《中国法律史》本科生教学大纲

/《中国法制史》教学大纲一、课程目的要求：通过本课程的教学，使学生比较系统全面地了解中国法的文化历史背景、特质、开展规律，为深化法学理论和部门法的研究提供法史基础，并尽可能地思考中国法的现状与其历史传统之间的承传扬弃关系，探寻中国法走向近代化过程的得与失。要求同学们在学习中，注意比较各朝法律的开展变化（异同），归纳出其中典型性、共通性、规律性的原理和知识，提高综合、分析问题的能力。二、教学参考书（可在将来有需要时再查看）：1、瞿同祖《中国法律与中国社会》，北京，中华书局1981年出版。2、戴炎辉/仁井田陞/郭建（浙大版）/范忠信/邓建鹏/杨一凡/张晋藩/曾宪义等的《中国法制史》。4、武树臣等《中国传统法律文化》，北京，北京大学出版社1994年出版。5、张晋藩主编《中国法律史》，北京，法律出版社1995年出版。6、张晋藩总主编《中国法制通史》10卷本，北京，法律出版社1999年版。7、刘俊文《唐律疏议笺解》，北京，中华书局1996年版。8、刘俊文主编《日本学者研究中国史论著选译》第8卷·法律制度，北京，中华书局1992年版。9、高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》，北京，中国政法大学出版社1994年版。10、俞荣根《儒家法思想通论》，广西人民出版社1999年版。11、范忠信《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版。12、黄源盛《汉唐法制与儒家传统》，台湾元照出版有限公司2009年版。13、滋贺秀三主编《明清时期的民事审判与民间契约》，林剑鸣等译，法律出版社1998年版。14、寺田浩明《权利与冤抑》，王亚新等译，清华大学出版社2012年版。15、滋贺秀三《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版。16、沈家本《历代刑罚考》，法律出版社1985年版。17、薛允升《唐明律合编》，怀效锋点校，法律出版社1997年版。18、《中国古代法律文献研究》，巴蜀书社1999年版。19、蒋廷黻《中国近代史》20、范长江《中国西北角》三、重点章节：西周、唐、清末三章，以及带有“*〞号的节。四、说明：本教学大纲中，有一局部内容是教材没有的，对于这些补充内容，请同学们就手头拥有的资料，对带“*〞号的局部适当予以注意，其他补充内容则要求一般性地了解。另附：2003年统一司法考试《中国法制史》的复习大纲，及大纲相关内容的补充资料（仅供参考，此次不考），其余内容见教科书。本次考试方式：开卷笔试题型：初步考虑为判断、名词解释、简答、论述之内的类型导论（着重从总体上、宏观上把握）一、中国法制史概说（一）中国法制史的定义、性质、研究对象、基础资料定义性质研究对象基础资料（1）传统文献资料（2）考古资料（3）档案资料（4）习惯调查资料（5）其他资料（二）中国法制（律）史学的开展脉络、教材体例1、传统的“两张皮，四阶段〞划分标准问题2、以中华法系、中国法律、以部门法为标准的划分法问题（三）学习中国法制史的意义、借鉴1、与法学基础理论关系密切，互动2、为学习部门法提供必备的相关历史知识3、为加强依法治国提供历史借鉴4、批判中国历史上的“法律虚无主义〞5、对我国传统法学遗产的批判与继承问题二、中国法律史学的研究现状（一）研究历史（二）研究现状三、中华法系及其特点（一）中华法系的形成及其概貌：1、世界范围内的法系2、中华法系中的母法和子法（1）东亚各民族的历史是以中国历史为轴心而展开的；（2）东亚诸国对中国法的继受（二）中华法系的特点：*（1）礼法结合是其根本，故伦理法色彩浓厚（2）集权：皇帝是最高立法者、司法审判官（3）行政与司法混淆，司法从未独立（4）宗族法、家族法成为国家法律的补充（5）形式上所谓的“诸法合体，民刑不分〞问题第一章夏商周三代的法律制度第一节中国法律的起源一、关于中国法律起源的争议1、中国文明起源的一元说、二元说2、中国国家与法起源于夏朝初建（禹、启）时期及其根据（1）世袭专制帝王的出现，由传贤禅让制——传子世袭制（2）不按血缘而按地缘划分统治区域（3）建立国家机器“公共权力〞机关（4）形成法律制度，由礼、氏族习惯——习惯法3、国家起源上的特点（1）宗法氏族血缘色彩浓厚、家国相通（2）家长制集权统治、亲贵合一（3）大河文明的早熟性、孤独性二、中国法律起源的特点*1、源于祭祀——礼2、刑起于兵、兵狱同制3、道德与法律混合，界限不清，同为调节社会的根本手段4、刑事法规相对兴旺，民事法规相对落后5、关于法律起源的其他观点简介第二节夏商周三代的法律思想及立法活动神权法思想1、神权法思想的定义与表现（1）把天视为权力的根源（2）奉天伐罪的天讨、天罚2、西周法制思想的转变*（1）仍继承神权思想，“受天有大命〞（2）强调“德〞的媒介作用——以德配天；明德慎罚（3）影响立法活动与法律形式1、禹刑2、汤刑3、周公制礼、九刑、吕刑、殷彝、遗训4、法律形式三、刑、法、律的演变及其意义第三节夏商周三代的宗法制度与礼制一、宗法制度与西周的宗法等级社会二、关于礼的若干问题第四节夏商周三代的民事法律一、所有权二、债权三、婚姻制度，以及中国古代婚姻制度的特点*1、匪寇婚法——掠夺婚2、婚姻要件（1）父母之命，媒妁之言（2）“六礼〞程序（3）西周的“同姓不婚〞与商代的“族外婚〞问题（4）年龄（5）媵嫁制度3、离婚——“七出（去、弃）三不出〞4、我国古代婚姻制度的特点（1）族外婚制（2）家族中心（3）男性中心（4）尊卑有序（5）重视礼仪四、继承制度——以身份继承为核心第五节夏商周三代的刑事法律刑法原则*1、“与其杀不辜，宁失不经〞2、“罪人以族〞与“罪人不孥〞——不株连3、刑罚世轻世重——“刑新国用轻典；刑平国用中典；刑乱国用重典。〞4、老幼犯罪减免刑罚的恤刑原则（制度）；“三赦之法〞5、区分成心与过失，惯犯与偶犯原则；“三宥之法〞6、疑罪从轻惟赦原则罪名刑罚种类（奴隶制五刑）*1、墨（黥）2、劓3、刖：（1）名称；（2）刑等；（3）刑具4、宫（腐刑、下蚕室刑、椓刑）5、大辟——死刑总称，具体执行方法：（1）时间；（2）凶日；（3）地点；（4）执行方法6、九刑：五刑＋“鞭、扑、流、赎〞四、刑罚体系演变的线索问题*（1）奴隶制五刑——肉刑为中心（2）封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）二十等——徒流体罚苦役为中心（3）近代五刑（死刑、无期、有期徒刑、拘役、罚金）——自由刑为中心（4）意义第六节夏商周三代的司罚制度概论及中国古代的神判问题一、司法机关——行政、军事、司法不分的体制1、夏商国王，王畿——内服；诸侯——外服2、周天子，大、小司寇，士师；诸侯、司寇、士师；族长二、起诉：周代刑事（狱）、民事（讼）诉讼已有某种形式的区分；钧金；束矢三、审判1、纠问式审讯，可刑讯2、证据：口供；盟誓（诅）；人证、物证、书证3、强调五听狱讼*4、强调法官依法办案，禁止法官犯“五过之疵〞*四、中国古代的神判问题1、神判的定义2、古代各民族都存在神判3、商代卜者参与司法，实行审判，已是常制4、从文字学上看中国古代的神判问题——触审法五、执行1、监狱2、狱具3、嘉石制度——是拘役还是劳教4、教育刑思想5、受肉刑者的劳役内容第七节春秋时期成文法的公布及其论争一、最早公布的成文法*二、围绕公布成文法的论争及其意义第二章春秋战国时期的法律思想第一节、礼崩乐坏与诸子百家学说的兴起一、经济上、政治上的礼崩乐坏——“僭礼〞二、思想界诸子百家学说的兴起1、神权法政治的动摇2、重视人的价值第二节、儒家与法家（一）儒家1、产生、学说一般2、礼治、德治、人治3、孟子的民本思想（二）法家*1、产生、流派、学说主要内容2、韩非子的“以法为本，法、术、势相结合〞理论3、影响（三）荀况的“隆礼重法〞，开辟儒、法合流的先声及其影响第三章秦朝法律第一节秦统一前的法律李悝的《法经》及有关争议1、李悝变法2、《法经》指导思想、主要内容*二、商鞅变法与秦制、秦律确实立1、商鞅简介2、变法内容*（1）改法为律（2）明法重刑，奖励告奸（3）奖励耕战，富国强兵（4）中央集权措施3、影响第二节秦朝的立法活动一、秦统一前后的法律思想及立法概况二、云梦秦简三、秦朝法律形式的多样性*第三节秦律对社会的多方面调整行政管理法规1、皇帝制度2、三公九卿为中心的中央官僚制度3、单一的地方郡县制度二、民事法律标准1、户与户籍制度2、土地等财产所有权3、婚姻制度三、经济管理法规*1、农业、畜牧业、自然环境管理方面2、手工业管理方面3、金融、商业管理方面4、赋税徭役管理方面四、刑事法律标准1、中国古代所谓的刑罚（适用）“原则〞还是“制度〞2、秦代的具体刑罚原则（制度）*3、刑种，应注意财产刑与苦役刑*4、罪名5、如何认识秦代刑罚残酷性问题五、秦律的特点与地位*1、与奴隶制法律母体的区别、联系2、法律体系的创新、示范后代作用3、立法技术的粗糙问题第四章汉朝法律第一节黄老思想与汉初法制汉初无为而治的思想及其实践1、统治集团及其面临的困境2、黄老“无为而无不为〞理论及其在汉初的实践3、意义二、汉承秦制与汉初立法问题*1、汉承秦制2、约法三章3、九章律与汉初法律的制定；汉律60篇三、法律形式的开展变化*四、文景时期的刑制改革及此后的汉律刑罚总类（一）刑制改革*1、背景2、导火索——“缇萦上书〞事件，古代的上访3、过程与内容（1）用苦役徒刑等代替肉刑（2）制定《棰（竹＋垂）令》（3）徒刑罪犯“不亡逃，有年而免〞4、意义（1）废除旧五刑，为新五刑的出现奠定基础（2）使上层建筑适应经济基础（二）汉代刑罚总类第二节董仲舒的儒学思想与汉代法制的转型董仲舒的新儒家学说及其确立背景1、儒家学说与汉代社会结构的适应性2、汉代初期儒者活动的意义3、文景之治所奠定的经济基础4、武帝时期的国际形势与无为而治的终结5、公羊学派的特点二、德主刑辅政策确实立*1、“罢黜百家，独尊儒术〞，大一统，儒学的“官学化〞2、由阴阳关系引申到“大德小刑，德主刑辅〞3、反对性善论，主张“性三品说（圣人、中民、斗屑（竹＋肖）之性）〞4、宽猛相济——隆礼重法——德主刑辅引礼入法与汉律儒家化问题*（一）刑法新原则1、上（先）请——八议2、恤刑——完善为三个等级3、亲亲得相首匿——同居相为隐（二）三纲入律：巩固君权、父权、夫权（三）汉代法律儒家化问题*1、春秋（经义）决（折、判）狱2、儒者注律——汉律章句与律学的出现3、秋冬行刑四、稳固统治（打击对抗活动，加强财政开源）与打击割据的一系列措施第三节战国秦汉时期的司法制度司法机关1、皇帝2、中央廷尉*及其两个主要职责；少府；3、地方郡守、县令（长）；佐吏；基层小吏二、诉讼制度的异同1、自诉：告（诉），“辞者辞廷〞2、公诉：劾（状）3、告奸4、限制诉权：公室告与非公室告*，卑幼告尊长；越（直）诉三、审判制度的开展1、审讯：（1）勘验、封守、爰书（2）告辨、讯、诘、无解（3）刑讯、笞掠、上下败2、判决——论：（1）读鞠、乞鞠；论报、奏谳（2）录囚*3、法官责任：失刑、不直；见知故縱之法四、我国古代监察制度的初创及其影响1、三监、御史、监御（察）史2、御史台、御史大夫、御史中丞3、汉武帝的十三部刺史与“六条问事〞*4、我国监察制度的特点：（1）皇帝耳目，只对皇帝负责，其权力与皇权共消长（2）素质要求:科举出身、基层经历（3）权力极大，要求亦严（4）宰相亲故不得出任，防止丧失监察中枢机能第五章三国两晋南北朝法律一、律学的开展1、法典编纂技术的提高2、法律解释学和刑法理论的进步二、从《甲子科》到魏律1、具律——刑名2、“都总事类，多其篇条〞，确立十八篇3、探索新五刑的尝试4、“八议〞入律*5、析户令——除异子之科，使父子无异财也三、晋律——儒家色彩深厚的法典1、指导思想：“礼乐抚于中〞2、立法原则：“文约而例直，听省而禁简〞；“蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时〞——20篇、620条、2万多字3、扩大总则内容：刑名，法例4、《张杜律》*，《唐律疏议》的前身5、再次改革五刑制度6、“峻礼教之防，准五服以制罪〞*；守丧规定7、行用时间最长四、南朝诸律——在士族社会的控制下，建树不多1、陈律关于“官当〞*的规定2、梁、陈的“测罚〞、“测立〞五、北朝诸律1、北魏律的重要地位；“留养承祀〞的规定2、北周大律关于五刑25等的意义3、北齐律的杰出奉献*（1）确定12篇体例，949条（2）确立名例律的总则地位（3）规定“重罪十条〞——十恶（4）特点：“法令明审、科调简要〞六、关于肉刑的争议与新五刑的初步确立1、支持恢复肉刑意见，废除后，缺乏到死刑的过渡刑，使刑罚畸轻畸重2、反对意见，肉刑使人失去善化更生之心3、北朝初步确立封建（新）五刑七、法律的进一步儒家化*1、准五服以制罪2、重罪十条3、八议、官当、九品中正制4、留养承祀八、司法制度的新变化1、廷尉——大理寺（北齐）*，律博士（魏）2、直诉——击登闻鼓*3、完善死刑复奏制度*第六章隋唐法律第一节隋朝法律一、《开皇律》的主要特点与地位*1、名例律为首的12篇2、确立由重到轻的新五刑（流刑与唐规定不同）3、保护官僚贵族特权的系统化：议、减、赎、当4、十恶的规定（沿袭北齐重罪十条的规定而来）二、《大业律》*1、废除十恶，仅存其八2、12篇——18篇3、减轻处分条文200多条三、立法与毁法——隋代法制的破坏及其教训第二节唐初立法思想与立法概况一、唐初立法思想*1、礼法关系：德礼为政教之本，刑罚为政教之用2、立法应简约、稳定、保持连续性3、严格执法二、唐前期的立法成就1、约法12条、53条新格、武德律2、贞观律——唐律的定型3、永徽律及律疏*4、开元律5、唐六典6、立法着重修订律令格式三、法律形式的定型*1、律、令、格、式的性质及其关系2、例四、关于现存《唐律疏议》的书名与制作年代问题五、唐中后期法制的变化及其影响1、唐代后期法制指导思想的转变2、法律形式的变化：格后敕、刑律统类——宋的编敕、宋刑统3、轻法改重法、重刑第三节唐朝法律对社会的全面调整一、行政法律标准1、行政机关：中央三省六部制*、地方州县，道，节度使2、职官制度：察举、征辟制——九品中正制——科举制*二、民事法律标准1、将社会成员即权利主体划分为良、贱2、行为能力一般以成丁为标准，各朝标准未必一致3、与均田制度相适应的保护不动产土地所有权规定较有特色4、债可分为“欠负〞（借，使用借贷之债）与“负债〞（即贷，消费借贷之债，可进一步分为出举和非出举）*5、离婚上规定了强制离婚和协议离婚（和离）*三、经济法律标准四、刑事法律标准及若干问题的探讨*（一）笞、杖、徒、流、死五刑20等主刑；加役流；附加刑；缘坐、没官（二）刑罚适用上的原则（制度）1、十恶重惩。恶逆；不孝。具体分为三类2、以八议为核心的议、请、减、赎，官当等保护官僚贵族减免处分的特权3、其他刑罚适用原则（1）老幼残疾减免处分，各可分为三等（2）同居相隐不为罪——亲亲得相首匿的开展（3）自首规定的完善（4）共同犯罪区分首从的三种情况（5）官吏犯罪区分“公罪〞与“私罪〞（6）数罪并罚——并合论罪，但不适用于官吏赃罪（7）累犯（此术语始见于宋）是“更犯〞抑或“三犯〞（8）举轻以明重、举重以明轻，是类推还是扩张解释（9）化外人相犯，采用属人、属地主义相结合的处理方法（三）侵犯人身平安方面的主要规定1、六杀：谋、故、斗、戏、误、过失杀，或加劫杀，则为七杀2、保辜（四）侵犯财产方面的主要规定1、《贼盗》规定的强盗、窃盗、监守自盗2、《名例·杂》规定的六赃（明清六赃规定有变化）（五）杂律所规定的涉及公共平安等方面的内容（六）诸不应得为而为之，笞四十；事理重者，杖八十第四节唐律的特点与历史地位*一、特点1、礼法结合的典范，充分表达了法律的儒家化、伦理化色彩（1）表达三纲入律（2）表达身份等级特权法，集中表现在官僚制、良贱制、尊卑长幼制（3）中典治国，用刑持平，刑罚“得古今之平〞2、空前完备的法律，表现在调整对象、法律体系、立法技术等方面的完备上二、对中国后世及周边国家的影响1、后代法律多在其基础上损益，少有改作2、东亚、东南亚诸国如朝鲜、越南、日本等国法律深受其影响，是其母法第五节唐朝司法建设的成就司法机关1、中央2、地方——仍与行政混淆，但属吏有所增加二、诉讼审判制度1、公诉——举劾2、自诉——告诉。禁止告诉的规定；越诉、直诉*（邀车驾、击登闻鼓、上表）3、管辖，初步规定了地域、级别管辖*4、审判回避*5、证据：口供、物证、旁证等；“赃状露验，理不可疑〞；“众证定罪〞6、刑讯的限制*7、判决——应具引律令格式正文，违者笞三十*8、上诉9、刑罚的执行。死刑复奏*——执行阶段应特赦与否三、监察制度第七章宋元法律第一节宋代立法概况一、强化中央集权的立法思想二、立法活动的若干问题1、《宋刑统》*2、编敕与编例、调法事类第二节商品经济、功利思想与民商法律一、商品经济及功利主义思想二、两宋民事法律的新开展*1、红、白契约2、绝卖、活卖3、买卖契约的四要件4、完善财产继承制度的四方面表现第三节重惩贼盗的国策及刑事立法一、创立新刑罚及其影响*1、折杖法2、刺配刑3、凌迟二、重典惩治贼盗第四节元朝法律一、立法活动，尤其《大元通制》、《元典章》二、元朝法律尤其刑事立法的特点第八章明朝法律第一节明朝立法思想与立法活动一、重典治国的立法思想二、明朝立法活动的若干问题1、《大明律》2、明《大诰》*3、条例——《问刑条例》第二节贯彻高度集权思想的行政法律的若干问题1、废丞相、内阁大学士与六部2、科举八股取士3、中央的御史台——都察院*，六科给事中*，地方监察御史第三节民事经济法律标准的特色1、户籍管理2、永佃权*3、专卖4、黄册、鱼鳞图册，一条鞭法第四节刑事法律标准*一、《唐明律合编》与两朝刑法原则异同问题二、严惩反逆大罪三、严禁臣下结党和内外官交结四、重惩赃官与渎职官吏五、增设新刑罚六、思想文化领域的专制统治第五节司法制度的变化*一、司法机关二、会官审录（会审）制度三、廷杖与厂、卫干预司法第九章清朝法律第一节立法思想与立法活动概论第二节清律的特点一、重法镇压反逆二、强化思想文化领域内的专制——文字狱三、维护满族特权问题*四、关于明清律中打击资本主义萌芽的问题*五、加强少数民族聚居区的立法及其实践*六、人身依附关系的松弛第三节司法制度一、司法机关二、会审制度尤其秋审、朝审制度*三、幕吏擅权对司法审判的影响第十章清末变法修律第一节清末国情与传统法观念的更新一、鸦片战争后中国的社会与主权的逐步丧失二、西方法律文化的输入与传统法观念的更新第二节革新政治与预备立宪一、百日维新二、预备立宪三、设立咨议局和资政院*四、《钦定宪法大纲》与《十九信条》*第三节清末修律*一、晚清修律的历史背景二、清末法律思想界法理派与礼治派的论争三、《大清新刑律》的制定四、《大清民律草案》五、经济立法第四节清末司法制度变化的若干问题1、司法机关的改革2、领事裁判权*、会审公廨等对中国司法主权的侵夺第五节清末变法修律的特点及其影响*第十一章中华民国法律第一节南京临时政府法制建设的成就与教训一、资产阶级革命派的法律思想二、《中华民国临时约法》的根本内容、特点、意义*三、其他法制建设第二节北洋政府法律一、军阀专制二、尊孔、隆礼、重刑的立法思想立宪活动*1、《中华民国（袁记）约法》2、《中华民国（贿选）宪法》四、刑事立法及其特点五、军事审判为特征的司法制度第三节南京国民政府近代法制体系的开展一、立法原则、活动、特点与《六法全书》*二、立宪活动及其实质三、行政立法四、民商立法及其特点*五、刑事立法及其特点六、司法制度尤其司法机关、特刑庭*第十二章革命根据地民主政权法律第一节革命根据地法制概述一、革命根据地法制的形成和开展二、革命根据地法制的性质三、革命根据地法制的特点*及其影响第二节宪政思想及其实施中的若干问题一、《中华苏维埃共和国宪法大纲》*二、抗日民主政权的《施政纲领》*三、解放区政权的《宪法原则》、《施政方针》第三节民事与经济立法的若干问题一、土地立法*二、婚姻立法的原则*和主要内容三、劳动立法四、经济立法第四节刑事立法的若干问题一、刑事法律体系二、刑事立法的主要打击锋芒和刑罚适用原则*三、主要刑罚种类尤其管制*四、主要犯罪规定第五节司法制度的若干问题一、司法机关二、诉讼原则三、审判制度四、人民调解制度*五、新民主主义司法原则另附：2003年统一司法考试《中国法制史》大纲根本要求：考生应了解掌握大纲中列出的相关内容，到达前后系统记忆与正确理解的程度；能够对相关法律史料与案例，运用传统法律文化理论知识进行综合分析。第一章中国法制史

第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制

法制思想:(以德配天明德慎罚德主刑辅)先秦法制主要内容:(出礼入刑契约与婚姻继承法律铸刑书与铸刑鼎《法经》与商鞅变法)秦汉律的主要内容:(罪名与刑罚文景帝废肉刑上请与恤刑亲亲得相首匿)魏晋南北朝时期法典的开展变化司法制度:(司寇狱讼五听五过三刺廷尉御史公室告春秋决狱秋冬行刑)

三刺：指西周法官在对疑难案件审理结束、作出判决之前，承办官员须要广泛征询群臣、群吏、民众等臣民的意见，称为“三刺〞之法。《周礼·秋官·小司寇》云：“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。〞这一程序在出土的金文中有所反映。第二节唐宋至明清时期的法制

永徽律疏与中华法系十恶六杀六赃保辜五刑与刑罚原则：(公罪与私罪自首与类推化外人)宋刑统与编敕契约与禁婚规定户绝与继承四等人明清律与明大浩会典罪名与刑罚：(折杖法刺配凌迟充军奸党罪)刑罚原则：(从重从新重其所重轻其所轻)司法制度：(大理寺刑部御史台刑讯与仇嫌回避