2021年《民法典担保制度司法解释》适用解读之担保解释的历程

2021年《民法典担保制度司法解释》适用解读之担保解释的历程目录担保制度初创阶段一担保制度独立阶段二担保制度初创阶段一我国担保制度伴随商品经济起步，萌芽于20世纪70年代末80年代初期。计划经济时代，经济运行主要靠经济计划强制和政治觉悟驱动，订立经济合同也是为了“保证计划执行”，就社会经济发展整体而言，“一大二公”，没有商品、没有合同、没有市场，也就不怎么需要担保。至于当时民间生活中零碎些微的担保需要，靠人格、靠良俗、靠诚信、靠信任、靠信用、靠信赖等，基本可以满足需要。一般认为，我国担保制度起始于1981年12月13日颁布的《经济合同法》，该法第15条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人。被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”其第24条规定了十大有名经济合同之一的借款合同。《经济合同法》未区分一般保证与连带保证，一律是连带保证。为了加强信贷资金的管理，提高资金的使用效益，保护借款合同当事人的合法权益，保证国家信贷计划的执行，根据《经济合同法》的有关规定，国务院1985年制定了《借款合同条例》，该条例第7条第1款将债务人所拥有的特定财产的担保称为“保证”，其效力在于“借款方无力偿还贷款时，贷款方有权要求依照法律程序处理借款方作为贷款保证的物资和财产”。最高人民法院1987年7月21日颁布的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的解答》有以下几方面特点：一是将定金定性为担保，“定金是对合同履行的一种担保，是否采用这种担保方式，由合同当事人自行决定”。二是定金的数额实行合同当事人意思自治，承认约定可以作为规定的补充，“定金的数额，条例有具体规定的，按规定办理；允许合同双方当事人约定的，从其约定”。前者如建设工程勘察设计合同，后者如加工承揽合同。三是明确不完全履行合同也适用定金罚则，只是限于不完全履行部分的预付定金。四是明确定金与违约金可以并用。因为定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。继1985年3月21日颁布的《涉外经济合同法》笼统规定可以约定担保之后，1986年4月12日颁布的《民法通则》第89条规定了人的担保方式即保证和物的担保方式（抵押物担保、定金担保和留置物担保）。其中该条第1项规定保证的效力是：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。据此，保证人究竟是履行，还是承担连带责任，需要“按照约定”，体现了对当事人意思表示的尊重以及私法自治精神。1988年4月2日最高人民法院颁布《民通意见》，其第106〜111条规定了保证担保，第112〜117条对抵押担保和留置担保作了规定。其中第113条规定了无权处分（抵押他人财产）的无效，第115条规定转让抵押物或者重复抵押的无效，规定了抵押权竞存时先抵押的先受偿，第116条规定了有抵押权的债权人优先于普通债权人受偿。1991年8月13日最高人民法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，其中第16条第1款规定了保证的内容：“有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任；债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任。”党的十四大确定建立社会主义市场经济体制，人民法院为适应我国经济体制的重大变革，民事审判尤其是经济审判工作迅速适应这一转变，树立为社会主义市场经济服务的新观念，树立统一市场观念、平等保护观念，进一步增强合同观念、效率效益观念，树立正当竞争意识、商业风险意识和司法公正意识，改革审判方式，提高开庭水平.正确适用法律，提高办案质量。根据1986年《民法通则》和1981年《经济合同法》的有关规定，结合审判实践经验，最高人民法院自1988年开始起草，经过长期深入调研制定了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法释〔1994〕8号）。对审理经济合同纠纷案件有关保证的六个问题作出规定：一是保证合同成立的认定，二是有效保证合同保证人的责任，三是无效保证合同的认定及保证人的责任，四是在诉讼中为当事人提供的保证，五是被保证人破产后保证人的责任，六是保证合同的诉讼时效。该解释比较彻底地贯彻了担保意思自治原则，具体有两点：一是有效保证合同保证人的责任，限于“保证合同约定的范围、方式和期限承担保证责任”（第4条）；“保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任”（第8条）；“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任”（第12条）；被保证人将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任（第14条）。二是首次区分保证方式，认定连带保证还是一般保证，充分尊重当事人的意思表示。保证合同明确约定连带保证的，“当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”（第6条）。而保证合同没有约定保证人承担连带保证责任，或者约定不明确的，按照一般保证认定，“视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”。当然也有贯彻担保意思自治原则不够彻底的，具体体现在未经保证人同意主合同期限擅自变更，突破保证合同从属性，仍然维持保证合同期限上，即债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任（第12条）。这一点为《民法典》第692条与第695条所吸纳，并且进一步明确保证合同中没有约定保证期间或者约定不明确的，保证期间为6个月。自此，我国民法担保物权制度得以初步建立，可称为初创阶段。担保制度独立阶段二为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，1995年6月30日《担保法》颁布，共计七章96条，规定了在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照该法规定设定担保，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。抵押分一般抵押和最高额抵押，质押分动产质押和权利质押。保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。其第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”为正确适用《担保法》，统一法律适用标准，结合审判实践经验，最高人民法院2000年12月8日发布《担保法司法解释》（法释〔2000〕44号），遵循《担保法》的体例，分总则、保证、抵押、质押、留置、定金和其他问题七个部分解释，共计134条。鉴于《担保法》对保证方式没有约定或者约定不明确时的认定作出了与以往司法解释完全不同的规定，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》规定：一是《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1984〕8号），适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该规定。《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。二是《担保法》生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。司法实践中特别值得注意的是保证方式回归传统民法，《担保法》第19条被《民法典》第686条保证合同对保证方式的规定再次颠覆，回归到《担保法》之前的保证司法解释：与国际上通行的规则接轨，没有约定或者约定不明确的，为一般保证；《担保法》第12条关于共同保证的规定，被《民法典