法考之超经典的60个刑法常考知识点梳理+罪名辨析

超经典的60个司考刑法常考知识点梳理

★刑法常考点第二讲，刑法的三大基本原则。

罪刑法定原则，罪刑相适应原则，平等适用原则。重点掌握罪刑法定原则，

基本内容：1、成文的罪刑法定（只有成文刑法才能规定犯罪和刑罚）2、事前的

罪刑法定（禁止溯及既往，但不禁止有利于被告人的溯及既往）3、严格的罪刑

法定（禁止类推解释）4、确定的罪刑法定（明确性，禁止绝对不定刑及绝对不

定期刑，禁止处罚不当罚行为，禁止不均衡、残虐的刑罚）。［真题］2010年卷二

第1题

★刑法常考点第三讲，单位犯罪。

主体资格：单位犯罪不要求单位有法人资格，但是私营公司、企业除外。单

位的分支机构或内设机构以自己名义犯罪，违法所得归该机构的可以成为单位犯

罪的主体。国家机关可以成为单位犯罪的主体。重点：貌似单位犯罪实际按照自

然人犯罪处理三种情形：1、成立单位主要目的为犯罪2、成立单位主要活动为

犯罪3、以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。［真题］2006年卷二第5题

★刑法常考点第四讲，不作为犯的成立。

1、负有作为义务2、有能力履行该特定义务3、不履行该义务，造成或者可

能造成危害结果4、核心判断重点：不作为的程度要与构成相应作为犯罪具有等

价性，例如《消防法》规定人人有报告火警的义务，甲见到某处房屋着火，淡定

路过。虽然甲没有报告火警，但是也不会构成不作为的放火罪。［真题］2010年卷

二52题

★刑法常考点第五讲，因果关系。

重点掌握介入因素对因果关系的影响。判断标准：1、先前行为对结果的作

用大小，作用大，先前行为与结果有因果关系，反之无2、介入因素是否异常,

过于异常，先行为与结果无因果关系，反之有3、介入因素对结果的作用大小,

作用大，先前行为与结果无因果关系，反之有。三个标准同时判断，少数服从多

数。［真题］2010年卷二第3题

★刑法常考点第六讲，刑法第20条，正当防卫的成立

1、存在现实的不法侵害2、不法侵害正在进行（财产犯罪是特例：虽然已

经既遂，但现场来及挽回损失的被视为不法侵害尚未结束）3、具有防卫意识4、

没有明显超过必要限度造成重大损害（特殊正当防卫除外）。｛结论｝正当防卫是

正对不正的自救行为。［真题］2009年卷二第3题

★刑法常考点第七讲，刑法第21条，紧急避险的成立：

1

1、存在现实的危险2、现实的危险正在发生3、行为人具有避险意识4、行

为人不得已而为之5,不能超过明显必要限度。重点掌握与正当防卫区别：例如，

甲唆使自己的狗攻击乙，乙对狗反击即是正当防卫，乙如果逃跑至丙受伤，即是

紧急避险。｛结论｝紧急避险是合法权益对合法权益的侵害，即正对正。［真题］2009

年卷二第4题

★刑法常考点第八讲，罪过形式之故意。

重点掌握：间接故意的认识因素是可能发生危害社会，意志因素是放任。但

明知必然发生危害社会的结果，只能是直接故意。如：甲欲杀妻子乙，在饭里投

毒，如果甲明知乙吃饭肯定喂孩子，对孩子的死亡，甲是直接故意。若甲不确定

妻子会不会喂孩子，投毒那天喂了，对孩子死亡是间接故意。［真题］2002年卷二

第50题

★刑法常考点第九讲，罪过形式之过失。

重点掌握：过于自信的过失与间接故意的区分。情形一，司机甲知道刹车不

是很灵，但想一点路程就到了，打了双跳灯，低速运行，情形二，司机知道刹车

不好，依然高速运行。两种情形都导致了危害结果。判断标准：客观上是否有避

免危害结果发生的措施。情形一是过于自信过失，情形二是间接故意。［真题］2004

年卷二12题

★刑法常考点第十讲，事实认识错误的具体错误（同一犯罪构成内的错误）

之对象错误。

如，甲误将几十米外的丙当做乙开枪杀死。具体符合说认为，甲主观想杀几

十米外的人，客观也杀死了，因此，在对象上具体符合，成立故意杀人罪既遂。

法定符合说认为甲想杀人，也杀死了人，虽然具体对象有错误但不影响成立故意

杀人罪。｛结论｝对同一犯罪构成内的对象错误，两种学说一致：成立故意犯罪既

遂。

★刑法常考点第十一讲，事实认识错误的具体认识错误之打击错误（方法错

误）。

甲欲杀乙，开枪打偏了，打死了乙身旁的丙。具体符合说认为甲对乙成立故

意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪处罚。法定符合

说认为，甲欲杀人，客观上也杀死了人，虽然对乙是未遂，但是对丙也是故意杀

人的既遂。想象竞合成立故意杀人罪既遂。｛结论｝司法考试官方立场是法定符合

说，成立犯罪既遂。［真题］2006年卷二52题

★刑法常考点第十二讲，事实认识错误的具体认识错误之因果关系错误

包含：1、狭义因果关系错误，如：甲将乙关入小黑屋，欲饿死乙，结果乙

因为空气不流通窒息而死。结论，成立故意犯罪既遂。2、事前故意，如，甲与

2

杀死乙，重击后以为乙死了，为掩盖将其埋了。结果乙是被埋窒息而死。这里需

要根据介入因素判断标准。重击对死亡威胁大，掩盖被害人不异常，掩盖对死亡

威胁大。综合认定，甲重击对乙的死亡具有因果关系，成立故意杀人罪既遂。3、

结果的提前实现。如甲与杀死乙，制定了流程，先放安眠药弄晕乙，再拖入河里

淹死。但安眠药弄多了，直接致乙死亡。判断标准，先行为是否是犯罪行为的实

行行为，是就成立故意犯罪既遂。此处，甲成立故意杀人罪既遂。［真题］2008年

四川卷二第4题

★刑法常考点第十三讲，事实认识错误的抽象认识错误（不同犯罪构成间的

错误）。

包括对象错误和打击错误。处理方法一样。三点：1、从主观出发，构成什

么犯罪2、从客观出发，构成什么犯罪3、如果想象竞合，择一重罪处罚。如：

甲欲杀死乙，在一个蜡像馆内，因为人多，将乙的蜡像当做乙，开枪打坏。主观

是故意杀人罪未遂，客观是过失毁坏财物（不是犯罪），因此成立故意杀人罪未

遂。

★刑法常考点第十四讲，法律认识错误（违法性认识错误）。

包含：1、误以为自己行为违法，实际合法，当然无罪。2、误以为自己行为

合法，实际是犯罪。分两种情况：（1）具有违法性认识可能性的，成立犯罪。（2）

没有违法认识可能性的不成立犯罪。常见两种情况：①听信相关国家机关的正式

答复②长期在深山老林里生活，对新颁布的法律尚不知情。

★刑法常考点第十五讲，刑事责任年龄。

重点掌握：1、周岁是指生日的第二天。如1999年9月17日出生的甲，在

2013年9月17日的生日PARTY上，酒后使用暴力强奸了同班的女同学，因为未

满14周岁不构成强奸罪。2、相对责任年龄负刑事责任的八种罪。不单单只是这

八个罪名，而是指这八种犯罪行为。如绑架时故意杀人质的，虽然不能成立绑架

罪，但是有故意杀人的行为，可以定故意杀人罪。［真题］2010年卷二第4题

★刑法常考点第十六讲，犯罪预备。

犯罪预备是为实行犯罪准备工具、制造条件。重点掌握，1、与犯意表示区

分：犯意表示对法益无任何危险。2、判断预备行为与实行行为的区分。标准：

行为对法益是否造成紧迫、现实、直接的危险，是的话就是实行行为。［真题］2010

年卷二第5题

★刑法常考点第十七讲，犯罪未遂。

重点掌握，与不能犯的区分。不能犯是无罪的。区分标准：行为是否具有侵

害法益的危险性。如甲以为香烟灰能毒死人，给仇人吃，因为香烟灰一般不能对

人身体产生危害，对法益无危险性。因此是不能犯，无罪。对危险性具体判断标

3

准：1、从客观角度2、从行为时3、从行为整体的角度判断。［真题］2009年卷二

第52题

★刑法常考点第十八讲，犯罪中止。

1、中止可以发生在：（1）犯罪的预备阶段（2）实行阶段（3）犯罪行为尚

未实行完毕的情况下（4）犯罪行为已经实行完毕的情况下。2、中止与未遂的区

分：能而不欲是中止，欲而不能是未遂。关键判断是能不能继续犯罪，标准：从

客观、自然、物理的角度。如实行强奸时，发现女子太丑，放弃。是能而不欲中

止。但是在发生认识错误时，应当根据主观认识来判断。如偷东西，听到有脚步

声，以为主人来了，其实是过路人。主观上认为不能了，以主观标准，是未遂。

［真题］2010年卷二57题。

★刑法常考点第十九讲，共同犯罪的成立。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。重点理解共同的含义，根据部分犯罪

共同说，成立共同犯罪，不要求客观行为完全相同、主观故意完全相同，只要有

部分相同或者重合，那么在重合部分成立共同犯罪。因此，即使成立共犯，又可

以各自分别定罪。如：甲隐瞒杀人故意，对乙说一起教训丙。结果丙在打击后重

伤死亡。甲在故意伤害的层面与乙是共犯，但甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤

害罪。

★刑法常考点第二十讲，共同犯罪之共同正犯。

定义：两人以上共同实行了犯罪，都实施了实行行为。重点掌握1、责任承

担原则：部分实行全部责任。如：甲乙共同杀害丙，都开了一枪，但无法查出致

命一枪是谁打的。但由于是共同正犯，无需查明。甲、乙都成立故意杀人罪既遂。

2、承继的共同犯罪，在犯罪既遂前，他人加入的行为人也成立共同犯罪。例外

是继续犯如绑架罪，继续犯既遂后，在行为终了前，他人加入的也成立共犯。【真

题］2007年卷二第53题

★刑法常考点第二十一讲，间接正犯。

指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己的犯罪工具。与教唆犯的区分：

前者对实行者有支配力，后者只是引起了对方的犯意。具体情形有：1、利用无

刑事责任年龄或刑事责任能力的人2、利用他人不具有行为性的动作，如梦游3、

利用他人不知情的行为，包括他人的过失，他人其他的犯罪故意4、利用他人无

目的、无身份的行为5、利用被害人自身的行为。［真题］2002年卷二第38题

★刑法常考点第二十二讲，教唆犯。

指故意引起他人犯罪决意的人。重点掌握教唆犯与实行犯的关系。甲教唆乙

犯罪：1、乙犯罪既遂，甲犯罪既遂2、乙着手实行犯罪未遂，甲犯罪未遂3、乙

着手实行犯罪中止，甲犯罪未遂4、乙预备阶段犯罪预备，甲犯罪预备5、乙预

4

备阶段中止，甲犯罪预备6、乙未犯罪，甲无罪。

★刑法常考点第二十三讲，共同犯罪的过剩。

未超出者对超出部分是否承担责任。判断标准：先看客观条件，即超出部分

与共同部分有无物理或心理上的类型化的因果关系，若没有即不承担。例如，共

同盗窃，一人额外实施了强奸行为。另一人不承担责任。如果有客观条件，再看

主观：1、如果故意，不存在过剩，因为没有超出共同犯罪的范围2、如果过失，

只对超出结果负责，但不对故意犯罪负责3、如果意外事件，不需负任何责任。

［真题］2007年卷二第60题

★刑法考点第二十四讲，共同犯罪的脱离（成立犯罪中止）。

1、预备阶段：①共同正犯，欲成立中止，须消除自己对其他实行者的物理

上、心理上的因果性。例外，如果是主谋，必须积极努力采取有效阻止措施，但

不要求最终阻止②教唆犯，打消被教唆者的犯罪意图，但不要求必须最终阻止③

帮助犯，消除自己的帮助作用2、实行阶段：①对共同正犯，须有效阻止其他正

犯犯罪②对教唆犯、帮助犯条件与预备阶段要求一致。［真题］2008年卷二第55

题

★刑法常考点第二十五讲，死刑的限制使用。

三类人不适用死刑：1、犯罪时不满18周岁的人2、审判时怀孕的妇女。审

判时包括整个羁押期间：审前，审判期间，判决后执行期间；怀孕指在整个羁押

期间曾经怀孕过即可3、审判时已满75周岁的人，审判时的理解与怀孕一致，

例外是以特别残忍手段致人死亡的，可以适用死刑。［真题］2010年卷二第9题

★刑法常考点第二十六讲，累犯。

重点掌握1、假释考验期内犯新罪不成立累犯，假释期满之日起计算时间2、

缓刑不存在累犯的问题3、累犯的后果，应当从重处罚，不能适用缓刑，假释4、

特殊累犯：前后罪主体不要求已满十八周岁，不要求被判或应判有期徒刑以上刑

罚，后罪没有时间限制。［真题］2009年卷二第10题

★刑法常考点第二十七讲，自首。

重点掌握，第一，特别自首，1、主体：必须是依法被采取强制措施的犯罪

嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯2、如实供诉的罪行要符合①司法机关尚未掌

握的②与司法机关已经掌握或者判决确定的罪行属不同种。第二，共同犯罪的自

首，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。［真题］2009年卷二第

53题

★刑法常考点第二十八讲，刑法第72条，缓刑的适用条件：

5

（1）、被判处拘役、三年以下有期徒刑的人（2）犯罪情节轻、悔罪、没有

再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大影响。重点掌握：1、不满十八

周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合条件的应当宣告缓刑，其他

是可以。2、对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。3、缓刑期满，原判

刑罚不再执行。［真题］2011年卷二第10题

★刑法常考点第二十九讲，假释的适用。

重点掌握：1、时间要求：有期徒刑犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，

无期徒刑犯罪分子，实际执行十三年以上。2、累犯以及因故意杀人、强奸、抢

劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上

有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。［真题］2009年卷二第12题

★刑法常考点第三十讲，追诉时效。

1、法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉；5年以上不满10

年，经过10年；10年以上，经过15年；无期徒刑、死刑的，经过20年，如果

20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准2、追诉时效从犯罪成立

之日起计算（不是既遂），犯罪行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起

计算3、在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。［真

题］2009年卷二第55题

♦刑法第三十一讲，盗窃罪与抢夺罪区分。

区分标准：手段的暴力程度不同，盗窃罪的手段是平和的，抢夺罪的手段是

对人有危险。判断对人有危险主要看1、被害人紧密占有财物2、取得财物使用

了非平和手段。如黄教授把自行车放在楼下未锁，在阳台收衣服，王二看到骑上

自行车就走，王二的行为成立盗窃罪。【真题】2010年卷二59题

♦刑法第三十二讲，盗窃罪与侵占罪区分。

区分标准：盗窃罪：他人所有、他人占有一自己占有；侵占罪：他人所有、

自己占有一自己所有;这里需要明确的是，盗窃罪与侵占罪具有包容重合的关系，

盗窃罪是重罪，侵占罪是轻罪。从逻辑结构上看，盗窃罪包含侵占罪。行为人有

盗窃的故意，就包含了侵占的故意；有盗窃的行为就包含了有侵占的行为。【真

题】08年卷二6题、04年卷二88题

♦刑法第三十三讲，盗窃罪与诈骗罪区分。

区分标准：被害人是否基于认识错误交付财物。盗窃罪缺少了“基于认识错

误交付财物”这一要件，主观上没有交付意识，客观上也没有交付行为。【真题】

04年卷二11题

♦刑法第三十四讲，诈骗罪与敲诈勒索罪区分。

6

区分标准：瑕疵原因不同。诈骗时被害人基于认识错误而交付财物，敲诈勒

索罪是被害人基于恐惧心理交付财物。但是，诈骗罪中行为人虚构的事实是可以

带有暴力的内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害也是可以使虚假的内容，所以

当这些事实既是虚假的又让人恐惧时，则可以成立想象竞合，择一重处理。【真

题】05年卷二19题

♦刑法第三十五讲，敲诈勒索罪与抢劫罪区分。

区分标准：被害人意志自由被剥夺的程度不同。抢劫罪中的被害人被完全剥

夺了自由意志，而敲诈勒索罪中的被害人并没有被完全剥夺自由意志，而留有了

一定选择的自由。注意：是否当场取得财物并不是两者的区分标准，敲诈勒索罪

也是可以当场取得财物的。【真题】07年卷二63题。

♦刑法第三十六讲，抢劫罪与抢夺罪区分。

区分标准：行为人使用暴力的对象是人还是物。对人暴力是抢劫，对物暴力

是抢夺。抢劫罪的暴力程度达到足够抑制被害人反抗的程度。但是，抢夺在一定

的情形下可以转化为抢劫罪。【真题】03年卷二32题、08年四川卷二17题

♦刑法第三十七讲，抢劫罪与绑架罪区分。

区分标准：主观目的不同。抢劫罪的行为人是带着向被害人勒索财物的目的

劫持被害人;绑架罪的行为人是带着向第三人勒索财物的目的而劫持人质。注意:

不管这个勒索财物的目的是否实现,影响抢劫罪的既遂，但不影响绑架罪的既遂。

【真题】10年卷二16题

♦刑法第三十八讲，故意毁坏财物罪。

毁坏既包括物理上的损毁，也包括效用上的丧失。行为人没有利用的意思，

也让他人失去对财物的占有使用。【真题】05年卷二13题、06年卷二60题

♦刑法第三十九讲，职务侵占罪。

行为主体：必须是公司、企业或者其他单位的人员，非国家工作人员。注意：

村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论

处，但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共

财物的，则成立贪污罪。【真题】08年卷二63题。这里的“职务”是指具有一

定管理性的职务，例如主观、管理、经营等职务。纯粹的体力性劳务，不属于这

里的“职务"。【真题】08年四川卷二18题、09年卷二18题

♦刑法第四十讲，过失致人死亡罪的罪数问题。

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将过失致人死亡作为结果加重犯的情形：故意伤害致死、强奸罪致死、绑架

罪致死、非法拘禁罪致死（拘禁本身的暴力）、抢劫罪致死、暴力干涉婚姻自由

致死、虐待罪致死。【真题】06年卷二56题

♦刑法第四十一讲，故意伤害罪的竞合问题。

对于抗税罪、妨害公务罪、强迫卖血罪、暴力危及飞行安全罪、强制猥亵侮

辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪，在实施这些犯罪时，故

意伤害致人重伤的，则不再以这些罪论处，而只以故意伤害罪论处。【真题】08

年四川卷二12题

♦刑法第四十二讲，故意伤害罪与故意杀人罪的关系。

两种学说观点：对立关系：杀人行为不包含伤害行为，杀人故意排除伤害故

意。单一关系：杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。【案

例】（1）查不清甲的行为是故意行为还是伤害行为。（2）甲以杀人故意、乙以伤

害故意共同攻击丙。（3）甲先以杀人故意、后以伤害故意对乙实施暴力，查不清

是前行为还是后行为导致乙死亡。【结论】根据学说一：甲无罪；甲、乙不成立

共犯、甲对乙的死亡不负刑事责任。根据学说二：甲成立故意伤害罪；甲、乙成

立故意伤害罪的共犯；甲成立故意伤害罪致死。

♦刑法第四十三讲，强奸罪的罪数问题。

主要考察与拐卖妇女罪、强迫卖淫罪的关系。强奸是这两个罪名的法定升格

条件。注意：在这里的“强奸”是作为了迫使卖淫的手段。如果强奸时没有迫使

卖淫的目的，强奸后才迫使卖淫，则要数罪并罚。【真题】06年卷二57题、07

年卷二12题

♦刑法第四十四讲，第238条第3款”为索取债务而扣押、拘禁他人，以非

法拘禁罪论处。”的若干问题。

（1）这里的债务既包括合法债务，也包括非法债务。但要注意的是，即便

是非法债务也应有事由或者根据，不能是凭空捏造的债务或者是制造骗局设立的

债务。（2）索取的债务的数额不能远远超过债务本身数额，否则成立绑架罪或抢

劫罪。【真题】04年卷二1题

♦刑法第四十五讲，绑架罪中的“致人死亡或杀害被绑架人

（1）结果加重犯：致使被绑架人死亡。注意：第一，绑架行为与死亡结果

之间具有直接因果关系，也就是说死亡是绑架行为本身造成的。第二，主观上只

能是过失致人死亡，不能是故意。（2）结合犯：杀害被绑架人。如果杀害被绑架

人，但没能杀死，在适用本条的同时，可以适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定。

【真题】09年卷二8题

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♦刑法第四十六讲，绑架罪与非法拘禁罪的关系：两者不是对立关系，可以

将绑架行为评价为拘禁行为。

【案例】15周岁的甲绑架乙，使用暴力致使乙死亡，但甲既无杀人故意，

也无伤害故意。甲的行为属于非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，成立故意杀人

罪。

♦刑法第四十七讲，以不同目的偷盗婴幼儿的行为。

以出卖为目的偷盗婴幼儿的，构成拐卖儿童罪。以勒索财物为目的偷盗婴幼

儿的，构成绑架罪。不以出卖为目的，拐骗不满14周岁的未成年人，使其脱离

家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪。【真题】03年卷二49题

♦刑法第四十八讲，拐卖妇女、儿童罪的既遂。

实力控制了被害人就是既遂，不要求有出卖行为，更不要求实现出卖目的。

注意：例外的情况是，出卖妻子、子女或捡拾的儿童，收买被拐卖妇女儿童后才

产生出卖意图而出卖的，应当以出卖掉为既遂标准。【真题】07年卷二55题

♦刑法第四十九讲，诬告陷害罪。

（1）诬告内容要求是虚假的犯罪事实。（2）必须向公司法机关或有关国家

机关告发。私下向一般人散播，不成立诬告，可成立诽谤。（3）公安司法机关收

到并看到诬告材料时就既遂。不要求启动调查程序，也不要求实际追究了被害人

的刑事责任。（4）控告的犯罪事实存在，但是有情节出入，不属于诬告陷害。【真

题】07年卷二13题

♦刑法第五十讲，私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪与侵犯通信自由罪的区别。

区分标准：主体不同，前者时候一般主体，后者是邮政工作人员。无法投递

而退回邮政企业的邮件，仍属于邮件。毁弃，是指妨害信件本来效用的一切行为。

例如，将信件当作废物丢弃，当作废品变卖。【真题】10年卷二18题

♦刑法第五十一讲，生产、销售伪劣产品罪的罪数问题。

如果行为同时构成八个具体罪名和生产、销售伪劣产品罪，按照处罚较重的

罪论处。这是法条竞合的特别规定。对于法条竞合，原则上市特别法优于一般法，

而在这里是重法优于轻法。通过比较法定刑可知，只有生产、销售不符合安全标

准的产品罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪比生产、销售伪劣产品罪的

法定刑轻。如果行为构成这两罪，同时也构成生产、销售伪劣产品罪，就定生产、

销售伪劣产品罪。其余六个罪名与生产、销售伪劣产品罪发生竞合，定六个具体

罪名。【真题】05年卷二66题

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♦刑法第五十二讲，洗钱罪。

⑴与上游犯罪的帮助犯的区分：事先有无同谋。有，则属于上游犯罪的帮

助犯；没有，则是洗钱罪。（2）如果单位实施贷款诈骗，虽然司法解释以合同诈

骗罪论处，但是由于合同诈骗罪是扰乱市场秩序犯罪的一种，而洗钱罪的上游犯

罪不包括扰乱市场秩序犯罪，所以应该把自然人实施的贷款诈骗罪所得及其收益

作为洗钱罪的对象。【真题】05年卷二93题、11年卷二12题

♦刑法第五十三讲，使用假币罪。

是指将假币作为真币来流通使用。第一，用假币购物、消费、还债、赌博、

缴纳税款或罚款，都属于使用假币。第二，将假币存入银行，将假币作为注册资

本，都属于使用假币。但是将假币作为资本实力的证明加以显示，不属于使用假

币。第三，将假币赠与不知情的他人使用的，属于使用假币。第四，向自动售货

机投入假币换取商品，通过自动取款机将假币存入银行，都属于使用假币。【真

题】06年卷二93题

♦刑法第五十四讲，贪污罪与挪用公款罪的区别。

区分标准：是否具有非法占有的目的。挪用公款罪，行为人对公款只是暂时

挪用，没有非法占有的目的；贪污罪，行为人有非法占有的目的。根据司法解释，

采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使挪用的公款在账上难以反映，且不归还

的，就表明行为人具有非法占有的目的，构成贪污罪。【真题】08年卷二92题

♦刑法第五十五讲，受贿罪的认定。

（1）只要行为人将职务行为与财物形成对价关系，就是受贿。这种对价关

系在职务行为之前形成，还是在职务行为过程中或之后形成的，不影响受贿的成

立。（2）介绍贿赂罪与受贿罪中斡旋受贿的区分：斡旋受贿，行为人的侧重点事

为请托人谋取不正当利益；介绍贿赂罪，行为人的侧重点是向国家工作人员介绍

贿赂。（3）国家工作人员只要接受了他人的财物，就是受贿罪的既遂。【真题】

03年卷二38题、06年卷二19题

♦刑法第五十六讲，行贿罪的认定。

行贿罪与受贿罪属于对向犯。一般情况下，双方同时成立犯罪。例外情况下，

只有一方成立犯罪。具体情形有：因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，

不是行贿。但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂；为了谋取正当利益而给予国

家工作人员财物的，构成行贿罪。但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将

财物送交有关部门的，不构成受贿罪。【真题】10年卷二65题

♦刑法第五十七讲，招摇撞骗罪与诈骗罪的关系。

当国家机关工作人员骗取钱财时，就冒充而言，侵害了官员形象，触犯了招

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摇撞骗罪。就骗取钱财而言，触犯了诈骗罪，属于想象竞合犯，择一重罪论处。

当骗取钱财数额不大时，不构成诈骗罪，可以定招摇诈骗罪；当骗取数额较大时，

两罪法定刑档次相同，此时根据具体情节择一重罪论处；当骗取数额巨大时，诈

骗罪的法定刑比招摇撞骗罪中，应定诈骗罪。【真题】08年四川卷二56题。

♦刑法第五十八讲，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

行为主体不包括本犯，也即本犯对自己的犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为不构

成本罪。因为对本犯这样的行为不具有期待可能性。这里的本犯不仅包括获取赃

物的原犯罪的实行犯，还包括教唆犯和帮助犯等共犯。对象是犯罪所得，即通过

犯罪行为获得的财物。【真题】11年卷二17题

♦刑法第五十九讲，交通肇事罪中的”因逃逸致人死亡”。

“逃逸”的本质是有义务救助被害人而不救助，导致被害人死亡。这实际上

是一个不作为犯罪。首先，作为义务的来源是肇事伤人伤害这种先行行为。其次，

行为人要有履行行为的能力或可能性。例如，为了躲避家属报复或现场群众殴打,

逃往公安机关自首，不成立“逃逸”，被害人因得不到救助而死亡，也不属于“因

逃逸致人死亡"。【真题】07年卷二9题

♦刑法第六十讲，以危险方法危害公共安全罪的认定。

“其他危险方法”应与放火、爆炸、决水、投放危险物质等方法具有相当性，

不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。本罪名属于兜底罪名。为了不违反

罪刑法定原则，如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，应尽量认定为其他犯罪,

不宜认定为本罪。【真题】07年卷二58题。

11

刑事检察办案中疑难案件与问题解答（一）

编者按：为加强业务工作指导，服务执法办案实践，切

实解决办案过程中发现的各类问题，北京市人民检察院侦监、

公诉部门充分研究，法律政策研究室审核通过了《刑事检察

执法办案中疑难案件与问题解答（一）》，其中提出的意见借鉴

吸收了审判机关的经验做法，涉及的既有实体问题，也有程

序问题，既包括办案指导，也包括对法律规定的理解与适用。

现将该文件转发各院，供各院学习借鉴。

刑事检察办案中疑难案件与问题解答（一）

问题1:故意伤害、寻衅滋事等人身伤害案中，存在一

方先动手，另一方后动手的情况，如何正确区分互殴与正当

防卫？

区分互殴与正当防卫的关键在于结合案件事实查明行

为人有没有防卫的意图。互殴往往缺乏防卫意图，是以侵害

对方为目的，并积极实施了侵害对方的行为。互殴场合，可

能是一方先动手，另一方后动手，这不能改变互殴的性质。

但如果一方已退出互殴现场，而另一方穷追不舍、实施侵害

行为的，在此情况下，退出一方有权实行正当防卫。如果一

方本无侵犯对方的故意，完全是由于对方先行的不法侵害而

12

被迫还手，则不能认定为互殴。认定为正当防卫的案件，要

依法作出绝对不起诉处理。

问题2：对上下游犯罪、对合性犯罪等具有关联性的犯

罪案件，如何认定是否构成立功？犯罪嫌疑人供述同案犯的

基本信息是否构成立功？犯罪嫌疑人通过规劝、胁迫方式使

同案犯投案的，能否认定立功？

行贿、受贿等对合性犯罪案件中，行为人供述本人犯罪

事实时，供述了对方的行贿或受贿的行为；盗窃与掩饰、隐

瞒犯罪所得等上下游犯罪案件中，行为人供述本人盗窃事实

时，供述了他人收购其赃物的情况，上述均属对本人犯罪事

实的如实供述，不能认定为立功。但协助司法机关实施了抓

捕行为的，应当认定为立功。

行为人供述了同案犯或关联犯罪嫌疑人的姓名、体貌特

征、联络方式、住址等信息，属于如实供述，侦查机关据此

抓获同案犯或关联犯罪行为人的，不应认定为立功。

行为人不掌握同案犯的有关线索，要求亲属协助的行为

不属于具体的协助抓捕行为，不构成立功，鉴于其有将功赎

罪的意思表示，且同案犯被抓获与其行为具有一定的客观联

系，可酌予从轻处理。行为人将掌握的同案犯的有关线索告

知其亲属，亲属据此查找同案犯，并协助司法机关将同案犯

抓获的，可以认定为立功。

行为人通过规劝使同案犯投案的，不宜认定为立功，但

13

可酌予从轻处罚。行为人通过胁迫使同案犯投案的，不应认

定为立功。上述投案的同案犯，可以认定为自动投案。

问题3：自首中的“如实供述”、“在现场等待”如何理

解？电话通知到案的能否认定为主动投案？

自首的成立需具备主动投案和如实供述两个要件。行为

人主动投案后立即如实供述了其犯罪事实，不论司法机关是

否已经掌握其供述的罪行和之后是否翻供，只要在一审判决

前能如实供述的，都成立自首。行为人主动投案时没有交代

自己的犯罪事实，但在司法机关掌握其犯罪事实之前主动供

述的，也应认定为如实供述。行为人主动投案后未及时如实

供述，在司法机关掌握其犯罪事实之后才如实供述的，一般

不认定自首。

行为人主动投案如实供述了客观事实，即成立自首。行

为人对行为性质和主观认识的辩解不影响自首的成立。行为

人酒后实施了犯罪行为，主动投案后，表示认罪，但不能供

述出主要犯罪事实的，不能认定为自首。

对“在现场等待”的理解不宜过于狭隘，可包括但不应

限于在报案现场、案发现场等处等待，只要行为人明知他人

报案而主动将自己置于司法机关控制之下即可认定为自动

投案。

电话通知不属于强制措施，犯罪嫌疑人经电话通知后向

司法机关投案的，不能排除投案的主动性。对电话通知到案

14

的宜认定为自动投案，电话通知到案后如实供述犯罪事实的,

一般可以认定为自首。

问题4：认定累犯时，后罪应是法定刑还是可能的宣告

刑？

刑法第65条第1款规定了一般累犯的条件，其中“应

当判处有期徒刑以上刑罚之罪”是指该罪暂不考虑累犯情节

时可能判处的宣告刑，即综合行为人的犯罪事实、性质、前

科，及自首、立功、既未遂、赔偿等所有法定和酌定的量刑

情节之后，认为该罪仍可能判处有期徒刑以上刑罚的，那么

在提起公诉时就应指控行为人构成累犯，并建议对该罪从重

处罚。

问题5：刑法第77条第1款规定的发现漏罪撤销缓刑数

罪并罚的规定如何理解？

首先，漏罪是缓刑判决宣告以前没有发现的罪，由于没

有发现导致没有处罚，至于该罪与缓刑判决所宣判的罪实施

时间的前后没有影响；其次，漏罪必须是在缓刑考验期内发

现的才能撤销缓刑，进行数罪并罚。如果是缓刑考验期满后

才发现漏罪，则只能对该漏罪单独处理。

问题6：吸毒人员在吸毒的同时又容留他人在家中一起

吸毒，针对其吸毒行为给予了行政拘留。后针对其容留他人

吸毒的行为因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑责。对其行

政处罚能否折抵刑期？

15

如果违法行为构成犯罪，行政机关已经给予行为人行政

拘留的，在判处拘役或者有期徒刑时，应当依法折抵相应刑

期。但对不属于同一行为的，不予折抵。比如，行为人因伤

害他人被行政拘留，后被害人经鉴定构成轻伤，遂对行为人

予以刑事处罚，判处刑罚时应折抵其行政拘留的期间。上述

吸毒行为与容留他人吸毒行为并非同一行为，故不应予以折

抵。

问题7：如何理解重大责任事故罪中的“违反有关安全

管理的规定”？如何认定违规行为与危害后果之间的因果关

系？

“违反有关安全管理的规定”既包括相关法律、行政法

规，也包括地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要

时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章

制度、操作规程。

如果企业具有完备的安全管理规定，但企业职工未严格

执行规定导致发生事故构成犯罪的，对该具体行为人要追究

责任，负有组织、指挥、管理职责而未尽到职责的也应追究

责任。

违反有关安全管理规定的行为应与事故发生具有因果

关系，而非只要存在违反安全管理规定的行为，发生事故即

追究刑事责任。例如，违反消防管理规定，在具有火灾危险

的场所使用明火导致发生火灾构成犯罪的，可认定违规行为

16

与危害后果具有因果关系。虽然存在违反消防管理规定的行

为，但发生坍塌事故，因该事故并非该违规行为所引起，则

不能认定具有因果关系。

问题8：如何正确把握交通肇事罪中的“逃逸情节”？

交通肇事逃逸情节有两个层面的意义：一是作为入罪情

节。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任,

交通肇事后逃逸的，构成交通肇事罪，处3年以下有期徒刑

或者拘役；二是作为加重处罚情节。包括两种情况：（1）具

有《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解

释》第二条第一款规定的情形之一，在发生交通事故后，为

逃避法律追究而逃跑的行为；（2）具有《关于审理交通肇事

刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第

（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为

逃避法律追究而逃跑的行为。

问题9：关于生产、销售伪劣商品犯罪的几个问题

（1）行为人销售的产品假冒了他人的注册商标，但销

售的产品具有基本的使用性能，比如，在销售的汽车玻璃上

擅自加贴宝马、奔驰等名牌玻璃的标示，冒称宝马、奔驰的

玻璃销售，此种行为如何认定？行为人明知是假冒宝马、奔

驰的汽车玻璃而购进对外销售的，如何认定？

行为人所销售的产品具有基本使用性能，只是假冒了他

人注册商标，一般不认定为销售伪劣产品罪。如果行为人既

17

实施了假冒注册商标的行为，又销售该假冒注册商标的商品,

应以假冒注册商标罪定罪处罚。行为人明知是假冒注册商标

的商品而购进予以销售的，以销售假冒注册商标的商品罪定

罪处罚。如果行为人所购进并对外销售的产品不具有基本使

用性能，而且该产品又属于假冒他人注册商标的，按照销售

伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，从一重罪处断。

(2)行为人购进猪肉、鸭肉、鸭皮、羊油等，加工制

成肉卷，对外冒称羊肉进行销售。对此事实，相关证据确实

充分。如果此类行为认定为生产、销售伪劣产品罪，是否一

概需要鉴定？

生产、销售伪劣产品罪的罪状包括“在产品中掺杂、掺

假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产

品”，其认定并非一概需要鉴定，如果根据在案证据显而易

见可以认定的，不需要进行鉴定。如果难以确定的，应当委

托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

(3)生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪涉

及到销售金额、货值金额、非法经营数额等，执法办案过程

中应如何把握？尤其是未销售出去又没有标价的，实践中认

定标准各异，有的依据同类产品市场中间价，有的依据行为

人供述出具价格鉴定，应该依据何标准认定？

食品安全是关系民生的大事，保护知识产权也是保证一

个民族创新的动力。因此，对危害食品安全犯罪、侵犯知识

18

产权的犯罪，要依法从严打击。执法办案中，对已销售出去

的伪劣产品、侵权产品，按照实际销售价格计算销售金额、

非法经营数额。对尚未销售出去的伪劣产品、侵权产品，货

值金额、非法经营数额按照伪劣产品、侵权产品的标价计算;

没有标价的，要按照同类合格产品、被侵权产品的市场中间

价格计算。

问题10：生产、销售伪劣产品罪（未遂）中加重处罚的

各量刑档是否均需要达到销售金额的3倍？

伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第一百四十条

规定的销售金额3倍（15万）以上的，以生产、销售伪劣产

品罪（未遂）定罪处罚。货值金额分别达到20万元以上不

满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，

分别依照刑法第140条规定的加重处罚的各量刑档比照既遂

犯从轻或者减轻处罚。

问题11：关于烟草制品应明确的几个问题

对无照销售假烟从一重罪处断的理解与适用。无照销售

假烟的行为可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册

商标的商品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处

罚。比较法定刑时，应结合具体犯罪行为应适用的法定刑幅

度作比较。例如，无照销售假烟，销售金额5万元，以销售

伪劣产品罪定罪，法定最高刑2年有期徒刑；以销售假冒注

册商标的商品罪定罪，法定最高刑3年有期徒刑；而以非法

19

经营罪定罪，法定最高刑为5年有期徒刑。显然，以非法经

营罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。再如，无照销售

假烟，销售金额200万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最

高刑无期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最

高刑7年有期徒刑；以非法经营罪定罪，法定最高刑15年

有期徒刑。可见，以销售伪劣产品罪定罪处罚，更符合从一

重处断的规定。

对有照销售假烟的行为，可能会同时构成销售伪劣产品

罪、销售假冒注册商标的商品罪，亦可按照上述理解从一重

处断进行处理。

对无照销售真烟的行为应认定为非法经营罪。无照销售

真烟，非法经营数额在5万元以上的，认定为“情节严重”，

以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在25万元以上，认

定“情节特别严重”。无照既销售真烟又销售假烟，真烟、

假烟单独均达不到刑事处罚标准，但二者的总额达到刑事处

罚标准的，以非法经营罪定罪处罚。

问题12：关于逃税罪应明确的几个问题

办理逃税案件，无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议,

都应对税务机关认定的逃税税额进行审查，审查后没有问题

的才可作为认定案件事实的依据。

刑法第201条第4款规定的“补缴应纳税款”，需是刑

事立案前补缴。刑事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以

20

扣除，立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处

罚的，不影响刑事责任的追究，但可作为酌定情节考虑。“已

受行政处罚”，该行政处罚必须已经履行完毕。

问题13：“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的数额如何认

定？

“恶意透支”的数额应为涉案信用卡实际消费数额扣除

实际还款数额。实践中，金融机构对信用卡规定了利息、滞

纳金等，对归还的款项一般先用于支付利息、滞纳金，所以

在办理信用卡诈骗犯罪时不应单纯依据金融机构出具的本

金证明材料作为认定犯罪数额的依据。

问题14：轮奸案件中，部分行为人完成了强奸行为，部

分行为人没有完成强奸行为，如何认定犯罪形态，如何定罪

量刑？

轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫故意，在同一时

间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。各行为人只

要实施了强奸的实行行为，就应认定为具有轮奸情节，而不

以各行为人均完成强奸行为为必要。认定既、未遂时，只要

其中一名行为人完成强奸则所有行为人均为强奸既遂，适用

轮奸的法定量刑档。对其中未完成强奸行为的，可酌予从轻

处罚。

问题15：性犯罪中，强奸行为与强制猥亵行为往往伴随

发生。行为人先实施了猥亵行为又实施了强奸行为，或者先

21

实施了强奸行为又实施了猥亵行为，或者强奸行为由于某种

原因未得逞继而实施了猥亵行为，对上述行为如何定罪处

罚？

如果强制猥亵行为是强奸行为的准备或者延续，之后又

实施了强奸行为，可按照强奸罪从重处罚。如果强制猥亵行

为与强奸行为存在时间、空间上的间隔的，应分别认定为强

奸罪与强制猥亵妇女罪，数罪并罚。

问题16：如何正确理解与适用绑架罪的“情节较轻”？

不能因为行为人具有自首、立功等法定从轻情节而认定

为“情节较轻”。要从案件起因、犯罪动机、客观危害等犯

罪行为的本身综合考虑。例如，实施绑架后出于悔悟等原因

未勒索财物而主动放人的；因合法要求、正当利益未得到满

足而实施绑架的；被害人有严重过错，行为人出于义愤原因

实施绑架的；发生在亲属间的绑架并已获得被害方谅解的，

可认定为“情节较轻”。如果绑架行为造成了被害人轻伤以

上后果或者已勒索到财物的，一般不认定为“情节较轻”。

问题17：被害人离职时窃取了公司的商业信息并对外出

售，给公司造成了经济损失，公司遂派人将被害人拘禁要求

赔偿公司损失，该行为应如何认定？

行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁

罪处理。行为人为了挽回物质损失而非法拘禁他人的，亦可

按照非法拘禁罪定罪处理。但损失的认定需有一定的证据证

22

实，且索要数额不能明显超过债务或者损失数额。

问题18：关于入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃的认定及

既未遂的认定

(1)非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住

所盗窃的，应认定为“入户盗窃”。注意两方面问题：一是

关于“户”的认定。只要具备“供他人家庭生活”和“与外

界相对隔离”两方面特征，即可认定为“户二其中，对“供

他人家庭生活”的功能特征的理解不宜过于狭隘。这是从功

能角度的解释，而非必须要求时时有人居住，也并非一定要

求家庭成员共同居住使用。现实生活中的群租房，如果是在

相对隔离的居民住宅楼内，也可认定为“户”。如果是相对

开放的学校集体宿舍，一般不认定为“户二是入户目的

的，，非法性，，，即行为人是以非法占有他人财物为目的进入

他人住所的。对于在户内临时起意实施盗窃的，不应认定为

“入户盗窃”。如果行为人是基于其他非法目的，如强奸，

而进入他人住所并实施了盗窃行为的，也不应认定为“入户

盗窃”。

(2)携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携

带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他

人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃

包含两方面含义：一是国家管制类器械，如枪支、爆炸物、

管制刀具等国家禁止个人携带的器械；二是为实施犯罪而携

23

带的其他器械。这些器械并非国家管制器械，要认定是否属

于凶器，就需结合行为人的主观目的。如行为人为实施犯罪

而携带，就应认定为凶器。如行为人携带目的不是为了实施

犯罪，就不应认定为凶器。例如，木匠下班途中，临时起意

盗窃，其所随身携带的刨子、凿子等并非为犯罪准备，就不

应认定为携带凶器盗窃。

(3)在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携

带的财物的，应认定为“扒窃”。其中，对“随身携带”的

理解不宜过于狭隘，不能仅理解为“贴身”财物，只要处于

被害人随时可以支配的范围，均可认为属于“随身携带”。

例如，放置于安检设备上的财物、椅背上的衣服、拖拽或者

搁置在行李架上的行李等。但如果被害人较长时间离开，则

不能理解为“随身携带”。

问题19：谎称借用手机趁机逃离现场的行为，以及使用

调包的手段获取财物的行为如何定性？

区分盗窃与诈骗犯罪的关键在于取财的手段。如果行为

人实施欺诈行为的目的是为盗窃创造条件，或者为盗窃进行

掩饰的，应认定为盗窃罪。如果行为人实施欺诈行为的目的

是为了使被害人陷入错误认识而交付财产，则应认定为诈骗

犯罪。行为人虽然实施了某种欺骗行为，但内容不是使对方

作出财产处分的行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。

问题20：抢劫罪“数额巨大”的标准

24

根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若

干问题的解释》第4条的规定，”抢劫数额巨大”的认定标

准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。根据

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适

用法律若干问题的解释》和《关于办理盗窃刑事案件执行具

体数额标准的批复》，“抢劫数额巨大”的标准为6万元以上。

问题21：对诈骗犯罪数额及“非法占有目的”如何认定？

行为人在刑事立案前已归还被害人的部分，不认定为诈

骗的数额，起诉时直接以未归还的部分作为诈骗数额。

对诈骗犯罪非法占有目的的认定，要坚持主客观相统一

的原则，既要避免单纯根据未归还的结果认定其具有非法占

有目的，也要避免仅凭犯罪嫌疑人取得财物时使用了欺骗手

段认定其具有非法占有目的。要结合犯罪嫌疑人的偿还能力、

取得财物的手段和取得财物后的表现等综合判断。对犯罪嫌

疑人虽然通过虚假或者欺骗的手段取得财物，但主要用于正

常的生产经营活动，且有积极的归还行为或者为归还积极努

力，一般不认为具有非法占有目的。对犯罪嫌疑人通过虚假

或者欺骗的手段取得财物后肆意挥霍或者进行违法犯罪活

动，即使具有小额的归还行为，也可认定为具有非法占有目

的。

问题22：对驾驶机动车“碰瓷”行为如何区分认定？

对驾驶机动车“碰瓷”行为的定性要区分情况。发生在

25

城市主干道或高速路的驾驶机动车“碰瓷”的行为，因上述

道路具有车流量大、行车速度快及行人多等特点，一旦在某

路段出现突发事件，极可能在短时间内造成重大交通事故,

特别是此类行为通常采取突然变速冲撞，阻挡正在正常行驶

的其他车辆的方法，很可能使被害车辆因受撞击或紧急避让

而失控，酿成车毁人亡的重大后果，因此可根据具体情况,

认定为以危险方法危害公共安全罪。

在行人、车辆较少的街道驾驶机动车“碰瓷”的，或者

利用机动车起步停车阶段和违章行驶等，以身体假装与机动

车发生碰撞而声称受伤，要求对方“赔偿”的，如行为危及

不特定多数人安全的现实可能性较小，通常不宜认定为以危

险方法危害公共安全犯罪，可根据行为人的主观方面，考虑

以敲诈勒索罪、诈骗罪等认定。

问题23：关于毒品犯罪的几个问题

虽然没有查获毒品，但犯罪嫌疑人供述稳定，购买毒品

的人能够指证，且证实被抓获前刚吸食了购买的毒品，其尿

检证实所吸食毒品与购买毒品属同种类，且排除非法取证情

形的，可以认定贩卖毒品罪成立。

通过特情引诱，犯罪嫌疑人贩卖了少量毒品，但在犯罪

嫌疑人的居所等处搜查到大宗毒品，可将贩卖的和查扣的毒

品均认定为贩卖毒品罪。对以贩养吸的，量刑时要考虑其吸

食毒品的情节，酌情处理。

26

问题24：关于取保候审的几个问题

审查起诉阶段犯罪嫌疑人脱保，符合逮捕条件的，移送

侦监部门审查决定逮捕，交公安机关追捕到案。对脱保追捕

到案的犯罪嫌疑人，凡事实清楚、证据确实充分、依法构成

犯罪的，一般应提起公诉并建议法庭从重处罚，原则上不适

用缓刑。

自动投案后被取保候审，之后脱保，后又自动投案并能

够如实供述的，一般认定自首，但量刑时应从严掌握，可不

予减轻处罚。抓获归案后被取保候审，之后脱保，后又自动

投案并能够如实供述的，一般不认定自首，但投案后如实供

述司法机关不掌握的本人其他罪行的除外。

问题25：关于和解、赔偿等量刑情节的几个问题

(1)对和解、赔偿、退赔等量刑证据的举证质证与审

查。实践中，进入审判阶段经常出现和解、退赔、赔偿等情

形，对和解、退赔、赔偿的证据，属于酌定量刑情节的证据，

原则上要经过庭审举证质证才能作为量刑证据。如果庭审后

又出现了上述情形，为提高诉讼效率，可以不再针对赔偿等

事实开庭审理，但法院应通知检察机关公诉部门，并将赔偿、

和解等相关证据材料移交，听取公诉部门的意见。检察机关

公诉部门应当进行核实，并及时反馈意见。如果法院既没有

开庭审理，又没有移送材料征求意见，检察机关应当提出纠

正审理违法的意见。

27

（2）共同犯罪案件中只应对作出和解、赔偿的被告人

从轻处罚。共同犯罪案件中，经常出现部分被告人与被害人

达成和解，或者只有部分被告人进行了退赔、赔偿等，对该

部分被告人可以依法从轻处理，但要注意全案的量刑平衡。

（3）法院对一起寻衅滋事案件援引了刑事诉讼法当事

人和解的公诉案件诉讼程序的规定，但量刑适当，也没有其

他违法之处，如何监督？对法院错误援引了刑事诉讼法关于

当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，但不影响公正审判

的，应当提出纠正违法的意见，如果不影响公正量刑的，一

般不宜提出抗诉。

28

刑法重点相似罪名辨析

一、侵犯财产罪

（一）抢劫罪：

1.概念：是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他

方法，强行将公私财物抢走的行为。所谓暴力，是指行为人对被害人的身体实行打击或者强

制。抢劫罪的暴力，是指对被害人的身体施以打击或强制，借以排除被害人的反抗，从而劫

取他人财物的行为。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人

不知反抗或不能反抗的方法。

本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。

本罪在客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、

胁迫或者其他对人身实施强制的方法，强行劫取公私财物的行为。

本罪的主体为一般主体。依刑法第17条规定，年满14周岁并具有刑事责任能力的自然

人，均能构成该罪的主体。

本罪在主观方面表现为直接故意，并具有将公私财物非法占有的目的，如果没有这样

的故意内容就不构成本罪。如果行为人只抢回自己被偷走、骗走或者赌博输的财物，不具有

非法占有他人财物的目的，不构成抢劫罪。

2.本罪与非罪的界限

（1）、抢劫罪是侵犯财产罪中危害性最大、性质最严重的犯罪。在一般情况下，凡是

以非法占有为目的，用暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为，就具备了抢劫

罪的基本特征，构成了抢劫罪。立法上没有抢劫的数额和情节的限制性规定。但是依照本法

第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，不认为构成了抢劫罪。例如：青少年偶尔

进行恶作剧式的抢劫，行为很有节制、数额极其有限，如强索少量财物，抢吃少量食品等，

由于情节显著轻微，危害不大，属于一般违法行为，尚不构成抢劫罪。

（2）、因为婚姻、家庭纠纷，一方抢回彩礼、陪嫁物，或者强行分割并拿走家庭共有

财产的，即使抢回、拿走的份额多了，以及类似的民事纠纷，也属于民事、婚姻纠纷中处理

方法不当的问题，不具有非法强占他人财物的目的，不构成抢劫罪。

（3）、为子女离婚、出嫁女儿暴死等事情