《网络中立帮助行为的可罚性研究》13000字（论文）

PAGE4PAGE3网络中立帮助行为的可罚性研究摘要互联网在改变社会的同时，也产生了许多以网络为基础的犯罪问题。在非网络环境下，有中立的协助行为，而在网络环境中，也有网络中立帮助的行为。网络中立帮助行为有其普遍的特点，也有其自身衍生的特殊性。有些网络中立行为在推动社会发展中起到了很好的推动作用，但也有部分网络中立行为对人们的利益有很大的影响。所以，对网络中立行为进行一定的惩罚是有必要的，文章从网络中立帮助行为可罚性理论出发，认为我国应当对网络中立帮助行为进行合理限制，用独立犯罪予以惩罚，以期对更好地规制网络中立帮助行为尽微薄之力。中立帮助行为理论是德日刑法理论界争论的焦点，在对其进行多角度的讨论后，产生了一系列具有重要意义的结论。中国学者引进后，虽然引起了学术界的广泛讨论，但有关中立性帮助行为问题的研究，大都停留在引进外国学说、或从外国学说中提出自己的看法的初级阶段，理论上的争论略显不足，基础问题有待厘清。文章通过厘清网络中立帮助行为的概念问题，分析其特征，结合实际案例，指出网络中立帮助行为的必要性，并结合我国目前网络中立帮助行为的处罚情况，提出一些有益的设想，以期能更好地规范网络中立帮助行为。关键词：网络中立帮助行为；可罚性；处罚问题目录TOC\o"1-2"\h\z\u4054一、引言 14363二、网络中立帮助行为可罚性概述 121011（一）网络中立帮助行为的概念界定 119448（二）网络中立帮助行为的特点 118046（三）处罚网络中立帮助行为的必要性 3188三、网络中立帮助行为的处罚现状及存在的问题 327974（一）网络中立帮助行为的处罚现状 319401（二）网络中立帮助行为处罚现存的问题 58714四、完善网络中立帮助行为处罚制度的建议 728504（一）限制处罚范围 726348（二）明确网络中立帮助行为标准 1012962（三）规范网络平台提供者的处罚 91372（四）结合具体情况进行事实认定 917419五、结语 116677参考文献 12网络中立帮助行为的可罚性一、引言在社会生活中，中立帮助行为无处不在，然而，在我们的日常生活中，网络中立帮助行为与我们所做的中立帮助行为相比，存在着巨大的差异。这使得传统的刑事理论与司法实践无法很好地处理这些新的问题。我们都是互联网的参与者。违法行为是承担刑事责任的先决条件，如果一般的网民触犯了法律，就要承担相应的惩罚。与此不同的是，如果行为人借助帮助行为进行犯罪活动，而网络服务提供商始终处于中立状态，从而造成了很大的损害后果，那么，在这种情况下，网络中立的行为主体是否应该承担相应的法律责任，这是近年来争议比较大的问题。另外，由于网络违法活动屡禁不绝，而且愈演愈烈，其中网络中立的协助行为也在其中扮演了重要角色。如何更好、更准确地对此类行为进行规范已是一个迫切需要解决的问题。二、网络中立帮助行为可罚性概述（一）网络中立帮助行为的概念界定互联网发展使网络空间共同犯罪出现了与一般共同犯罪不同的新特点。网络中立协助行为主要体现为各类网络服务提供者利用互联网这一媒介传播载体凭借其在体验与网络技术层面上的优势向网络用户提供中立而非偏向双方的中立服务。对网络中立帮助行为来说，通常这类行为本身并没有可罚性，因为这类行为其实也属于现实中日常生活性业务行为。网络中立帮助行为人本身所实施的只是在日常网络服务范围内的活动。从主观方面看，行为人自身并不追求完成一项犯罪的目的，也不会产生某种犯罪后果，但从客观上看，其在网络中的中立帮助行为实际上为犯罪人实施某种犯罪行为提供了心理或者物质上的支持，进一步促使他人实施犯罪活动。文章认为，“网络中立帮助行为”是指以互联网技术应用为依托，可以发生于互联网领域，网络服务提供者提供某种服务行为并非为谋求达到某一犯罪目的或协助某一确定行为人，但行为人所提供的服务行为事实上可以为不确定行为人实施某一犯罪行为或造成某一危害社会结果而具有推波助澜的功用。（二）网络中立帮助行为的特点1.行为主体的特殊性就一般的中立帮助行为来说，它的行为主体是广义的、普遍的。无论是商店老板，出租车司机，还是偿还借款的债务人，都可以作为中立帮助行动的执行主体。然而，在互联网领域出现的这一新型的模式，其行为主体也有其特殊性。并非所有人都有能力在我们的日常生活中实现网络中立帮助行为。而要实现这一新型的行为方式，则需要具备网络基础设施、网络技术、网络服务能力的个人。也就是说，实施网络中立帮助行为的行为主体应当具备技术上的基本特点，即其在利用自己所掌握和运用的网络技术的前提下，才能进行相应的网络帮助行为。我们把基于互联网技术的这些人称为网络服务供应商。2.行为本身的独立性网络中立帮助行为不以行为人实施了一定犯罪行为而具有较强独立性。一方面，主观方面，网络服务提供者未对犯罪人进行犯罪沟通和交流，才会实施某种帮助行为。另外，犯罪人实施某些帮助行为并不需要建立在当事人促成实施某一犯罪行为的共同意思表示之上。正因为如此，帮助者和犯罪人之间相互意思联络具有片面性特点。行为人在网络上的中立帮助行为并非是和犯罪人共谋继而夺取非法利益的行为。即便网络中立帮助行为确实对一定犯罪结果的产生起了一定的帮助作用，但网络服务提供者最初的目的只是实现其商业利益。而在客观方面，网络服务提供者提供中立帮助的行为一般不在犯罪人实行行为的相同时段内。行为人在网络接人，网络内容或网络平台上提供服务，可能已存在多年，才能为行为人所利用而实施犯罪。另外，在网络服务提供商和罪犯之间没有必要进行合作。对网络服务商来说，不管用户是否合法地使用，还是非法地使用，其自身提供的中立帮助也只是为了获取商业利益。对罪犯来说，往往是利用网络服务商提供的有利条件，帮助他们顺利地实施自己的犯罪。3.行为后果的严重性在普通的共同犯罪中，正犯的犯罪行为直接侵犯了法益。所以，相对于帮助犯罪而言，正犯的法益侵害性要大得多，对社会的危害也更大。然而，网络中立帮助行为具有其独特的特点。由于网络传播速度快、接触受众多、传播距离远等特性，其结果往往比正犯实施行为更严重。首先，互联网走入千家万户，多数互联网用户对互联网的运用都有一定的认识。网络服务提供商实施的协助行动，可以为犯罪人和被害人建立一个方便的联系。网民数量的增加，也增加了犯罪分子利用互联网实施犯罪的可能性。其次，利用互联网带来的种种便利，可以突破传统的帮助模式。这样，行为人所做的一项帮助行为，就有可能达到协助多个犯罪人的目的。在“快播案”中，快播公司最初只是作为一个信息交流和共享的平台。但如果有人将色情视频上传到快播公司的服务器，那么这个视频就会在很短的时间内被迅速地传播开来，从而破坏了网络的正常运行。最后网络犯罪的目标也是一个不确定因素。对一名受害人来说，犯罪行为带来的伤害是有限的，但是，由于网民众多，一旦发生一起违法事件，就会使数以千计的网民受到伤害，从而使受害人的数量以几何倍数的速度增加，其后果难以估计。（三）处罚网络中立帮助行为的必要性最近几年，“快播案”、“魏则西案”等事件在网上不断发酵，引起了关于网络中立帮助犯罪的讨论。就“快播案”而言，快播是一款在国内非常流行的免费视频应用，它本身就是一个集上传、分享、下载、播放等功能于一身的平台，被广大网友所广泛采用。不过，由于快播的优势，不法份子利用快播提供了一个方便的途径来传播淫秽的内容。同时，快播公司也清楚地意识到快播软件中存在着大量的淫秽色情，也知道自己的平台可以帮助到不法分子进行违法活动，但他们并没有采取任何手段来切断这些传播路径，反而利用这些信息来获取巨大的非法利益。结果造成了大量的淫秽色情作品的泛滥，造成了社会上的不良风气。另外，“魏则西案”中，魏则西是国内知名高校的学生，在2014年被确诊为一种极难治愈的恶性肿瘤——滑膜肉肿瘤。魏则西在百度上找到了武警北京总队第二医院，并按照医院的说法进行了治疗。这一年来，魏则西接受过很多次的治疗，花了十几万的医药费，但效果并不理想。之后，魏则西的情况急转直下，最后在百度的虚假宣传下，导致他的病情延误，于2016年四月去世，年仅22岁。以上案例的出现，都与网络中立帮助行为密不可分。互联网在改变着我们的世界的同时，也对我们的社会生活产生了许多消极的影响。其中，网络犯罪的数量越来越多。钓鱼网站的建立、色情信息的散布、赌博平台的建立、网络诈骗等都是常见的问题。网络中立在合法和违法两个层面上具有其特有的“中立性”。网络服务提供商在网络犯罪中扮演着重要角色，扮演着推动犯罪活动的角色。他们自己也没有料到，自己所做的一切，都会无声无息地帮助他人的犯罪。通过网络中立帮助他人进行违法犯罪，既对人民群众的正常生产和生活造成了不利的影响，也对社会的健康发展造成了不利的影响。从个体角度看，网络犯罪已经严重威胁到了人身财产的安全。对国家来说，网络犯罪是一种严重的危害，它会使网络的正常运行、社会的正常秩序和社会的安定发展。所以，面对日益猖獗的网络犯罪，必须对网络中立帮助行为进行惩罚。三、网络中立帮助行为的处罚现状及存在的问题（一）网络中立帮助行为的处罚现状1.网络中立帮助行为的处罚规定我国现行有关网络中立帮助行为之规定，多集中在刑法及相关司法解释之中。第一，《刑法修正案(九)》是立法层面的一个重要分界点。《刑法修正案(九)》颁布前，我国司法机构颁布了一系列关于网络中立帮助行为的可罚范围的规定的司法解释。随着《刑法修正案(九)》的颁布，我国立法机构对相关的刑事责任问题作出了更为权威的法律规范。总之，近几年来，我国的立法和司法机构越来越重视网络犯罪，对网络中立帮助行为进行了刑法规范。第二，在司法层面上主要表现为司法机关颁布多种司法解释以明确网络中立协助行为之入手。如2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》第十三条规定行为人提供部分网络信息内容应当遵守有关法律规定，第巧条对网络服务提供者不得制作，复制，公布，传播有关内容作出规定，第十六条规定网络服务提供者发现非法内容后应当停止传递，承担报告义务，第二十条对网络服务提供者未依法处理所造成的法律后果作出规定。另外，各类司法解释对于诈骗，侵犯知识产权，危害计算机信息系统，传播淫秽信息以及赌博等刑事案件也都有相关的规定。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条对网络空间中开设赌场是否构成共同犯罪行为的认定进行了规定。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对行为人对行为人实施诈骗行为的刑罚进行了规定。《关于加强网络信息保护的决定》第五条规定，行为人应当对信息进行管理，对违法信息应当及时制止传递。2015年，《刑法修正案（九）》新增两项与网络犯罪相关的新条款。2.网络中立帮助行为的处罚根据网络中立帮助行为有其特殊性，但在刑事法理上并没有脱离中立帮助行为的基本范畴，因此借助中立帮助行为的理论基础可以进一步研究网络中立帮助行为的处罚依据。中立帮助行为在处罚根据方面，以违法共犯论、责任共犯论和因果共犯论为主。其中责任共犯论、违法共犯论囿于自身局限性，难以为网络中立帮助行为的处罚根据提供合理基础，而因果共犯论的折中惹起说，相较而言更适合作为网络中立帮助行为的处罚根据。（1）责任共犯论与违法共犯论之否定网络中立帮助行为从属于中立帮助行为，而中立帮助行为的具体归责应置于共犯参与体系框架之内进行考虑。共犯论的核心就是共犯的因果关系判定和限定性处罚问题，也就是承认共犯会引起法益侵害或引起危险，并在此基础上对成立范围进行限定。由于对共同犯罪中的正犯、共犯之概念存在不同的认识和争议，共犯处罚理论根据也因此分为单一制和区分制两类体系。在单一制体系下，共犯和正犯无区别，参与者只要成立犯罪就都一视同仁地作为正犯予以定罪处罚。随着限制正犯责任的深入，区分制共犯主张只有以自己直接实施符合构成要件的情况下才是正犯，其他的按照其作用归入共犯，那么解释共犯处罚的可行性就成了争议的焦点。将正犯的刑法效果归属于参与行为，以参与行为本身为基点进行判断，就形成了责任共犯论和违法共犯论。（2）因果共犯论的选择适用共犯处罚理论的根据是围绕犯罪构成三阶层形成，围绕有责性和违法性分别形成责任共犯论和违法共犯论，而围绕构成要件符合性则形成因果共犯论。相较于其他共犯处罚根据理论，因果共犯论不以行为无价值为主张，坚持法益保护主义，与结果无价值论、二元论以及现代法益刑法观相协调，通过因果关系的有无来判断是否构成法益的侵害，是现代共犯处罚根据之主流学说。在因果共犯论内部，又有纯粹惹起说、修正惹起说、折中惹起说之争。此三种学说共通之处是均认为对共犯进行处罚的依据是共犯间接地通过正犯行为导致危害结果，三者主要分歧是在共犯与正犯之间是否具有独立违法性上，分别持承认、否认和折中的态度：持承认态度的，即为纯粹惹起说；持否认态度的，即为修正惹起说；持折中态度的，则为折中惹起说。纯粹惹起说承认共犯与正犯之间的违法具有相对独立性，认为共犯的可罚性和正犯的可罚性可以独立存在，共犯行为本身就独立具有构成要件符合性。基于两者的独立违法性就会出现：在正犯的行为不成立犯罪，或者没有正犯的情况之下，依然可以成立共犯，也就是说，对没有正犯的共犯予以承认；相应地，如果正犯行为成立犯罪，因为共犯、正犯间的违法存在相对独立性，共犯可以不因此而评价为犯罪，也就是说，对没有共犯的正犯同样予以承认。修正惹起说在一定程度上保障了共犯的从属性，其认为共犯与正犯之间的违法具有从属、连带的关系，否认了纯粹引起说的违法独立性。共犯的不法并非其行为本身的不法，而是依附于正犯之不法，这种依附性的主要表现为共犯对法益侵害结果的引起，需要通过正犯间接实现，因此不存在共犯便不存在正犯，同样，不存在正犯便也不存在共犯。不仅如此，在此基础上，修正引起说进一步加强共犯和正犯违法从属性的论证，其认为该种违法从属具有双向性，帮助行为和实行行为互为存在的前提和印证。从网络中立帮助行为来看，修正惹起说强调共犯与正犯违法连带性，否认共犯与正犯的违法相对性，因此当存在正犯的不法，则共犯必然不法，过度强调行为无价值，而这与我国刑法保护法益的结果无价值相冲突，认定网络中立帮助行为可罚性时应考虑共犯行为与法益侵害的结果。可见，网络中立帮助行为的可罚性在该说观点下，毫无排除处罚的余地和空间，因此无法作为可罚性网络中立帮助行为的处罚根据。在纯粹惹起说和修正惹起说之间，还有折中惹起说，也被称为混合惹起说。该说对共犯、正犯间违法性持折中的态度，反对将二者间的独立性和连带性予以绝对化，认为在违法方面共犯既具自身独立性，也具相对正犯之连带性，亦即共犯通过正犯间接侵害了法益，因此具有可罚性。（二）网络中立帮助行为处罚现存的问题1.处罚范围宽泛随着互联网技术、云计算、物联网、大数据等技术的飞速发展，中国己然从一个互联网大国走向了互联网强国。近年来，随着网络金融的发展，新的金融形式如第三方电子支付，对传统的金融模式产生了巨大的冲击，同时也对我国的金融体系提出了新的要求。因此，从另一方面看，与传统的帮助相比，网络犯罪中的帮助行为具有更大的社会危害。这一次，将网络中立帮助行为作为一种犯罪，可以有效地防止网络犯罪，维护网络秩序。然而，由于此次草率立法，致使立法者在对具有“中立性”和“日常性”行为特点的网络服务提供者进行区分后不考虑列入正犯范围，明显有悖于我国刑法原则所倡导的谦抑性。我国关于中立帮助行为的理论历来主张严格实行限制处罚说，认为它忽视了其在经营活动中所具有的特殊性，而单纯地将其与传统的帮助行为划等号加重了其日常操作者的义务。那么，现在我们的法律，将那些通过网络技术来进行犯罪活动的人，都列入了法律的范畴，这不是应该受到严厉的惩罚吗？比如，在我国的法律条文中，我们可以看到“大量传播”、“早餐严重后果”、“情节严重”等字眼，但在相关的司法解释中却没有一个清晰的标准，法律条文的模棱两可，既阻碍了法官的判断，又让法官陷入了对网络服务人员的惩罚范围之战。尤其是该法条的第四项中的“有其他严重情节的”，立法者似乎是怕打击的范围不够大，打击的相关行为人不够全面，因此又进一步的扩大了犯罪处罚范围。这与我们提倡刑事谦抑性的立法理念相违背。在帮助网络犯罪方面，“情节严重”这个词也有，但“情节严重”是什么意思？在哪些条件下，网络服务人员的行为是可处罚的？现行的法规也不清楚。所以，必须及早界定网络服务提供商的惩罚范围，避免其在广泛的社会舆论中受到惩罚。2.网络中立帮助行为认定缺乏标准网络犯罪可以分为两类，一类是以故意意志积极利用网络实施犯罪行为的正犯，另一类则是提供日常技术平台服务却被正犯利用的中立帮助者。据江苏省消保委此前的一项调查发现，一些二手交易平台（闲鱼、转转、58同城等）涉嫌默许售假，发布盗版网课、低俗漫画等相关信息，甚至成为色情交易引流平台。此种情况下，二手交易平台的确为入驻者实施犯罪行为提供了帮助，此时是否应对其定罪处罚，怎样定罪处罚，处罚的标准又是怎样？我国《刑法修正案九》的修改看似弥补了这种利用信息网络犯罪的空白，增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪,这为以不作为方式提供的网络支持行为的归责提供了立法保障。然而，由于网络空间的多元互动性、主体的匿名性、参与方式的零散性，使得既有的罪状只能对典型的真正不作为形态的犯罪进行有效处罚。而对于现实中大量存在的不真正不作为犯形式的犯罪却缺少相应的处罚标准。传统的帮助犯模式容易将网络中立帮助行为一律按照帮助犯处罚，如此一来，就信息网络的发展而言，势必会对其产生极大的打击与束缚，进而对社会发展产生负面影响。如何在保护网络用户使用者权益免受非法侵害的同时，为网络中立服务行为划清合理的活动范围，找到入罪和出罪的合理凭借，成为了当下迫切需要解决的问题。3.不能明确网络平台提供者的可罚性对一般网络平台提供者行为而言，通常被帮助者个体行为不构成犯罪，网络平台提供者自然难以评价为犯罪，而网络平台提供者如果构成了网络中立帮助行为则不然。网络中立帮助行为具有帮助对象和范围的广泛且不确定性，利用网络实施犯罪者既可能在国内，也可能在国外，还存在利用技术等手段进行伪装、隐蔽的情况，这就可能产生犯罪者实施了严重犯罪行为，但却无法抓获甚至无法确定的情况。此外，有些网络用户可能仅仅利用网络平台进行的是轻微违法行为而却不构成犯罪，但众多违法行为的聚合会产生对法益的严重侵害。例如，在知名的快播案中，众多快播用户上传下载非法视频。此时，就个体而言可能都不构成犯罪，但由于用户数量众多且分布广泛就会对法益造成严重的侵害。网络平台提供者为使用者双方提供信息交流的媒介，进而通过双方的互动交流而获得经营收益。若网络平台服务提供者与正犯存在通谋，应当肯定其可罚性。4.有违反刑法法定原则的嫌疑我国刑法典分则中对共犯的相关规定是区分“通谋”与“明知”的。例如(1)《刑法》第156条关于走私共犯的规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”;(2)《刑法》第350条关于制造毒品罪的共犯规定，“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”。尽管这两种行为都是从客观上帮助别人，但因其性质的不同，在犯罪时对其主观方面的要求也不尽相同，前者是现代社会常见的一种行为，只有与他人串谋提供帮助的人，才能构成共犯；后者是一种非日常的行为，如果知道有人在制作毒品而提供原料，就可以将其作为一种犯罪。然而，这种刻意的、精细的立法区分，在司法解释的制订者的有意或无意中被抹掉。关于中立帮助行为，国内外理论界普遍认为，限制惩罚说是一种较为明显的“正犯化”规制。以上司法解释的共同之处在于，如果客观行为对犯罪起到了积极的促进作用，并且在主观上知道了这一事实，那么，就应该将其作为帮助犯对待。“两高”在刑法没有明确规定的情况下，对提供技术中立的网络服务提供者进行处罚，虽能有效地遏制网络犯罪，但也有违反刑法法定原则的嫌疑。四、完善网络中立帮助行为处罚制度的建议（一）限制处罚范围基于共犯从属性说的相关理论，在能确定正犯的情况下，若网络中立帮助行为能够符合帮助犯成立条件，可依共犯模式评价为帮助犯，反之则不应认为其具有可罚性。然而，由于不同类型的行为主体在监管义务及责任方面有所差异，因此对网络中立帮助行为是否成立帮助犯，在认定方面不宜完全划一地评价不同类型的网络中立帮助行为可罚性，较为合理的是根据其不同类型，分别对其可罚性予以认定。1.网络接入服务提供者的处罚基于网络服务范围的广泛性以及受众的独立性，无法对其苛以严格的限制，故一般应否定网络连接服务提供者帮助犯之成立，除非与正犯存在通谋或负有确定的义务。之所以如此判定，主要基于以下考量：首先，从客观层面上看，网络连接服务提供者的服务带有社会公共服务属性，与正犯之行为并不存在充分的因果联系，因此不符合客观归责标准。其次，从主观层面看，网络接入服务者并不存在确切的故意，欠缺客观层面的归责要件。第一，网络接入服务是用户进入网络的桥梁，是所有行为进入网络的通道，正犯不可能将其真实的实施犯罪行为之目的如实告知网络连接服务提供者，网络连接服务提供者对接入者是否利用其服务实施犯罪行为不应具有也难以课以事前审查义务；第二，网络承载的信息数量极其庞大，传输速度亦极迅速，并且对网络连接服务来说，提供的是与基础设施相关的最底层服务，故而课以网络连接服务者进行事中审查之义务并不合理；第三，当犯罪行为确切发生后，犯罪人可自我答责，网络连接服务者此时无需对法益侵害结果承担责任。可见，若没有足够的证据能够证明网络服务提供者对于犯罪行为明确知晓，网络连接提供者也没有采取积极措施诱导或者宣传其违法使用方式，那么即使在存在正犯利用其犯罪的情况下仍不能要求其承担法律责任。然而，也不能完全使网络接入服务提供者的服务行为处于法律难以触及的真空地带。当接入行为本身出于违法目的为正犯提供接入支持，或者当网络接入服务提供商接到国家、政府有权机关涉及国家安全、公共安全的重大利益要求其履行断开链接等作为或不作为的正式通知，此时应当肯定其具有相应的义务，若怠于履行则应肯定其成立帮助犯陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第344页。2.网络平台提供者的处罚网络平台提供者为使用者双方提供信息交流的媒介，进而通过双方的互动交流而获得经营收益。若网络平台服务提供者与正犯存在通谋，应当肯定其可罚性，成立帮助犯；若不存在通谋则需从主客观层面对其可罚性予以分析。对于网络平台提供者的刑事责任问题，从主观层面上看，第一，要看平台是否有事前审查的义务，该义务会因平台的性质的不同而存在差异；第二，若平台在接到监管机关通知后依然放任违法行为的存在就能认定主观上的恶意。从客观层面上看来，一是看网络平台有没有尽到该有的的监管责任；二是看网络平台服务提供者所提供的服务有没有升高正犯不法行为的风险，如果没有升高正犯实行不法行为的风险，对于平台服务提供者，应对其可罚性予以否定。在判断是否升高风险时，应当从平台的流量、覆盖面、影响力等方面综合分析，如果网络平台服务提供者所提供的服务具有很高的可替代性,则应从因果关系角度限制其可罚性。网络平台提供者的刑事责任认定根据平台之上的活动性质差异会表现出不同的注意规定。网络平台服务提供者根据服务性质的不同可以分为经营性平台和娱乐性平台两类。第一类经营性平台类似于现实中的直播或者购物平台，因为该类平台与公众会产生更多的利益关联，故通常需要事前对其注册用户的资格进行审查，此时平台提供者在注册用户经营过程中就应当承担更重的管理责任。经营过程中若审查发现注册用户发布违法信息而不加以处置造成危险扩大，此时在客观层面若确实发生了严重的危害结果，主观层面表现为严重放任的故意且具有审查的义务，具有主客观层面的可归责性，应当追究帮助犯的责任。第二类娱乐性平台类似于现实中的微信、QQ等交流平台，其提供的仅仅是信息传递的媒介，涉及的利益关联较浅且进入资质更大众化，那么这类平台仅需尽到基本的管理义务即可，无需进行详细的事前审查。一般来说，对于该类平台的犯罪行为仅追究直接发布者的责任，只有当接到用户举报违法行为却疏忽放任的情况出现时，推定该平台未尽到管理义务而认定为帮助犯。这就类似于我国的快播案，快播软件虽是中立性质的软件，但软件提供者在接到用户举报其存在传播淫秽物品的情况下，并没有采取积极有效措施进行整改，反而借此谋利，可见其拥有保证人的地位却未履行到位，应当成立帮助犯。3.网络内容提供者的处罚网络内容服务提供者一般情况下，对信息均自主甄别、选择、编辑与发布，其信息形式既可以是文字内容，也可以是视频内容，还可以是各类链接。但从本质上看，此类服务提供者的业务服务具有自我行为的特点，自主实施性是其基本属性，这与网络中立帮助行为的外观无害、为他人利用等中立性特点存在本质的区别，应对其筛选、编辑、发布的各类信息负有全面审查义务并承担相应责任。因此，对网络内容服务提供商不应适用网络中立帮助行为相关理论对其限制处罚，当网络内容服务提供者的行为符合一般帮助犯成立要件时，即可肯定其可罚性，成立帮助犯并给予处罚。另外，发布内容后的相关评论和回复作为网络信息内容的一部分，网络信息内容的提供者应对其内容进行监管，对信息的整体承担审查义务。我国刑法原则历来强调刑法应当具有“谦抑性”，但关于网络服务提供者的犯罪行为，学术界对此的认识较为模糊，这使得它既违背了刑法的“谦抑性”，又限制了网络服务提供者的犯罪活动。为此，有学者提出，应当设立符合条件刑的刑事处罚，并明确网络服务提供方的犯罪空间，从而使其达到更好的预防效果。尽管目前我国刑法尚未对网络犯罪作出专门的规定，但从某种意义上来说，我们可以借鉴中立帮助的客观说。在客观说中，职业相当说主张，提供帮助的人在职业上是合法的，只要遵守自己的行业规则，并且遵守程序。在网络中立的帮助行为中，如果网络服务提供商遵循行业规则进行管理，则不能制止违法行为，但可以避免使自身构成协助犯的惩罚。法律有一定的滞后性，它必须随时适应社会的发展。在互联网方面，尤其是在法律上。因此，解决这一问题的关键在于完善网络服务者的专业标准，增加符合条件的刑事处罚。（二）规范网络平台提供者的处罚网络平台提供者为使用者双方提供信息交流的媒介，进而通过双方的互动交流而获得经营收益。若网络平台服务提供者与正犯存在通谋，应当肯定其可罚性，成立帮助犯；若不存在通谋则需从主客观层面对其可罚性予以分析。对于网络平台提供者的刑事责任问题，从主观层面上看，第一，要看平台是否有事前审查的义务，该义务会因平台的性质的不同而存在差异；第二，若平台在接到监管机关通知后依然放任违法行为的存在就能认定主观上的恶意。从客观层面上看来，一是看网络平台有没有尽到该有的的监管责任；二是看网络平台服务提供者所提供的服务有没有升高正犯不法行为的风险，如果没有升高正犯实行不法行为的风险，对于平台服务提供者，应对其可罚性予以否定。在判断是否升高风险时，应当从平台的流量、覆盖面、影响力等方面综合分析。假如平台服务提供者的服务，在替代性方面存在很高可能性，则应当站在因果关系的角度，对其可罚性予以限制。（三）结合具体情况进行事实认定主观层面归责要件的认识标准，要求行为人对帮助对象存在的犯罪故意原则上知道或认识到。也就是说，行为人对正犯利用其帮助实施犯罪行为是唯一目的的情况有明确认识，即使网络中立帮助行为本身合法，亦应评价为帮助犯。对于这种唯一目的的认定可以是明确知道，也可以是应当知道两种情形。所谓明确知道，是指对正犯行为、结果之性质，网络中立帮助行为人存在明确认知，这种认知可以由公诉方出示明确的证据加以证明，具体实践中可以借鉴美国的“红旗标准”，通过网络中立帮助行为存在举报行为、行政警告或者处罚等外观推定其已经达到了明确认知的状态。所谓应当知道，可以从网络中立帮助者的身份角度以及公众的知晓程度，并结合具体情况进行事实认定。与此同时，法律明确将不作为规定为犯罪，此类不作为者可构成纯正不作为犯，也称为真正不作为犯郭翔：《犯罪学辞典》，上海：上海人民出版社1989年，第128页。。《刑法修正案（九）》第二十八条规定，当网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正时，若造成法定后果，成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。李睿郭翔：《犯罪学辞典》，上海：上海人民出版社1989年，第128页。李睿，史蓉：网络中立帮助行为的刑法分析，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》，2020年第6期，第49页。对网络中立帮助行为是否可以评价为不作为犯，应从三个方面予以认定。首先，判断网络中立帮助行为主体的作为义务是否存在，该义务可能来源于法律、行政法规的规定或基于监管部门的管理措施；其次，其应具有履行义务的可能性，是否具有履行义务的可能性，一般从客观的技术条件和网络中立帮助行为主体自身条件具体分析；再次，履行义务是否具有结果避免可能性，如果网络中立帮助行为主体履行义务仍不能避免法益侵害结果发生的情况下，则网络中立帮助行为主体则不应因不履行而被评价为不作为犯。因此，当网络中立帮助行为主体存在法定或监管部门依法课以的义务，具有履行义务可能性，并且履行义务具有结果避免可能性时，仍不履行而达到法定危害结果时则具有可罚性，成立不作为正犯予以处罚。另外，此处还应当注意“情节严重”这一法定情节的衡量，情节严重体现立法者对于适用刑法的审慎态度，然而司法实践中对于情节严重的认定上由于缺少可以量化的具体指标，难免会存在差异。实践中的通常做法是出台相关的司法解释进行解释说明，然而网络在不断更新换代，犯罪的手段也随之灵活多变，考虑到网络中立帮助的特殊性，想要找到恰如其分的界限认定严重性的难度之大溢于言表。并且，网络犯罪的认定方式有别于传统帮助行为，在传统上帮助行为的次数以及帮助对象的人数就可以表现出该帮助行为的社会危害性，而在网络时代数亿万亿的信息爆