《主播劳动关系的认定探究国内外文献综述》4300字

主播劳动关系的认定研究国内外文献综述目录TOC\o"1-2"\h\u25417主播劳动关系的认定研究国内外文献综述 121841.1劳动关系认定研究 1141661.1.1劳动关系认定的内涵 1218251.1.2劳动关系认定的标准 2109261.1.3劳动关系认定中的司法困境 2210681.2互联网新型用工模式劳动关系认定研究 28831.2.1互联网用工劳动关系认定现状 2227561.2.2互联网用工劳动关系认定困境 3151221.3网络主播劳动关系认定研究 3218821.3.1网络主播劳动关系认定现状 3189711.3.2网络主播劳动关系认定困境 4196091.4文献述评 424620参考文献 5目前，越来越多的国内外学者关注到网络主播这种新型劳动关系并进行了研究，理论成果逐渐丰富，这些成果主要从劳动关系认定标准、互联网新型用工模式劳动关系认定和网络主播劳动关系认定三个方面进行了研究，本文在本部分对这些成果进行归纳综述。1.1劳动关系认定研究1.1.1劳动关系认定的内涵肖竹（2021）对劳动关系认定的内涵进行了具体明确的解释，他认为，劳动关系认定的内涵实际上是选择判定劳动关系的要素，并且对这些要素进行具体分析，从而得出是否属于劳动关系判定标准的过程[1]；吴亚萍（2021）则认为，劳动关系认定的基本主旨不是依据劳动双方形式上的劳动关系，即相应的劳动协议或者劳动合同，而应该从工作时间、遵守企业制度、从事的工作等方面判定是否存在事实劳动关系[2]。瑞典劳动法学家EricG（1984）认为，劳动关系本质是劳动者在固定的劳动时间之内，向企业提供劳动力，劳动者的行为要受到企业的具体约束[3]；德国经济学家GeorgeT.（1980）指出，劳动关系实际上是劳动者相对于雇主而言形成的人格从属性，劳动者的行为、劳动时间、劳动量都完全受到雇主的支配[4]。1.1.2劳动关系认定的标准夏玉凤（2020）通过对双重劳动关系的认定研究得出，劳动者与企业所签订的《劳动合同》是坚定双方劳动关系的主要依据，当双方签订的《劳动合同》存在违法或不合理的地方，则应该根据双方是否存在劳动事实来判定双方的劳动关系是否成立[5]。肖竹（2021）支出，即使因为特定的原因导致劳动者与企业之间未能签订《劳动合同》，如果劳动者与用人单位存在用工事实，且劳动者接受企业的管理、监督，为企业创造了经济效益，则任然可以认定劳动者与企业之间存在劳动关系[1]160-176。韩璐（2019）从网络主播合同违约案例出发，认为网络主播劳动关系的认定标准，应该从劳动时间、劳动场所和劳动量三个标准权衡，然后综合三者的总体情况进行认定[6]。在国外，德国学者JohannesGiesecke等（2009）认为，雇主支付的劳动报酬和其他合同关系中的对待给付并无本质差异，真正使劳动关系和其他法律关系区分开来的，是雇员的劳动，而非雇主支付的薪水[7]；法国学者Alainsupiot

（2001）认为，对于劳动关系的认定，应该注重先对雇员的身份进行判定，认为雇员身份决定了从属性的产生，不依赖经济附属的强弱[8]。1.1.3劳动关系认定中的司法困境常珂瓅（2018）通过对研究网络主播的身份认同后认为，由于在很多具体的案例中缺乏相应的法律标准，致使司法人员在判定时无所依从，主要是依据主观见解进行判定，客观上导致了判定结果出现很多争议[9]；朴成姬（2020）通过研讨劳动关系的疑难问题后认为，劳动关系认定主要存在的问题在于，劳动关系日益呈现多样化发展趋势，而目前相关劳动法规无法充分体现不同行业劳动关系、以及同一行业具体劳动关系的特点，司法人员在实际工作中，经常不得不依靠个人主观判断[10]；吴亚萍（2021）在事实劳动关系的审判实务的认定研究中指出，直播平台的劳动关系存在着各种各样的特点，目前的劳动法规没有针对不同特点做出相应的认定规定，致使司法人员认定过程中缺乏具体的依据[2]70-71。1.2互联网新型用工模式劳动关系认定研究1.2.1互联网用工劳动关系认定现状苏晖阳（2020）通过对新型用工劳动关系的法律规制研究后指出，由于当前关于互联网新型用工模式劳动关系认定的过程中缺少具体的法律依据，认定过程中基本上依靠司法人员的主观裁定，导致在司法实践中经常出现同样案例不同判决结果的现象[11]。谭建萍（2019）通过对互联网经济中新型劳动关系认定与调整的经济学研究后指出，当前我国互联网新型用工模式呈现出多样化特点，在实际的认定操作过程中，司法人员往往以当地的社会经济条件为基础，参照以往惯例进行认定[12]。郭佳欣（2020）通过对新型就业群体中网络主播的劳动关系认定研究指出，目前我国互联网新型用工关系由于缺乏具体的法律依据，在具体的认定过程中主要依靠司法人员主观判断，往往造成判定结果事实上的不合理[13]。1.2.2互联网用工劳动关系认定困境衡元元（2018）通过对“互联网+”时代下我国劳动关系存在的问题分析后指出，当前我国互联网化用工劳动关系认定的主要问题是，互联网用工模式日益多样化，而相关的法律规定无法适应快速发展的劳动关系形式，导致在劳动关系认定实践中缺乏相应的依据[14]；刘芳（2019）对互联网新型用工中“网约工”权益保障问题进行研究后指出，由于互联网用工劳动关系与传统劳动关系具有不同特点，且没有相应的认定依据，导致很多劳动者的合法权益无法得到保障[15]。夏玉凤（2020）通过对双重劳动关系认定研究指出，互联网用工劳动关系的认定，主要的困境是互联网用工劳动关系中，劳动时间、地点、收益均呈现多样性，导致很难用一部统一的法规进行具体明确[5]。1.3网络主播劳动关系认定研究1.3.1网络主播劳动关系认定现状孟续铎（2019）通过对网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题进行研究指出，网络主播劳动关系由于构成要件表现形式的多样性，目前尚没有具体的认定标准，主要是基于司法人员的实践和主管意见进行判定[16]。菅振宇（2020）通过对网络直播平台与主播间协议的法律性质进行研究指出，目前关于网络主播劳动关系认定依据主要是《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》，但是这些标准又尚不够具体，致使认定过程主要依据司法人员的主观判定[17]；李勃(2020)对灵活用工视阈下网络主播法律关系阶梯式模型的研究指出，相较标准劳动关系，网络主播用工模式在组织从属性、人身从属性、经济从属性等方面都具有不同的特点，在目前缺乏具体认定标准的情况下，司法机关往往会基于主观判断给出相应的裁定[18]。1.3.2网络主播劳动关系认定困境潘建青（2018）对网络直播用工关系的劳动法问题进行深入思考后指出，缺少具体的法律依据，是目前网络主播劳动关系认定的主要困难，因此需要根据网络主播的具体情况进行具体认定[19]。刘丽丽（2020）通过分析网络主播劳动关系认定困境指出，网络主播作为一种互联网用工形态，其在劳动时间、从属性和劳动收入等方面均呈现出不同特点，增加了认定的难度[20]。朱丽娜（2020）对网络主播与直播平台的劳动关系认定进行研究后指出，缺乏相应的法规，是目前网络主播劳动关系认定面临的基本问题，很多网络主播的事实劳动关系无法得到认定，相应权益不能得到充分保障[21]。国外关于网络主播劳动关系的认定，主要有两种意见：一种是从属说和控制说，另一种是灵活用工观点。意大利学者JohannesGiesecke（2009）认为，网络主播虽然不具有劳动从属性，但具有持续的协同的合作关系的自治性劳动者应纳入劳动诉讼范围【7】；德国劳动法研究人员MartinSenftleben（2017）认为，对于网络主播的劳动关系认定，应该基于《德国劳工法》的“人格从属性”，看主播相对于雇主在劳动时间、地点和工作场所方面是否具有人格从属性[22]。美国学者MartinSenftleben和MaximilianKerk（2017）认为，网络主播应该属于灵活用工的一种劳动关系，这种关系不仅存在于网络主播行业，而且存在于临时工雇佣、派遣工人、待命工人等诸多行业和领域[23]。法国劳动法学家Suaril（2009）认为，网络主播属于临时的灵活用工，并且应该将其作为新出现的用工主体，纳入劳动法的保护调节范围[24]。1.4文献述评综上，关于劳动关系的认定内涵的研究，尽管学者们的观点表述有所不同，但基本观点一致:即选择劳动关系要件如工资、劳动时间等，并对这些要件进行具体分析从而得出是否属于劳动关系判定标准的过程。在关于劳动关系认定的司法困境中，学者普遍认为：当前劳动关系呈现多样化特点，而现有的劳动法规不能充分对劳动关系进行调整。在关于互联网新型用工模式以及网络主播劳动关系认定现状的研究中，学者认为，当前这种新型劳动关系的认定由于缺乏相应的法律标准，主要是由司法人员根据有关法规中的规定精神，通过主观判断去进行具体认定，导致实践中经常出现同样案例判决结果却不一样的现象。现有文献的研究观点认为，互联网新型用工模式如网络主播劳动关系认定的困境在于，互联网新型用工模式下劳动关系的劳动时间、劳动场所、劳动报酬等要素均呈现多样性，且没有相应的认定依据，导致很多劳动者的合法权益无法得到合理的保障。对于新型用工模式劳动关系认定的对策建议，目前文献的主要观点均是宏观性的指导性意见，且大多数集中在定性的分析上，缺少充分的事例和具体分析，需要进一步研究和完善，并且给出便于操作的对策建议，这也正是本文研究的目的和意义所在。参考文献[1]肖竹.劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成[J].法学,2021(02):160-176.[2]吴亚萍,吴阳.在审判实务中事实劳动关系的认定[J].法制与社会,2021(06):70-71.[3]EricGA.MarkovianModelfortheValuationofHumanAssetsAcquiredbyanOrganizationalPurchase[J].Geis,RichardJ.Per.Interfaces.1984(11):23.[4]GeorgeT.Somethoughtsonthedistributionofearnings.Roy,AD[J].OxfordEconomicPapers.1951（2）：11-15.[5]夏玉凤.双重劳动关系的认定[N].攀枝花日报,2020-10-20(002).[6]韩璐.网络主播合同违约赔偿评估研究[D].中南财经政法大学,2019.[7]JohannesGiesecke.

Socio-economicRisksofAtypicalEmploymentRelationships:EvidencefromtheGermanLabourMarket[J].EuropeanSociologicalReview.2009(6):2-3.[8]Alainsupiot.Beyondemployment:changesinworkandthefutureoflabourlawineuropean[J].OxfordPress.2001(10):2-4.[9]常珂瓅.网络主播的职业身份认同研究[D].广州大学,2018.[10]朴成姬.劳动关系认定的疑难问题研讨[J].湖南大学学报(社会科学版),2020,34(04):144-148.[11]苏晖阳.新型用工劳动关系的法律规制研究[J].中国人力资源开发,2020,37(05):70-86.[12]谭建萍.互联网经济中新型劳动关系认定与调整的经济学研究[D].吉林大学,2019.[13]郭佳欣.新型就业群体中网络主播的劳动关系认定[J].法制与经济,2020(07):31-31.[14]衡元元.“互联网+”时代下我国劳动关系存在的问题与对策分析[J].四川职业技术学院学报,2018,28(03):50-53.[15]刘芳.互联网新型用工中“网约工”权益保障问题研究[D].西南政法大学,2018.[16]孟续铎.网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题[J].中国人力资源社会保障,2019(09):47-48.[17]菅振宇.网络直播平台与主播间协议的法律性质研究[D].上海师范大学,2020.[18]潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国劳动关系学院学报,2018,32(04):70-77.[19]刘丽丽.网络主播劳动关系认定困境与解困设想[D].西北师范大学,2020.[20]朱丽娜.网络主播与直播平台劳动关系认定研究[D].华东理工大学,2020.[21]MartinSenftleben,KlausHeine.NewRightsorNewBusinessModels?AnInquiryintotheFutureofPublishingintheDigitalEra[J].IIC-InternationalReviewofIntellectualProper.2017(5)：22-29.[22]MartinSenftleben,MaximilianKerk,Miriam