《专利故意侵权的理论研究综述》4500字

专利故意侵权的理论研究综述目录TOC\o"1-2"\h\u6361专利故意侵权的理论研究综述 1197651.1专利侵权的归责理论 123259一、无过错责任与过错责任同时适用观点 112590二、过错责任与过错推定责任的二元归责观点 229206三、立足过错责任辅以过错推定观点 224231四、首次销售行为的无过错责任与首次销售后行为的过错推定责任观点 2231101.2对专利故意侵权特别规制的正当性基础 3301801.2.1专利的特点滋生故意侵权的土壤 4164581.2.2理性参与者的理性选择是故意侵权的内因 4284881.2.3故意侵权的高度可预防性体现治理效果 51.1专利侵权的归责理论归责原则决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。[13]过错责任原则和无过错责任原则是侵权法中的主要归责原则，过错责任原则下还包括过错推定责任原则。故意是过错的一种，讨论专利故意侵权必然先要直面专利侵权的归责问题。关于专利侵权的归责原则，学界主要过错责任说、无过错责任说和二元归责说。然而，由于不同学者对“归责”是在不同的含义下进行讨论的，因此，上述看似水火不容的观点，有时并非是针对同一问题的针锋相对，而是对不同问题的各自回答。将“归责”置于同一语境下是探讨归责原则的前提。专利侵权的民事责任承担方式包括停止侵权和赔偿损失。所谓的归责究竟是同时针对“停止侵权”和“赔偿损失”的归责，还是仅仅针对“赔偿损失”的归责？如郑成思教授讨论的归责问题即是同时解决停止侵权和赔偿损失的归责问题，从而提出了知识产权侵权的无过错责任说[14]；而吴汉东教授认为停止侵权是物上请求权，当然适用无过错，因此归责仅是解决赔偿损失的归责问题[13]。虽然两位权威学者对停止侵权的定性不同，但在认为停止侵权责任为无过错责任上却是一致的。目前，通说认为停止侵权的责任是无过错责任，因此专利侵权的归责原则的重要分歧还是在于赔偿损失的责任承担方式上的归责问题。对于专利侵权赔偿损失的归责原则，学界主要有如下观点：一、无过错责任与过错责任同时适用观点由于专利法没有对专利侵权归责做出特别规定，而在传统的民法理论中，专利权作为一种民事权利，也未予特别对待，因此专利侵权亦是遵循一般民事侵权的过错责任原则作为其基本归责原则。在这一背景下，有学者重点鉴于专利等知识产权侵权的特殊性，提出无过错责任与过错责任同时适用的观点，其主要内容是：对于侵权的第一步，适用无过错责任原则；而对其他行为和间接侵犯知识产权行为，采取过错责任的原则。[14]二、过错责任与过错推定责任的二元归责观点持有该观点的学者先是针对无过错责任原则进行反驳，理由之一是，依无过错责任的基本思想内涵，其针对的行为“实无不法性之可言”，而专利侵权行为是“不法行为”，与无过错责任的基本思想内涵不符。过错责任与过错推定责任的二元归责观点的主要内容是：原告有权自己举证，以有力地向侵权人追偿损失，此即适用过错责任原则；同时原告亦可放弃自己举证的权利，此时法院责令侵权人举证，侵权人举证不能或举证不足，则推定侵权人有过错，此即适用过错推定责任原则。[13]三、立足过错责任辅以过错推定观点持有该观点的学者认为，过错推定仅是过错责任下举证责任倒置的情形，不应视为单独的归责原则，仍是属于过错责任原则。因此，持有该观点的学者实际上是将其主张称为知识产权侵权的过错责任原则，笔者为了体现其具体内涵而将其概括为“立足过错责任辅以过错推定的观点”。其主要内容是：专利侵权应采用过错责任原则，同时法律中有特别条款规定的情形（如合理来源抗辩条款）采用过错推定原则。[15]虽同样含有过错责任与过错推定责任，但其与上述过错责任与过错推定责任的二元归责观点不同是：立足过错责任辅以过错推定观点的过错责任与过错推定责任有主次之分，且过错推定责任的适用是法律规定的特殊情形；而过错责任与过错推定责任的二元归责观点的过错责任与过错推定责任无主次之分，且可由原告平等选择适用。四、首次销售行为的无过错责任与首次销售后行为的过错推定责任观点专利权的经济利益体现在依据专利权的保护可以在专利权的保护期限内达到独占市场的效果。首次销售行为是对专利权人独占市场的侵占，应以无过错责任进行强保护；而首次销售后的行为仅是对市场存量的再次流通，并未再次挤占专利权人的独占市场，应适用过错推定责任。持有该观点的学者认同专利法中的合理来源抗辩条款即为其所述的首次销售后的过错推定责任的体现，但同时认为其所包含的情形不完全相同，例如专利法中的合理来源抗辩条款没有涵盖进口行为，而持有该观点的学者认为进口行为亦应包含在过错推定责任的适用范围内。[16]笔者基本上赞同专利侵权损害赔偿的立足过错责任辅以过错推定的观点，即上述第三种观点。王泽鉴先生指出，“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言”。[17]而专利侵权行为具有“不法性”，与无过错责任的基本思想不符，将无过错责任运用于专利侵权的损害赔偿归责上，具有法理上的障碍。另外，主张“侵权第一步”或是“首次销售”采用无过错责任者的一个重要担心是，采用过错责任会加重权利人对侵权人过错的举证负担，而侵权人又极易通过无过错抗辩而免于损害赔偿，是“为侵权人着想太多，而为权利人着想太少”[14]。而实际上，采用专利侵权过错责任归责并不存在这一担忧。专利法规定，未经专利权人许可，不得实施其专利。即，法律规定了行为人的不作为义务，行为人违反法律规定的不作为义务，本身就是一种过错。再回到专利故意侵权的问题上来，过错包括故意和过失，故意是一种程度更为严重的过错。若专利侵权的损害赔偿责任采用无过错责任归责，无论过错与否均应承担赔偿责任，那对“故意”这种严重过错的特别规制（如惩罚性赔偿）的理论基础又从何而来？而采用过错责任归责，依据过错有否以及过错程度，对是否需承担一般损害赔偿责任、一般损害赔偿责任范围之大小，以及是否需承担诸如惩罚性赔偿等特殊的损害赔偿责任、特殊的损害赔偿责任范围之大小作出合理安排，便顺理成章了。1.2对专利故意侵权特别规制的正当性基础我国侵权法对于侵权人主观方面的考量，有过错和无过错之分，对于过错一般不再区分过失与故意。因为，一方面必须由“故意”才能构成的侵权类型在我国侵权法中寥寥无几，另一方面因“故意”而使得侵权人承担责任的类型扩大或是承担责任的程度加重也屈指可数。总之，“故意”无论是在侵权的构成要件上，还是在侵权的责任承担上均未体现出其特殊价值。然而，缘何在专利领域的立法中，要对故意侵权进行特别规制？其正当性基础何在？1.2.1专利的特点滋生故意侵权的土壤其一，专利具有高度公开性。专利是以公开换保护，专利权人对专利技术做清楚、完整、可以实现的披露，是专利行政部门授予专利权的条件之一。除特殊情形外，专利行政部门会对授权专利权的专利文献均予以公告。因此，任何人均可以轻易得知并实施专利技术方案。专利的高度公开性为故意侵权提供了便利性。其二，专利权具有无形性。不同于对基于实体物上的权利的侵害，行为人侵害他人专利权，通常不会影响专利权人对其专利的利用，这就使得专利权人很难及时地确定其专利权是否遭受到了现实的侵害。由于专利权的无形性使得侵权不易及时发现，进而易发展为多次、重复、时间长、范围广的故意和情节严重的侵权。其三，专利权的经济价值具有难以明确性。专利权具有经济价值是毋庸置疑的，但其经济价值常常难以明确和量化，从而导致侵犯专利权的损害赔偿难以计算。我国专利法规定，侵犯专利权的损害赔偿数额优先以权利人因侵权所受的实际损失计算。权利人因侵权所受到的实际损失通常需要根据专利权人的专利产品的销售量减少来计算。然而，一方面，销售策略、季节变换、不同地域等因素均会对专利产品的销售量产生影响，侵权对专利权人专利产品的销售量减少的影响程度有多大难以确定；另一方面，一件产品上承载着大量的技术，有专利技术也有非专利技术，有此专利技术也有彼专利技术，专利权人的其中一个专利技术对整个产品价格的贡献率的大小亦难以确定，因而难以确定专利权人所受的实际损失有多少是可以归结于因侵犯某一专利导致的。同理，以侵权人因侵权所获得的利益计算损害赔偿数额时，也面临着难以确定侵权人实际所获得的利益中，有多大比例是专利权人的专利技术贡献的。专利权经济价值的难以明确性，导致赔偿不到位现象突出，使得故意侵权存在了获利空间。其四，专利权遭受侵害难以恢复原状。专利权遭受侵害难以恢复原状，通常只能是补偿替代，这一特点提出了专利权侵权的事前预防更有效于事后补偿的命题。而故意侵权，由于受侵权人的主观能动性控制，相比于过失侵权更具有可预防性。基于以上专利权自身所固有的这些特点，决定了故意侵权在专利权领域需要“特殊关照”。1.2.2理性参与者的理性选择是故意侵权的内因专利权具有排他性，使得权利人可以在一定时期内独占市场。因此，专利权所具有的最直接也是最重要的利益为财产利益，即专利领域是一个关注财产利益增加或减少的营利行为领域。从经济学视角来看，营利行为领域内的理性参与者具有精于计算的能力和趋利避害的本能，精于计算的能力使得理性参与者在做出某一行为前，会权衡该行为的利与弊，趋利避害的本能会使得理性参与者最终选择可以导向利益最大化结果的行为。就像马克思在《资本论》中说到的一样：“一旦有适当的利润，资本就大胆起来”。一个潜在的专利侵权行为人作为专利领域的理性参与者，当其精心计算的结果是侵犯专利权的行为会让其财产利益增加时，便会实施该侵权行为。这也是专利侵权损害赔偿低、专利权人“赢了官司输了钱”的现状反而会更加“激励”专利侵权行为发生的原因。而专利领域中的理性参与者精心计算后实施的侵权行为，即是故意侵权行为。因此，专利相关的法律更应该关注故意侵权行为，并通过制度使得故意侵权行为给理性参与者带来的不是财产利益的增加，而是财产利益的减损——故意侵权以惩罚性赔偿规制的理论基础正在于此。1.2.3故意侵权的高度可预防性体现治理效果故意侵权行为是理性人在内心驱动下的行为，是理性人可以控制的行为。相较于过失侵权，故意侵权更易于控制和预防。虽然行为人也可以通过谨慎行事，来减少过失侵权事件发生的概率，然而过失的发生常常是与行为人的自身性格以及认识、预见等能力有关，有时行为人付出巨大努力去避免，而成效甚微。因此，以经济学的视角来看，通过加大惩治力度来避免过失侵权，其可行性是比较低的、其正当性是值得怀疑的。然而，对于故意侵权却非如此。故意侵权是具有目的性和针对性的，即如上所述的“精心计算”，是行为人