具有希望结果或者事实发生的主观状态，这种要求比一般的恶意为高。我国合同法第52条第2项所称的恶意，是指当事人明知其合同将会给国家、集体或者第三人造成损害，而不知道这种损害是就是善意的。而恶意串通，是指当事人双方互相勾结，以某种明示或暗示的方式，为牟取私利而实施损害国家，集体或者第三人利益的民事行为，构成民法上的恶意串通，必须具备下列条件：（一）主观上当事人须有恶意通谋的故意。所谓恶意通谋的故意，是指当事人双方主观上都具有共同实施通谋行为从而使国家，集体，第三人的合法利益遭受损害的恶意，即主观上都具有使国家，集体或第三人的合法利益遭受损失的不法意图，并且当事人对损害国家、集体或第三人利益的结果是明知的，井积极追求这种结果的发生。这种恶意通谋的故意必须是通谋各方当事人都具有的，如果其中一方当事人不具有这种主观上的故意，则不构成民法上的恶意串通行为。就审判实践而言，受害人要以当事人恶意串通损害其利益为由而主张合同无效，受害人必须举证证明恶意串通人主观上具有恶意，同时举证证明具有串通行为。（二）当事人双方事先存在着通谋。这首先是指当事人具有共同的目的，即串通的双方都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或共同实施该非法行为。[x]（三）对国家、集体或者第三人利益具有损害。这种损害既可以是因合同的履行而已经产生，又可以是随着合同在将来的履行而可能发生。就本案观察，被告的行为不构成恶意串通。首先，邮政广告公司与红灯笼公司订立合同，在原告的授权范围内。1999年，市邮政局在全市统一建成了800个报刊亭。2000年3月16日，经市户外广告审批管理领导小组005号批复同意，市邮政局取得了在已建成的800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告的权利；广告媒体设置期为2年。但因其没有广告经营权，故其于2000年6月22日签发《授权委托书》，授权邮政广告公司代表市邮政局依据上述005号批复确定的内容，全权办理“800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告及相关事宜”。这一授权行为赋予邮政公司与其他公司发布户外广告的权利，至于邮政公司是独立经营还是合作经营，该授权书上并未明示，因此，可以推定与他人合作经营并不违反授权书。易言之，该授权书并未禁止邮政广告公司与红灯笼公司订立合同，因此，邮政公司基于原告的授权与红灯笼公司订立合同，属于正常的业务活动。如果原告认为两被告存在恶意串通行为，其必须举证证明，但就案情所反映的情况而言，没有原告证明被告存有恶意串通行为的证据，因此，无法认定被告之间存在恶意串通的行为。其次，市邮政局授权邮政广告公司代表市邮政局全权办理“800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告及相关事宜”，邮政广告公司从而取得了市邮政局相应的权利。市邮政局是占邮政广告公司80％股份的股东。依照邮政广告公司章程，每半年定期召开一次公司股东会，由股东会决定邮政广告公司的经营方针和投资计划，公司还应制作会计报表送交各股东。从合同签订之日（2000年6月26日）起至起诉之日（xx年9月24日）止，经过了近1年零3个月，跨越1个会计年度，邮政广告公司还在2000年9月收取了红灯笼广告公司的预付款。综合以上实际情况，市邮政局对争议合同的签订和履行不应当不知道，但其从未提出异议，故不能认定签约双方有恶意串通之事实。第三，市邮政局未能证明争议合同的签订和履行给其造成了实际的损害。如前所述，邮政广告公司与红灯笼广告公司不存在恶意串通的事实，市邮政局也不能证明合同的签订和履行确实给其造成了其他的实际损害，故法院不能认定争议合同的签订和履行给市邮政局造成了实际损害。原告的诉讼理由中，有一个理由是：该合同的继续履行会在将来给国家或社会造成损害，并将其作为请求法院宣告合同无效的一个理由。我们认为，这一理由也是不能成立的：首先，本案当事人是在取得授权的情况下签订的合同，其签订与履行合同，于法有据。其次，该合同的签订与履行，严格履行了法律、行政法规规定的手续，并不违法。一个合法订立、履行的合同，不可能会给国家或社会造成损害。在合同订立不存在恶意串通的情况下，被告的行为是否侵害了公共利益呢？[xi]这涉及到如何理解和判断损害社会公共利益的问题。这是因为，尽管损害社会公共利益的合同无效是一个公知的命题，但如何认定和把握损害公共利益问题，却是一个值得探讨的问题。违反法律的合同无效，损害社会公共利益的合同也是无效合同。法谚云“照顾公众乃是最高之法律”，就是说，国家或者公共利益有需要的话，个人权利必须退让。侵害公共利益行为的认定是一个比较复杂的问题，不仅我国如此，国外也意见纷呈，但国外与我国不同，他们并不使用公共利益一语，而是使用违反公序良俗或者公共秩序的用语，违反公序良俗或者公共秩序的合同无效乃各国合同法的通例。在我国，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德、不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱__秩序。再如，《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德、不得扰乱__秩序，损害社会公共利益。可见，两部民事活动基本法是将尊重社会公德、不违__公共利益作为民事活动的基本准则加以规定的。同时，两部法律均将损害社会公共利益的民事行为规定为绝对无效。关于公序良俗的含义，据我国学者的通行观点，“公序良俗”作为一个民法概念，是由学者所创制的。“公共秩序”和“善良风俗”本是两个独立的概念，《法国民法典》、《日本民法典》将二者并列，合称为“公序良俗”。在德国民法和瑞士债法中只有善良风俗的规定，而无公共秩序的概念。与这种用语的不一致一样，对于什么是“公共秩序”和“善良风俗”，各国法律理论与实践中也认识不一。[xii]法国判例法将公共秩序分为两类：政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、关于家族的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[xiii]。也有学者认为，公共秩序是指社会国家的存在及其发展所必需的一般的秩序，不仅宪法所规定的国家根本组织，而且个人的言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承权制度，皆属于公共秩序；或者说、公共秩序是指由现行法的具体规定及其基本原则、制度所构成“规范秩序”。可见，在大陆法系观念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所规定的秩序，但不以法秩序为限，在关于公序的法律不存在的场合，如与作为法秩序基础的基本原则和根本理念相抵触，也可发生公共秩序的违反问题[xiv]。在英语中，与公共秩序相对应的是“公共政策”一词。按照学者的解释，公共政策是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现时社会需要的法官立法或解释法律的原则，其功能主要是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力[xv]。关于善良风俗，立法上未见具体阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释[xvi]。还有的学者认为，善良风俗是指国家之存在及其发展所必要之—般道德，或某一特定社会所尊重之起码的伦理要求。因此，善良风俗是以道德为核心的概念，可定义为“某一特定社会所应有的道德准则”。[xvii]我国学者王泽鉴认为，公共秩序或善良风俗者，指社会一般利益或者道德观念而言，为使法律适用能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑为善良风俗。但在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或善良风俗，难期有定于一尊的见解，在审判上终究有赖以法官个人的认知。应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目