最高人民法院各法庭关于建设工程施工合同无效情况下管理费如何处理的纪要和解答

最高人民法院各法庭关于建设工程施工合同无效情况下，管理费如何处理的纪要和解答建设工程施工合同转包、挂靠无效的情况下，约定的管理费是否有效？最高人民法院民一庭、第二巡回法庭、第六巡回法庭分别作出的法官会议纪要和问答，基本上精神一致，即管理费约定无效。在约定的管理费无效的情况下，转包人、被挂靠人能否取得管理费，要根据转包人、被挂靠人是否做出相应的管理而确定，如果是单纯的转包或者挂靠获利，没有付出的，则可能不支持任何管理费；即便支持的，也不一定参照合同约定的比例或者数额支付，可以进行一定的调整。湖南高院建设工程问答中认为“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”不过，如果因合同无效完全不支持管理费的，势必造成另一方获利，在《民法典》未规定可以没收非法所得的情况下，如何处理？我们认为，可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十四的规定“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”处理，避免权利失衡，一方在无效合同中获利。最高人民法院民一庭法官会议纪要最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要认为：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。最高人民法院第六巡回法庭解答问题3：转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出