法学本科民法教案

湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级法学（一/二）授课日期2008年9月授课时数2授课章节民法学习漫谈第一章民法概述教学目的与要求了解：民法学的简要发展历史理解：狭义和广义上的民法掌握：民法的调整对象教学重点及难点重点：民法的调整对象难点：平等主体的含义课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容强调民法的发展和民法在我国法治建设中的重要性教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1、什么民法的调整对象2、平等主体教学后记要求学生利用课余时间继续思考课堂上列举的案例，弄清民法调整对象教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第一章民法概述一、我国民法学发展的简要脉络二、民法的调整对象调整平等主体的人身权和财产权的法律规范的总和平等主体人身权法 ↗亲属法（婚姻法、收养法、监护法）↘继承法财产法↗物权法从静态角度规范财产归属关系↘债权法从动态角度规范财产流转关系2.2民法的调整对象民法一词的多重涵义：狭义与广义形式和实质民法与民法学主要特征：财产和人身关系的主体法律地位具有平等性，注：此表填写时以两节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年9授课时数2授课章节第二章民法基本原则教学目的与要求了解：了解民法基本原则在民法体系中的地位、作用理解：平等原则的含义掌握：民法的调整对象教学重点及难点重点：民法的诚实信用难点：平等原则的含义课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容强调平等与诚信在我国法治建设中的重要性教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1、什么民法的平等原则2、如何理解权利不得滥用教学后记要求学生利用课余时间继续思考课堂上列举的案例，重视基本原则的学习教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）民法的基本原则平等原则：法律地位；适用法律（一）公民的民事权利能力一律平等。（二）不同民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。（三）民事主体在产生、变更和消灭民事法律关系时必须平等协商。（四）民事权利平等受法律保护。二、自愿、公平、等价有偿原则民事主体基于自己的意志和利益，按照社会公认的公平正义观念确立、变更和终止民事法律关系自愿的含义：自主地决定民事事项；当事人仅对自己真实意思表示负责公平原则既属于道德原则，也属于法律范畴三、诚实信用原则民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用（一）当事人对他人讲究信用。（二）当事人应依善意的方式行使权利，不得滥用权利，加害于他人。（三）当事人应以诚实信用的方式履行义务（四）司法审判人员应依据诚实信用正确处理各种民事纠四、公序良俗原则一是民事主体进行民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德二是民事主体不得滥用权利注：此表填写时以两节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年9月23日授课时数2授课章节第三章民事法律关系第一节概述民事权利民事义务与民事责任教学目的与要求了解：民事法律关系仅仅是社会关系中的一种理解：民事法律关系是民法规范和社会发生联系的纽带掌握：民事法律关系的客体和民事法律事实的种类教学重点及难点重点：民事法律关系的客体和民事法律事实的种类难点：民事法律关系的客体课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1.什么是民事法律事实？2．我国民法通常将民事法律关系的客体分哪几类？教学后记课后比较民事法律关系和刑事法律关系、行政法律关系的异同教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第三章民事法律关系一、概念：民事法律关系是一种社会关系，体现为平等主体间的人身关系和财产关系1.民事法律关系是民法规范和社会发生联系的纽带2.民法的调整功能是通过将社会关系转为民事法律关系实现的3.民事法律关系使社会更加秩序化民事法律关系的三个特征：主体地位平等、根据当事人意志发生、保障措施具有补偿性二、民事法律关系的三个要素（一）民事主体：参与民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的人（自然人、法人、农村承包经营户、个体工商户、合伙）（二）民事法律关系的内容：民事权利和民事义务（三）民事权利和民事义务所指向的对象1.物2.行为3.智力成果4.特定的精神利益民事权利：民事主体依法实现某种利益的行为界限几种主要的民事权利：以标的划分：人格权、身份权、物权、债权、继承权、知识产权以作用方式：支配权、请求权、形成权、抗辩权民事义务：民事主体为实现权利而使自己的意志受到限制的状态民事法律事实：能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象（一）事件：1.自然人死亡2.自然灾害和意外事故3.时间的经过（二）行为：1.合法行为2.违法行为3.非法行为4.非民事行为（行政行为、审判行为）三、判断民事法律事实的三个客观标准：1.是一种客观情况2.同一定的民事法律后果有联系3.合乎民法规定教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）注：此表填写时以两节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年9月授课时数2授课章节第四章自然人概述自然人的民事权利能力和民事行为能力教学目的与要求了解：民法民事主体的相关规定理解：民事权利能力与自然人法律人格的普遍性掌握：民事行为能力种类及其承担责任的方式教学重点及难点重点：民事行为能力种类及其承担责任的方式难点：民事权利与民事权利能力的异同课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1、民事行为能力种类及其承担责任的方式2、民事权利与民事权利能力的异同教学后记课后讨论民事行为能力与自然人年龄、智力和精神状态的现实中的表现教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第四章自然人一、自然人的民事权利能力（一）它自然人取得民事权利和承担民事义务的资格（二）它始于出生（呼吸说）和终于死亡（心脏跳动说）认定出生时间的标准依次是：户籍证明；医院出生证明；其它证明（三）自然人民事权利能力的三个例外规定1.关于胎儿的应留份额（继承法28条）案例分析：甲乙为夫妻，甲有父母丙丁，甲死亡时未留遗嘱，其妻正怀胎儿，问甲的遗产如何分配？原则上应分为乙丙丁和胎儿四份。但胎儿出生时的三种情形决定其不同的权利配形态。A：胎儿出生为活体，则应留额属于胎儿，由母亲监护保管B：胎儿出生为死体，则应由乙丙定继承C：胎儿出生为活体但旋即死去，该份额转为婴儿遗产由其母亲继承2.死者的人格利益保护问题没有民事权利能力的死者其人格利益受到侵害时是否应该受到保护？保护的对象是什么？高法1993年8.7《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和2001年3.18《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》明确规定应该保护。保护的对象学界有争议，通说认为保护的是社会公共利益和折射到死者近亲属的人格利益。3.特殊权利能力问题自然人的个别特殊权利能力适用特别法。如结婚能力适用婚姻法第6条（男22、女20）（四）自然人的民事权利能力一律平等（五）民事权利能力和民事权利的联系和区别1.前者是后者的前提和基础2.前者与人身不可分离，不能放弃也不能转让3.前者包括民事权利和民事义务来两个部分二、自然人的民事行为能力指民事主体能够独立进行民事活动的能力或资格（能够以自己的行为行使民事权利，设定民事义务）与民事权利能力的区别：（一）前者是意思能力，是从事民事活动的资格，后者是主体资格（二）权利能力具有普遍性，行为能力则没有（三）前者可以依法受到限制，后者不能三、自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力根据年龄、智力和精神状况分三种：（一）完全民事行为能力:18周岁以上智力发育良好精神正常（16以上未满18的，如果以自己的收入为主要生活来源，则视为完全民事行为能力）（二）无民事行为能力：10周岁以下（不包括10）未成年人，完全不能辨认自己的精神病人（三）限制民事行为能力：10＿18不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人）四、自然人承担民事责任的种类及其法律效力（一）完全民事行为能力的人从事民事活动完全有效，自己承担完全民事责任（二）完全无民事行为能力的人从事民事活动无效，自己不承担民事责任，由监护人承担特别规定：1.无民事行为能力的人纯获利益的行为有效2.无民事行为能力的人从事简单民事活动的行为一般有效（三）限制民事行为能力：承担与其年龄、智力、精神状态相适应的民事责任，不相适应的由其监护人或代理人承担。特别规定：1.纯获利益的行为有效2.在相应的民事行为能力范围内的行为有效3.超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定的行为（合同法47条）4.超出民事行为能力范围而实施的单方行为为无效行为（不受合同法调整）注：此表填写时以两节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年9月23，25日第授课时数4授课章节监护、宣告失踪和宣告死亡第四节个体工商户与农村承包经营户教学目的与要求了解：监护的职责；宣告失踪和宣告死亡的程序；个体工商户和农村承包经营户承担民事责任的方式理解：宣告程序中利害关系人及其顺序的含义掌握：宣告失踪和宣告死亡的条件和程序教学重点及难点重点：宣告（撤销）失踪和宣告（撤销）死亡生效后的法律后果难点：宣告（撤销）失踪和宣告（撤销）死亡生效后的法律后果课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容关注最高人民法院关于实施《民法通则》若干问题的意见第21条（简称“意见”）教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1．简述宣告失踪和宣告死亡程序中利害关系人及其顺序2．宣告（撤销）失踪和宣告（撤销）死亡生效后的法律后果教学后记讨论全国政协副主席，华懋集团主席龚如心教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第三节宣告失踪和宣告死亡本节三个要点：第一、宣告失踪和宣告死亡是由人民法院对在某个自然人身上已经发生的事实加以确认或推定的制度第二、宣告失踪和宣告死亡必须满足一定的法定条件并依法定程序第三、宣告失踪和宣告死亡生效或撤销后的法律后果一、宣告失踪和死亡的条件和程序（一）满足一定时间条件：2年（失踪宣告），4年（死亡宣告）（二）利害关系人申请：配偶父母子女兄弟姐妹、祖（外）父母、孙（外）子女其他与被申请人有民事权利义务关系的人（“意见”21条）（三）由基层人民法院宣告：失踪和意外死亡公告3个月，一般死亡公告1年，（民诉168条）以法院作出宣告的日期为生效日期二、宣告失踪和宣告死亡的法律后果：包括宣告生效后果或宣告撤销后果（一）宣告失踪：宣告生效：设立失踪者财产代管人宣告撤销：归还其财产代管权（二）宣告死亡：宣告生效和宣告撤销的法律后果都围绕民事主体资格、夫妻关系、父母子女关系、财产关系四个方面展开宣告死亡撤销后的法律后果：1.民事主体资格恢复；2.夫妻关系根据通则“意见”处理，即被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复；3.子女被他人收养的不能自行恢复原来的关系；4.财产原则上返回现存利益。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。案例：甲被法院宣告死亡，甲父乙、妻丙、子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告，下列哪种说法是正确的？（d）A：丁应将从甲乙丙处继承的遗产全部返还给甲B：丁只应将其从甲乙处继承的遗产返还给甲C：戊从丙处继承的全部遗产返还给甲D：丁、戊应将从丙处继承的、而丙从甲处继承的遗产返还给甲2006年卷三单选第2题考点：一、期间第一天是哪一天？1.一般情况下以音讯消失的次日为的一天（意见28条）2.意外事故下以事故发生之日的次日为第一天3.战争期间下落不明的以战争结束之日的次日为第一天案例：阿炳2000年8月1日乘轮渡时不幸遇到翻船事故，与其他乘客一起生不见人，死不见尸，其妻欲申请法院宣布失踪，问最早应该在哪一天？A:2002年8月1日B：2002年7月31日C：2002年8月2日D：2002年8月3日民法通则154条：民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。二、利害关系人的顺序问题1.在宣告失踪情况下申请人、财产代管人之间没有序位之分2.在宣告死亡情况下申请人有先后序位之分（意见25条）三、宣告的时间问题1.意见34条关于失踪宣告为半年的规定已经不适用，（见民事诉讼法168条）2.民事诉讼法167条：因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，死亡宣告不受2年限制四、财产代管人的法律地位权利诉讼地位法律责任代管人可以自己的名义作为原告或被告参加诉讼（意见32条）案例：甲被宣告失踪，乙为甲的债权人，丙为甲的财产代管人，现乙欲起诉主张自己对甲的债权，问应以谁为被告？五、法律状态与自然状态不一致时以自然状态为准案例:甲被宣告死亡，宣告日期为2002年3月1日，3月15日，其遗产被妻子、子女共5个第一顺序继承人继承。经查，甲实际上是2002年4月1日死亡，并在2002年3月20日自书遗嘱，将遗产留给儿子丙，问：1.甲与乙的婚姻关系是否自然解除？2.甲的遗产应如何处理3.如甲未立遗嘱，且在2002年3.1到4.1间赚钱6万，谁是6万元财产继承人六、宣告失踪与宣告死亡间的关系1.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序2.申请人只宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也应该宣告失踪3.第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡。4.第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应宣告死亡、三、监护监护制度是为无民事行为能力和限制民事行为能力设定监督保护人的一项制度（弥补其能力不足），涉及监护人的种类、范围及顺序、人数等（一）四种监护方式1.法定监护:法定监护人：父母、祖（外）父母、成年的兄姐通则16条2款除父母外祖（外）父母、成年的兄姐也是法定监护人，上述人员有顺序之分，，但同一顺序中没有人数限制意见21条：下列三种情形下与子女共同生活的一方可以通过法院取消另一方的监护资格：a：对子女有犯罪行为；b:对子女有虐待行为c:对该子女明显不利2.指定监护：通常是父母之外的近亲属对监护有争议时出现（1）有关组织指定：未成年人父母所在单位或居委会、村委会（2）法院指定：前者是后者的必经程序，否则法院不受理（通则16条3款和意见16条）3.委托监护：法定和指定监护人可以通过委托协议将监护职责委托给他人履行。4.其他监护：其他亲属、朋友；有关组织满足2条件：该亲友自愿；征得有关组织同意（二）监护顺序：1.未成年人：父母祖（外）父母成年的兄、姐关系密切的其他近亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父、母所在单位或其住所地居（村民）委员会同意2.无或限制民事行为能力的精神病人监护顺序：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他近亲属、朋友愿意承担监护职责，经精神病人的父（母）所在单位或其住所地居（村）民委员会同意（三）监护职责：一是围绕保持正常的生活、教育、健康三个方面展开二是；为被代理人利益参与被监护人利益相关的民事活动考点：一、非为被监护人利益，监护人不得处分其财产。案例：童非为著名童星，收入颇丰，其母欲从其收入中拿出一部分现金为其父买一幢房子，问该行为的效力？（通则18条1款）二、父母离婚后的责任分担（通则158条）父母离婚后承担的不是平行责任，而是有顺序之分，即不与子女共同生活的一方承担补充责任。但是如果说“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要责任”却是错误的1.同该子女共同生活的一方承担；2.前者不能独立承担，另一方与其共同分担案例：甲乙为夫妻，有一子丙12岁，甲乙离婚，丙随母乙生活。一天，丙致小朋友丁伤害，花费医疗费8万，经查：A:乙有个人财产20万，甲有个人财产200万B：乙有个人财产7万，甲有个人财产200万C：乙有个人财产1万，甲有个人财产200万以上三种情形下甲乙如何承担上述8万元的赔偿金？三、委托监护时的责任承担依通则22条，委托监护发生了被监护人侵权时，当事人如何承担责任有三层意思1.原则上仍由监护人承担2.委托人与受托人有约定，仍由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约向受托人追偿3.受托人在履行监护职责的确有过错的，由委托人与受托人对第三人负连带赔偿责任案例：甲有一子乙12岁，甲要出国学习一年，委托其妹丙照看一年。甲丙约定每月支付2000元监护费用给甲，若出现乙的侵权，甲丙依2：8的比例分担赔偿责任。6个月后，乙将小朋友丁打伤，花费医疗费1万元，问丁的父母应如何主张该费用请求权。A：向甲主张2000元，向丙主张8000元B：向甲丙任一人主张1万元C：向甲主张1万元，尔后甲向丙主张8000元D：向丙主张1万元，尔后丙向甲主张2000元四、监护人不明时的责任承担意见159条，由顺序在前的有监护能力的人承担责任。案例：未成年人甲的父母于5月8日意外死亡，5月9日甲打伤乙，致乙花费医疗费5万元，经查，甲的祖父母有财产10万，甲的外祖父母家徒四壁，甲的成年兄长丙有个人财产20万，问谁来承担五万元赔偿责任？五、擅自变更监护人时的责任承担意见18条，由变更前后的监护人承担。案例：甲12岁，父母双亡，祖父乙为监护人。后乙与甲的外祖父母丙、丁协议后由后者担任监护人。不久甲打伤小朋友戊花医疗费1万元，问谁来承担责任？六、18周岁上下变通问题1.侵权时不满18周岁，诉讼时已满十八周岁，分两种情况（1）有经济能力由本人承担（2）无经济能力适用通则133条2.侵权时已满18周岁的分三种情况（1）原则上由本人承担，不适用133条（2）无经济收入的由抚养人垫付（3）垫付有困难的，可判决或调解延期给付四、自然人的住所与居所1.公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，以居所为住所2.没有经常居住地的以居所为住所3.公民离开住所地最后连续居住满1年以上的地方为经常居住地（住院除外）4.是法院管辖权、债务履行地、失踪时间等适用法律的依据案例：张大来原户籍所在地为杨村，1994年从杨村开出迁出证迁往李村，但在李村登记前，张大来得病，在县城关医院住院1年零3个月，病愈后张大来前往北京打工，并在某区办理了暂住证居住期限6个月，现住在某区某街道某号。问现张的住所确定为何处？A：杨村B：李村C：县城关医院D：北京某区某街道某号1997年卷二单选第9题五、个体工商户农村承包经营户（一）概念：个体工商户：个人或家庭在法律范围内依法登记从事工商业经营农村承包经营户：个人或家庭在法律范围内，按照承包合同从事商品经营（二）民事责任的承担1.个人投资、经营收益的，有个人承担2.家庭成员投资经营，主要收入用于家庭的，由家庭成员承担连带责任3.1适用个人独资企业法2适用合伙企业法注：此表填写时以四节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年10月2授课时数2授课章节第五章法人法人的概念和构成要件法人的成立法人的民事能力及其变化非法人组织（合伙）教学目的与要求了解：法人的设立条件和程序以及我国民法规定的四种法人理解：作为民事主体的自然人、法人和合伙在法律上的不同掌握：法人、合伙承担民事责任方式的不同教学重点及难点重点：法人和合伙承担民事责任的方式难点：法人、法人机关、法定代表人、法人的工作人员四者承担民事责任方式的不同课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容补充1999年修订的合伙法关于合伙主体的修正案以及2006年10月修订的公司法中关于一人有限责任公司和注册资本的新规定教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1.什么叫有限独立责任？法人如何承担民事责任？2．什么叫无限连带责任？合伙如何承担民事责任？教学后记课后比较自然人、法人、合伙承担民事责任方式的异同教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第五章法人一、法人的一般问题1.概念：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人是与自然人相对应的概念，前者是集合主体，由法律创设，后者是单个主体，是自然形成2.特征：独立的人格；独立的财产；独立的责任3.种类：民法通则规定有四种：企业法人；机关法人；事业单位法人；社团法人中外法人对应比较（前外后中）公法人――――――――――――机关法人营利法人―――――――――――企业法人财团法人―――――――――――无对应社团法人＝＝＝＝＝企业法人＋事业单位法人＋社会团体法人公司法人：有限责任公司股份有限责任公司企业法人―非公司法人：工厂、商店、农场等中权力机关军事机关国机关法人――行政机关法审判机关检察机关法――非企业法人人事业单位法人分社会团体法人类基金会法人大陆法系法人分类：公法人和私法人私法人包括社团法人和财团法人案例1：有限责任公司属于哪类法人？A：企业法人B：社团法人C：营利法人D：私法人案例2：基金会属于哪类法人？A：社团法人B：财团法人C：社会团体法人D：事业单位法人二、法人的设立条件（一）依法设立（二）有必要的经费和财产（三）有自己的名称、组织机构和工作场所（四）能独立享有民事权利和承担民事义务三、法人如何承担民事责任（一）法人的民事权利能力1.始于法人的产生，终止于法人的消灭2.不享有某些与人身不可分离的权利能力（如生命、健康、婚嫁）3.它是一种特殊的民事权利能力，受性质、业务范围、法律、法人章程等的限制（二）法人的民事行为能力1.与法人民事权利能力同时产生，同时消灭2.与法人的民事权利能力的范围一致法人以其财产为限对外独立承担民事责任，法人成员以其出资额为限对法人承担民事责任考点：一、法人的权利能力与经营范围传统民法认为每个法人的权利能力因受制于法律而不同，如企业法人的权利能力的范围就是企业法人营业执照上的“经营范围”，企业法人超出核定的经营范围就超出了权利能力，依照民法通则58条规定因属于无效行为。但是合同法解释（一）第10条规定：原则上人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由认定该合同无效，除非当事人违反以下禁止性规定：1.限制经营的：如麻醉品、黄金等2.特许经营的：如烟草、食盐等3.法律法规禁止经营的：如毒品法人的权利能力并非无所不包，还是要受到法律限制，只是这种限制是通过“法人的目的事业”范围来实现，如机关法人为非营利机构，如签营利合同则属于无效合同。二、法人成员法人成员就是指法人出资人，如公司法人成员就是公司股东，法人与法人成员在人格、财产、责任上各自独立。外国法人分类中的财团法人没有法人成员。三、法人机关依照法律、条例、章程等产生的、设立于法人内部，不经特别授权就能以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人内部事务的组织和个人。法人机关是法人的组成部分，无独立人格，其对外以法人名义从事民事活动时与法人的关系是“代表”关系，如无相反的证据，法人机关的行为就是法人行为，法律后果由法人承担。如股份公司的法人机关就是股东大会（权力机关）、董事会（执行机关）、监事会（监督机关）。此外还包国营企业的厂长，合资企业的管理委员会等案例：下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（）2005年卷三多选51题A：法人机关无独立人格B：财团法人没有自己的意思机关C：法人的分支机构为法人机关的一种D：监督机构不是法人的必设机关四、法人的工作人员法人的工作人员与法人在内部关系上属劳动合同或雇佣合同关系，当其以法人名义从事民事活动时属委托代理关系，需要特别授权。民法通则43条：法人对其工作人员的职务行为承担法律责任，对其职务行为以外的行为不承担责任。五、法定代表人依法或章程代表法人行使职权的负责人。法定代表人与法人关系对内属于劳动合同关系，对外以法人名义进行民事活动时与法人是代表关系而非代理关系，无需法人授权。1.包括正副职负责人及临时指定负责人2.法定代表人的职务行为就是法人行为，后果由法人承担3.不正确履行职责（错误或违法履行）给他人造成损失的除法人外，法定代表人根据一定条件也应承担部分责任。4.合同法50条：法人不得以法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。案例：关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的哪一表述是正确的？（）2006年卷三单选3题题A：仅对其合法的经营行为承担民事责任B：仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任C：仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任D:仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任六、分支机构、职能编制分支机构是执行法人一部分营业活动的组织，典型的是分公司；职能机构也是执行法人一部分职能的机构，典型的是科室、×部等。二者的区别在于分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，有相对独立的民事主体资格。职能机构不具有上述特征。《担保法》10条、29条规定：企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证有效。但职能机构不能作保证人，以其名义出具的担保也无效。子公司不同于分公司。七、法人的合并与分立以公司分立为例，根据公司法175、177条，合同法90条1.由合并、分立后的法人承担原债权债务2.原则上，分立后的当事人对原债务承担连带责任3.若分立当事人内部达成协议，仅对内部协议人有效，不得对抗第三人4.若分立当事人与债权人达成协议，依协议执行案例：1.A公司分立为B、C两个公司，原A公司欠D公司1000万，问分立后的D公司如何主张自己的债权2.若分立时B、C公司达成协议，约定B公司负责偿还700万，C公司负责偿还300万，现D公司要B公司偿还1000万，B拒绝，表示仅还700万，其主张有无道理。3.若分立时B、C公司曾与D公司达成协议，约定B公司偿还700万，C公司负责偿还300万，后D公司要C公司偿还1000万，问其主张有无道理？八、联营：两个知识点（一）保底条款效力；指联营一方参与投资、管理、分利但不承担风险。1.该条款无效2.联营体困损时保底方已取回的固定利润应退回3.该条款无效不影响其他条款的效力（二）明为联营实为借贷1.该条款指一方虽然投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论盈亏按期回收固定利润2.该条款属于通则58条（7）以及合同法第52条（3）所列的“以合法的形式掩盖非法目的”,，绝对无效。3.不仅该条款无效，整个联营合同均归无效，因为非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法律不允许。4.具体处理有三点：（1）本金返还给出资方（2）出资方利息没收（3）对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第六章合伙（非法人组织之一）本章的重点是合伙概念及其承担民事责任特点合伙的概念：依法设立，由各合伙人订立协议，共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织它由合伙合同和合伙组织构成，前者约束内部关系，后者是合伙组织与第三人发生外部联系的形式二、合伙的设立条件与法人设立条件基本相同注意要点：1.不参与经营但参与利润分配的视为合伙人2.合伙人应具备完全民事行为能力，但公务员、法官等不能从事这种营利性活动3.合伙人可以一劳务出资三、合伙如何承担民事责任（一）民事权利能力：由合伙协议确定，与法人基本相同（二）民事行为能力：1.由全体合伙人行使2.由合伙事务执行人行使3.由聘请的第三人行使合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，也就是说每个合伙人都有代其它合伙人偿还合伙企业债务的义务，合伙人之间的协议不影响与第三人之间的协议的效力。补充要点民事主体：民是法律关系的主体：公民、法人及其他组织（个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、法人的分支机构、其它），以及个别情况下的国家民事诉讼主体：与民事主体既有联系又有区别，作为诉讼主体，与民事主体基本相同，区别见《民诉意见》40条（注：91年的民事诉讼法因2007年修订，2008年4月实施的新民事诉讼法而废止，按照法理关于《民诉意见》也应该废止）民事责任承担者：当民事主体与民事诉讼主体不一致时实体法律责任的承担者一、民事主体与民事诉讼主体不一致的情形（一）个体工商户案例：张三是个体工商户，从事茶叶零售，开办的茶庄依法登记为“张一碗茶庄”，现在经营中欠李四10万元，李四欲起诉，问被告是谁？依民法通则26条：个体工商户可以起字号，以字号名义从事工商营业活动。但依照通则意见41条或民诉意见46条，起字号的个体工商户在诉讼中应以营业执照登记的业主（户主）为诉讼当事人，同时在法律文书中注明登记的字号。另依民诉意见46条第2款，个体工商户营业执照登记的名字与实际经营者不一致时以业主和实际经营者为共同诉讼人（二）个人合伙1、依照通则意见45条，个人合伙组织在诉讼中的地位分两类：（1）起字号的，依登记的字号为诉讼当事人，合伙负责人为诉讼代表人（2）为起字号的，以全体合伙人为共同诉讼人，人数众多时推举代表人诉讼2.依照民事诉讼意见47条，不论是否起字号，个人合伙的全体合伙人均为共同诉讼人以后者为准3.个人合伙与合伙企业组织在诉讼众地位不同案例1：甲乙丙丁等14人订立书面合伙协议，成立合伙组织，字号“宏兴饭庄”，现在经营中欠银行10万，银行欲起诉时被告是谁？案例2：甲乙丙丁等14人经依法核准登记，成立合伙企业，字号“宏兴饭庄”，现在经营中欠银行10万，银行欲起诉时被告是谁？合伙企业作为营利组织在诉讼中享有独立地位（三）分支机构的诉讼地位1、依法设立且领取营业执照的分支机构（1）法人、分支机构为共同诉讼当事人（见担保法解释124条）（2）也可以分支机构为当事人2、中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机构分支机构为诉讼当事人3、非依法设立的分支机构或未领取营业执照的分支机构法人为诉讼当事人案例：1、中国工商银行××省××县支行欠县建筑公司工程款100万，现建筑公司欲起诉，被告是谁？2、××商业总公司在××县设立分公司，分公司在经营中欠张三债款20万，张三欲起诉，经查，发现该分公司并未在该县工商界登记，问张三应以谁为被告4、企业法人清算期间清算组织可以自己的名义代表清算法人参加诉讼二、责任承担者（一）个体工商户户、农村承包经营户经营责任承担（二）个人合伙责任承担，依照通则35条或民诉意见47条1.对内，全体合伙人为按份之责（1）依照约定的债务承担比例或出资比例；（2）无约定时依照合伙人实际盈余分配比例承担；（3）无约定又无盈余分配比例的推定为等额承担；有过错的，应多承担责任。2.对外，全体合伙人承担无限连带责任3.合伙盈余分配用语家庭成员生活的，先以个人财产偿还，不足部分以家庭财产偿还案例：甲乙丙各出资5万合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务，下列选项哪一个正确？A：丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B：丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C：丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D：丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙的债务承担清偿责任（三）分支机构的责任承担分支机构可以单独成为被告，也可以与法人一起作为共同被告，也可以只以法人为被告。案例：长春四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京裕达公司签订了一份房屋租赁合同，年租金30万。现分公司因拖欠租金与裕达公司发生纠纷。下列判断哪一个正确？A:房屋租赁合同有效，法律责任有合同当事人承担B：该分公司不具备民事主体资格，又无四海公司授权，租赁合同无效C：合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担D：合同有效，依该合同产生的法律责任有四海公司及其分公司承担连带责任（四）监护责任承担在被监护人侵权之诉中，被监护人是诉讼主体，但是责任承担者可能是其本人（本人有独立财产），也可能是监护人。案例：甲乙为夫妻，生育一子丙，年龄5岁，一日在街上玩耍时将幼童丁推倒跌伤，花费500医疗费，现丁父亲戊欲起诉，问本案的原告被告是谁？责任承担者是谁注：此表填写时以两节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期08年11月13，18日第11，12周授课时数4授课章节第八章民事法律行为概述与分类民事法律行为的构成、成立和生效民事法律行为的附条件和附期限教学目的与要求了解：法律行为思想对当前社会规范建设的重要意义；附条件和附期限仅仅是对法律效力的限制理解：法律行为成立与生效的区别与联系掌握：民事行为的种类以及效力教学重点及难点重点：法律行为成立与生效的区别与联系难点：民事行为的种类以及效力课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容补充合同法关于民事行为生效与成立的规定以及物权法关于物权效力的新规定教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1.简述法律行为成立与生效的区别与联系2.简述民事行为的种类以及效力教学后记课后讨论将民事主体的行为作为法律价值的判断标准有何优越性教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第八章民事法律行为一、民事法律行为的概念与特征：民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。法律行为一词源于19世纪末的德国民法典，大多数法学家接受萨维尼给出的定义：行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。它有三个特征：1．以发生一定民事法律效果为目的2．以意思表示为核心要素（即将其希望发生某种法律效果的内心愿望表达于外部的行为），与事实行为相区分案例：邀请朋友看电影是否属于意思表示？3．民事法律行为是合法行为（关于合法性的评论）萨维尼经典定义里并不包涵合法性的要求，这一表述源于1964年的苏俄民法典。在法律行为中强调合法性的要求，表明了国家对民事主体自由进行干预的意图，于私法自治的精神相背，但是准确地体现了时代特征。此外，还因为概念冲突人为地产生了一些新概念如民事行为、民事法律行为、民事违法行为等，以至于出现逻辑混乱。二、民事行为、民事法律行为的分类及其法律意义（一）民事行为的分类民事法律事实－－行为和事件行为－－民事行为和事实行为民事行为－－依照内容分为：（合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、其他）；依照效力分为：民事法律行为、无效民事行为、效力待定的民事行为、可变更、可撤销的民事行为事实行为：无因管理行为、部分不当得利行为、正当防卫行为、紧急避现险行为、侵权行为、创作、发明、先占、添附、拾得遗失物、发现等行为事件：社会事件和自然事件（二）民事法律行为的分类1.单方、双方和多方法律行为。意义：便于正确确定法律行为是否成立。案例：甲欠乙800元到期无力偿还，丙替甲还款并对甲说“这800元就算给你了”，甲称将来一定奉还，事后甲还了丙500元。后来二人交恶，丙要求甲偿还余下300元，甲以丙以送自己800元为由要求丙退回500元，下列哪种说法是正确的？（2006念卷三第4题）A：甲应再还300元B：丙应退回500元C：丙不必退回500元，甲也不用还300元D：丙应退回500元及银行存款同期利息。2.有偿和无偿法律行为。意义：前者当事人的责任较后者的责任重；前者的主体资格比后者要求更严格3.诺成和实践法律行为。意义：确立法律行为是否生效；确立当事人的权利义务以及标的物的风险转移时间4.要式和不要式法律行为（以法律、法规是否要求具备一定的形式）。意义：确立法律行为是否生效和当事人的权利义务两种德国民法的分类：1.有因行为与无因行为(依民事法律行为与原因的关系划分，限于财产法上的行为)指与原因不可分立的行为。这里的原因就是民事法律行为的目的。无因行为：行为与原因可以分立的法律行为。如债权转让或债务承担的合同行为、委托代理关系中的授权行为等。意义：对于原因行为，原因不存在，行为就不能生效。无因行为中无因或原因有瑕疵时，行为本身有效。案例：甲欠乙100万，乙将其债权转让给丙，乙丙之间的转让可能有原因，如赠与、还债等。但债权转让行为与上述原因分立，原因的瑕疵不影响债权转让合同本身的效力。2.负担行为和处分行为（依法律行为产生的效果划分）负担行为指以发生债权债务为其效力的行为处分行为是指直接发生、变更、消灭物权或准物权的行为。以承认德国物权行为（萨维尼提出，“以物权变动为目的，直接引起物权变动效果的法律行为”。）为前提。案例：甲乙订立一份服装买卖合同，该合同行为就是负担行为，甲将服装交给乙和乙将货款交给甲的行为就是处分行为。主要区别：前者主要产生请求权，后者直接产生物权转移或消灭；前者不以标的物的特定为前提，后者相反；前者不享受处分权不影响效力，后者必须享有处分权；前者不要求公示，后者相反。三、法律行为的成立和生效要件法律行为的成立与生效通常在时间上是一致的，但实践中也有不一致的，当二者不一致时法律后果存在差别.法律行为是否成立是事实判断，是否生效是价值判断。（一）法律行为的成立要件1.一般要件：当事人、标的、意思表示2.特别要件：指某些行为的成立还需要具备特别要素，如要物行为需交付标的物，要式行为需采用特定的形式（二）法律行为的生效要件（实质要件）1.行为人具有相应的民事行为能力（主体资格问题）根据民法通则和司法实践，以下几种主体资格应关注：（1）无民事行为能力和限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等行为有效。（2）无民事行为能力人于日常生活中处分零花钱如买支铅笔、冰棍等民事行为应为有效。（3）除上述两种情形外，无民事行为能力人所从事行为均无效。（4）限制民事行为能力人超出行为能力订立合同行为为效力待定的民事行为，但订合伙协议、立遗嘱行为无效。2.意思表示真实即出于行为人自愿，其内心实现民事目的的愿望与外部表达一致。（1）民事效果意思案例：教授甲举办学术讲座时，在礼堂外张贴的布告中说明其一本新书的名称和价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意公告，以为签字簿就是为签到而设，遂在其上签名。对乙的行为应如何认定？（2005年律考卷三）A：乙的行为可推定为购买甲新著的行为B：乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的合同可撤销C：甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖关系，但需乙最后确认D：乙的行为并非意思表示，在甲乙之间未成立买卖关系案例：甲乙在火车上认识，甲怕自己到站未醒，请乙在A站提醒自己，乙欣然同意。火车到达A站时甲沉睡，乙也未醒，甲未能在A站下车为此支付了额外费用，甲要求乙赔偿损失，对此应该如何处理？（2005年律考卷三）A：由乙承担违约责任B：由乙承担侵权责任C：由乙承担缔约过失责任D：甲自己承担损失（2）意思表示的形式：明示和默示法律规定必须明示的不能默示；默示通常由法律规定或习惯认定。（3）意思表示的发出与到达不同步的问题我国采纳到达主义，即根据一般生活情形已经进入相对人可以了解的范围，至于相对人是否真的了解在所不论。案例：甲于6月1日对乙的要约作出承诺并寄出信函，该信函于6月3日被乙收到，但乙6月5日才拆开读到，该承诺何时生效？（4）意思表示不真实的问题第一：因客观原因导致不真实。即意思表示不自由，包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显示公平等，将导致民事行为无效（继承法22条）或被撤销（合同法54条）第二：因主观原因导致不真实故意虚伪表示，无论是真意保留，还是隐藏真意，一般无效，但不得以无效对抗善意第三人。案例：甲为逃避债务，与乙通谋，以赠与之名将其房屋转到乙名下，后乙将此房卖给不知情的丙，对此，甲的赠与虚伪无效，但甲乙不得以其赠与无效对抗丙，丙依照公示原则取得房屋所有权。3.不违反法律和社会公共利益(全国人大立法；禁止性规范)（三）民事法律行为生效形式要件口头形式；书面形式；沉默形式（作为和不作为）通则66条“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而未作否认表示的视为同意”四、特殊的民事法律行为（一）附条件的民事法律行为：1.还没有发生的不确定事实；2.当事人任意选定的事实；3.合法的事实；4.限制的是效力而非内容（二）附期限的民事法律行为：将期限作为法律行为生效与终止的根据10.6无效的民事行为一、无效民事行为种类1.无民事行为能力的人依法不能实施的行为2.限制民事行为能力的人依法不能独立实施的行为3.意思表示有瑕疵且损害国家利益4.恶意串通损害国家、集体和个人利益5、以合法的形式掩盖非法的目的6、损害社会公共利益；7、违反法律、行政法规的强制性规定。二、确认无效的民事行为的法律后果1.返还财产2.损害赔偿3.收归国家、集体或返还个人10.7可变更、可撤销的的民事行为一、概念：指行为人内心效果意思与表示不一致时法律赋予表意人撤销权的民事行为二、可变更、可撤销民事行为的种类1.重大误解的民事行为。构成：因误解作出意思表示；对行为的性质、对象、标的等发生重大误解；误解是由表意人自己或相对人的过失造成的；2.显示公平的民事行为3.受欺诈实施的民事行为4.受胁迫实施的民事行为5.乘人之危的民事行为三、可撤销民事行为的撤销1.撤销权是一种形成权。2.撤销权行使的事由为上述五种3.撤销权需要法院或仲裁机构确认。4撤销权行使时间1年为除斥期间5.民事行为撤销后果与无效民事行为后果相同10.8效力待定的民事行为一、概念：已经成立的民事行为效力处于不确定状态，待有形成权的第三人同意或拒绝其意思表示从而确定其效力的民事行为。（注意和无效或可变更可撤销民事行为的区别）二、效力未定民事行为的种类1.民事行为能力欠缺2.处分权限欠缺3.代理权限欠缺4.债权人同意欠缺三、效力未定民事行为的追认1.追认权是形成权2.向相对人追认3.采用明示方式追认4.追认后自始有效，拒绝追认则自始无效四、相对人的催告权和撤销权1.催告权：（在合理期间不确认视为拒绝追认）2.撤销权：善意相对人在追认注：此表填写时以四节课为一教学单元。湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年11月20日第授课时数2授课章节第九章代理第一节代理法律关系第二节无权代理和表见代理教学目的与要求了解：设立代理制度的宗旨；比较代理、居间和行纪行为的区别理解：代理人、被代理人（本人）和第三人这三者间的法律关系掌握：表见代理的构成、无权代理和滥用代理权的法律效力教学重点及难点重点：代理的概念、表见代理难点：代理的概念；无权代理和滥用代理权的法律效力课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容补充合同法的委托合同中关于隐名和显名的规定，以及居间合同与行及合同的相关知识教学方法手段案例分析与讲授法相接合课外作业1．简述民事代理的特征2．简述无权代理和滥用代理权的法律效力教学后记讨论民事代理与商事代理的异同教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第九章代理一、 代理的概念和特征:代理人在代理权限内以被代理人名义实施的法律行为，其后果由被代理人承担。三者关系：被代理人(本人)__代理人__第三人，前两者是代理的内部关系，后两者是代理的外部关系。1.代理人在代理权限范围内实施代理行为2.代理人以被代理人的名义进行代理行为3.代理实施法律行为4.代理行为的后果直接由被代理人承担第三人第三人被代理人（本人）代理权关系代理人代理效果关系代理行为关系二、代理的种类和适用范围1.委托代理；指定代理(法院和有关机构)；法定代理2.一般代理和特别代理3.单独代理和共同代理4..本代理和复代理三、代理的适用范围（一）主体：自然人与法人均可（二）内容：法律行为；申请行为；诉讼行为不适用代理的行为：1.意思表示有严格的人身性质，如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。2.债务具有人身性质、如受约演出，约稿等。3.依法只能由某些主体进行的行为，如证券交易、烟草和食盐买卖四、代理权的限制（或滥用代理）1.自己代理的行为2.双方代理的行为3.与第三人恶意串通，损害本人利益的行为五、无权代理1.根本未经授权的代理2.超越代理权的代理3.代理权终止后而为的代理无权代理经本人追认后果由本人承担六、表见代理__善意相对人的保护指相对人有理由相信无权代理人的民事行为是有权代理，主观上为善意且无过失的，该代理行为有效。1.无权代理人未获本人授权2.相对人主观上为善意且无过失难点与考点一、代理中的六大连带责任1．援权不明时本人与代理人的连带责任(《民法通则》第65条第3款)；2．代理人与第三人串通的连带责任(通则第66条第3款)；3．恶意第三人与代理人的连带责任(《民法通则》第66条第4款)：4．代理人与本人的连带责任(《民法通则》第67条)；5．转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任(《民法通则意见》第81条)；6．共同代理人之间的连带责任(《合同法》第409条)。其中，第1种为补充性连带责任(先由本人承担；本人不足以承担时再由代理人承担)；其余均为平行性连带责任。二、几类特殊代理(一)共同代理1．原则上，共同代理人就共同代理行为向本人负责，就过错的共同代理行为对本人承担连带责任(《合同法》第409条)；2．作为例外，依《民法通则意见》第79条，若共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任，此行为并非共同代理行为。(二)复代理(《民法通则》第68条，《合同法》第400条)复代理是指代理人为本人的利益将其享有的代理权转托给他人而产生的代理，是相对于本代理而言的。如下图所示：第三人被代理人第三人被代理人代理人复代理人1．产生情形由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限于以下情形：(1)本人事前授权的；(2)事前本人同意的；(3)紧急情况下，(4)事后本人追认的；为被代理人之利益的。其中，前3种情形皆取决于本人意志，但第4种情形下不取决于本人意志，而由法律强制成立。【例1】甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，丙买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲未说什么，但接受了茶叶。问：该复代理是否成立?【例2】甲委托乙到A市处理一批时鲜果品。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该复代理是否成立?2．复代理的特征(1)复代理人由代理人以自己的名义选任；(2)复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人；(3)复代理人的代理权限以代理人的权限为限；(4)复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。3．代理人在复代理中的责任原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下3种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责：(1)选任责任；(2)指示责任；(3)转委托授权不明时的责任。【例1】甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙，临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙．问：A．假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫，该5000元损失谁来承担?B．假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担?C．假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担?所谓选任责任是指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向被代理人默示担保该第三人：一是在人品道德上可靠，二要具备处理受托事务的基本技能。若因第三人人品道德败坏或缺乏基本技能致使被代理人受损，代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任。上例中第B、c问即属此类。但在第A问中，未发生选任责任，5000元遭人抢劫，乙、丙并无过错，委托合同实行过错责任归责原则(《合同法》第406条)，故应由甲来承担。【例2】甲委托好友乙到A市处理一批时鲜水果，乙到A市后患急症卧病在医院，无奈之下转托给自己亲戚丙来负责水果售卖事宜。当时该种水果市价2．00元／公斤，而1．80元／公斤非常畅销。丙请示乙如何定价，乙为图省事而想尽快卖掉，即指令丙以0．8元／公斤迅速出手。结果，10吨水果在半日内销售一空，但甲亏本严重。问甲的损失向谁主张赔偿?【例3】甲委托乙到福建购买特级乌龙茶叶1吨，乙到福建后由于身体不适，经甲同意转托乙的好友丙代买茶叶，但乙给丙出具的授权委托书中只写明购买乌龙茶1吨。后丙与第三人丁订立了一份购买二级乌龙茶1吨的合同，丁备好货后，甲得知合同详情即表示拒收，由此导致(三)表见代理(《合同法》第49条)1．特征(1)行为人的行为完全符合了上述狭义无权代理的一切表面特征；(2)惟第三人有理由相信行为人有代理权。2．何谓第三人有理由相信行为人有代理权表见代理亦属无权代理，与狭义无权代理相区别的惟一要件是：“第三人有理由相信行为人有代理权”。【例1】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的?()(2005年卷三单选第53题)A．甲有追认权B．丙有催告权C．丙有撤销权D．构成表见代理一般认为，下列情形属于“第三人有理由认为行为人有代理权”。第一，行为人与被代理人间曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件。【例1】A公司业务员甲长年负责A公司与大客户B公司的业务往来。7月1日，A公司开除了甲，但未及时告知B公司。7月11日，甲又以A公司名义与B公司签订了一份业务合同，该合同对A公司是否有效?【例2】甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?()(2004年卷三单选第3题)A．甲公司不承担责任B．甲公司应与丙公司分担损失C．甲公司应负主要责任D．甲公司应当承担签约后果【例3】朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。’朱某与粮油公司签订合同时．其行为性质应如何认定?()(2003年卷三不定项第85题)A．属于有权代理B．属于无权代理C．属于表见代理D属于间接代理第二，行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等。【例4】甲公司曾委托乙负责购买某几种原材料，后甲撤销了对乙的授权委托，但未收回乙手中的数份盖有甲公司公章及合同专用章的空白合同书。一年后，乙凭这几份空白合同书以甲公司名义与丙、丁、戊公司分别签订了原材料购销合同。问这三份合同之效力?第三、我国司法实践中，有以下两种情形一般不认为构成表见代理(1)盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；(2)借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的。《民诉意见》第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”换言之，借用情形下，借用人与出借人二人为连带责任人，故不可能成立表见代理。因为表见代理一经成立，行为人与第三人签订的合同直接约束被代理人而不约束行为人。故行为人与被代理人不可能成立连带责任。注：此表填写时以两节课为一教学单元湖北警官学院教案授课教师杨国华授课班级07级交通管理授课日期2008年11月27日授课时数2授课章节第八章时效制度教学目的与要求了解：时效制度设立的宗旨和我国时效制度仅仅指消灭时效理解：侵权行为的时效起算时间掌握：时效的中断、中止的相关知识教学重点及难点重点：时效是计算以及时效的中断、中止的相关知识难点：时效的中断、中止的相关知识课的类型专业基础课针对教材更新、补充、删节的内容强调除斥期间制度与诉讼时效制度的异同教学方法手段案例分析和讲授法结合课外作业1.为什么没有还款期限的借条从当事人主张权利之日始计算时效？2.诉讼时效的中止、中断有和不同教学后记课后讨论为什么短期诉讼时效是那四种情形？教学进程、主要教学内容（含多媒体、板书设计）第十章诉讼时效一、概述时效是指一定的事实状态存续一定的时间即发生一定法律后果的法律制度（一）概念要点：1.时效为法律事实中的“事件”2.“事实”是指占有财产或不行使权利的客观状况3.“法律后果”指取得权利或权利失去法律保护因此，时效制度分为取得时效和消灭时效；法国、奥地利、日本等设立统一时效制度；德国、台湾设立时效分离制度。我国独创诉讼时效制度（实为消灭时效）目的：使不确定的财产关系或权利义务关系得以确定（二）诉讼时效的三种法律后果：1.权利消灭说（日本民法典）权利本身消灭，义务人接受履行视为不当得利；2.抗辩权发生说（德国民法典）权利人不行使权利，完成时效后又主张权利的，义务人可以提出抗辩而拒绝履行义务，但义务人抛弃抗辩权自愿履行的，法律不问3.诉权消灭说（法国民法典苏俄民法典）权利本身不消灭，但诉权消灭（请求法律保护之权）4.我国采用诉权消灭说，无诉权的权利为自然权利或裸体权利，我国法律对此采不干涉态度。（三）我国诉讼时效制度及其效力（考点）依我国法，诉讼时效期问经过，权利人即丧失实体胜诉权，即该权利去除了法律保护的外衣，变成了一自然权利(裸体权利)，故：1．权利人不丧失起诉权(程序胜诉权)；权利人起诉的，法院应予受理；2．法院在审理中不得主动援用诉讼时效期间经过的理由而驳回原告诉讼请求(我国法院的具体做法是：债务人没有对债权提出诉讼时效抗辩的，法院对债权的诉讼时效不予审查，但二审法院不得以债务人在一审程序中没有提出诉讼时效为由，对债务人在二审程序中提出的诉讼时效不予审查，也即，债务人在一审未提出的，在二审程序中还可以提出诉讼时效抗辩；但无论如何，法院不得主动援用诉讼时效抗辩)；3．法院查明诉讼时效确已经过的，应判决(而非裁定)驳回原告的诉讼请求(而非驳回起诉)；4．虽已超过时效，但当事人自愿履行的，权利人仍可以接受，不构成不当得利(《民法通则》第138条)；5．因为实体权利本身并未消灭，当事人在时效经过后履行又反悔的，人民法院不予支持(《民法通则意见》第171条。我国法院的做法是：诉讼时效届满后，债务人向债权人出具还款计划书或还款承诺书的，该债权的诉讼时效重新计算)。【例】甲曾于2000年3月1日向乙借款1万元，约定1个月偿还。事后，甲未偿还，乙也一直未要求甲偿还。2002年5月1日，甲偿还了1万元给乙，后经人点拔说本可以不还，甲恍然大悟，遂找乙追回，乙不予。甲即诉至法院请求判令乙返还1万元。问：法院应如何裁处?()A．判决驳回甲的诉讼请求B．不予受理C．判决驳回起诉D．裁定驳回甲的诉讼请求（四）适用范围1．适用于债权请求权，包括合同之债、侵权之债、不当得利与无因管理之债、缔约过失之债等；2．不适用物权、人身权、知识产权等绝对权；但以上权利受侵害而产生的债权请求权，亦受诉讼时效约束；3．国家财产未授权给公民、法人经营、管理的，受到侵害时不受诉讼时效限制(《民法通则意见》第170条)；4．具有强制性，不允许当事人约定排除或变更其适用。【例】甲在集市牲畜栈行内出售一头黄牛，乙有意购买。该黄牛有病但甲未告知乙。乙交款后甲告知乙一句话：“该牛若出现问题，你应当在4个月内起诉我，过了期间就不能再诉我了。”乙牵牛回去，4个月后，黄牛病死。问乙可否诉甲?三、诉讼时效与除斥期间指某种权利预定存在一定期间，权利人在此期间不行使权利，期限届满，则该权利消灭。与时效的区别：1.法律后果不同：前者消灭程序权，义务人自愿履行的不能要求返回后者消灭实体权，义务人自愿履行的可请求法院追回2.适用条件不同：前者须当事人提出，后者由法院自行适用3.期间不同：前者期间可中止、中断、延长，后者期间固定不变4.条文不同：前者一般明示时效，后者仅规定期间四、诉讼时效的种类（一）普通时效：2年 ，法律另有规定的除外。（二）特别时效：1年民法通则136条规定以下四种情形诉讼时效为1年：1.身体受到伤害要求赔偿的；2.出售质量不合格商品未声明的；3.延付或拒付租金的；4.寄存财物被丢失或者损毁的 （三）权利最长保护期限：20年，从权利被侵害之日始超过20年的，法院不保护。但有特殊情况的，法院可以延长诉讼时效（四）其它时效1.3年，见《环境保护法》第42条（环境污染损害）及《海商法》第265条（油污损害）；2.4年，见《合同法》第129条（国际货物买卖或技术进出口争议）。特别注意：《民法通则》第136条第(2)项规定“出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效1年”；但《产品质量法》第45条规定“因产品存在缺陷造成损害，要求赔偿的诉讼时效期间为2年”。考虑到“产品存在缺陷”也属于“质量不合格的商品”的范畴，并且存在缺陷的产品的出售者也可能未予声明，所以两个法条有可能发生竞合。若竞合发生，如何适用呢?通说认为，《民法通则》第136条第(2)项为违约请求权诉讼时效期间(1年)；而《产品质量法》第45条乃侵权之诉请求权诉讼时效期间(2年)。【例】王某从商场购得一电暖器(商场未声明有质量问题)，放置一年半后使用时因漏电而受伤，为此花去医疗费3000元。根据诉讼时效的规定，王某起诉获法院支持应依据下列何法?()A．《民法通则》B．《产品质量法》c．《民法通则》与《产品质量法》D．《民法通则》或《产品质量法》本例题干中所显情形(受伤而致医疗费3000元)可为产品责任(侵权责任)的损害也可为产品瑕疵的违约损害赔偿责任，即王某之诉可被认定为构成侵权之诉与违约之诉的竞合，权利人有权利择其一(《合同法》第122条)而行使。若起诉发生在自知道或应当知道权利受侵害之日起1年内，选择违约与侵权之诉均可获支持；但若起诉发生在其后1年之后、2年之内的话，只能依侵权之诉。另外，《民法通则》第137条规定的20年期间一般不认为是诉讼时效期间，而是诉权的最长保护期限，特别注意其起算点与其他时效不一样，且不得中止、中断但可延长。五、诉讼时效的起算时间（一）附条件或期限之债，从条件成就或期限届满时计算（二）有清偿期的，从期限届满时计算明确约定履行期限的债权，自期满之日起算(注意《民法通则》第154条确立的具体计算规则，即期满之日虽为起算日，但并不计入诉讼时效期间，以期满之日的次日为该期间的第一天)。【例】甲2000年9月1日向乙借款10万元，约定1年后偿还。1年后甲未偿还。问乙至迟应在哪一天起诉甲以获支持?()A．2003年9月1日B．2003年8月31日C．2003年9月2日D．2003年9月3日本例中问“至迟哪一天起诉以获支持”，实则在问该债权请求权的诉讼时效期间截止日。看来4个备选答案年份不存争议，惟在哪一天有不同意见，而司法考试中往往细微之处见精神。甲对乙之债务应在2001年9月1目到期。故诉讼应从2001年9月1日起算，但开始的当天不计入，故第2年的最后一天应是2003年9月1日(不是9月2日，千万不可两头均计入)。即：乙在2003年9月1日起诉尚为不迟，而2003年9月2日则是诉讼时效超期的第一天。（三）无清偿期的，从债权人请求履行时计算我国法院的具体做法是：1.债权人要求债务人履行债务，并向债务人明确债务履行期限的，诉讼时效从债权人确定的期限届满之日起算；2.债权人要求债务人履行债务，债务人明确表示拒绝履行的，诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起算；3.债务人向债权人出具了履行债务计划，债权人无异议的，诉讼时效从履行计划载明的最后履行期届满之日起算。【例l】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的?()(2006年卷三单选第6题)A．若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B．若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求【例2】张三曾于1998年3月1日借款21万元给李四，李四写了下借条。2001年3月15日，张三打电话给李四，说：“我希望你能在一个月内将钱还给我。”李四当即表示：“我刚刚学过法律，我们之间的债务诉讼时效期间已过了。”言罢即扔下电话。问：李四的说法有无道理?（四）人身伤害中，当时即发现受伤的，从侵害当日起算；伤势为当时未发现的，从伤势确诊之日起算。（五）职务侵权赔偿请求权，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。（六）分期付款买卖合同的诉讼时效，应按照相应的履行日期分别计算，而不从最后的履行日期开始计算。（七）同一笔债务分期履行的，诉讼时效从最后一期债务履行期限届满之日起算。（八）侵权赔偿从知道或应当知道权利被侵害之日始计算此外：以上、以内、届满包括本数在内；以小时为计算单位的，以小时计算；以日、月为单位的计算的，日为24小时、月为30天、年为365天；有营业时间的，计算至营业时间；最后一天为节假日的，以次日为期间的最后一天六、诉讼时效的中止指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其它障碍致使权利人不能行使请求权的，暂停计算诉讼时效期间，待阻碍时效的法定事由消除后继续计算诉讼时效法定理由：1.不可抗力：不能预见、避免、克服的客观情况2.权利被侵害的无（限制）民事行为能力的人没有法定代理人、或者代理人死亡、丧失代理权或法定代理人丧失民事行为能力3.上述理由发生在诉讼时效期间最后6个月中止法律后果：停止计算时效，待事由结束，时效继续计算【例1】甲于2000年3月1日打伤乙，当日花去医疗费1000元人民币。同年8月1日，乙又被丙重伤成植物人，一年后伤愈苏醒。问乙至迟应在哪一天起诉甲偿还1000元并获支持?七、诉讼时效的中断在诉讼时效期间，因发生一定法定事由，使已经过的时效归于无效，待时效中断的事由消除后重新计算诉讼时效法定理由：（一）提起诉讼此为一大难点，在这里我们要对起诉作广义理解。1.下列行为均视为起诉行为：①刑事附带民事诉讼；②申请仲裁；③人民调解委员会调解(《民法通则意见》第174条)；④申请强制执行；⑤申请支付令；⑥申请破产；⑦向行政机关申诉。2.以下情形不视为起诉：①自动撤诉(注：对于“自动撤诉”能否引起诉讼时效中断，存有争议，从通说，即认为自动撤诉不能引起诉讼时效中断)；②不予受理；③驳回起诉。（二）权利人主张权利专指诉讼外的主张方式，口头或书面均可，可向义务人、义务人的保证人、债务代理人、财产代管人主张（三）义务人同意履行义务中止法律后果：停止计算时效，待事由结束，时效重新计算特别法条：《民法通则意见》第168条人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。第170条未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。《合同法》第129条因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。《合同法解释(一)》第8条合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。《环境保护法》第42条因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。《产品质量法》第45条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间