《论正当防卫的限度条件》7600字（论文）

论正当防卫的限度条件目录TOC\o"1-2"\h\u26767论正当防卫的限度条件 120783[关键词]不法侵害；限度；正当防卫；防卫过当 130022一、引言 112232二、正当防卫与防卫过当基础概念与关系 22528（一）正当防卫 29460（二）防卫过当的定义 317681（三）正当防卫和防卫过当的关系 42139（四）防卫限度的标准 411401二、防卫限度司法适用的现实困境 411022（一）防卫限度的认定观念不合理 43782（二）认定防卫限度时重结果轻行为 59335（三）防卫限度认定标准不统一 517609四、正当防卫司法认定的完善 75069（一）正确理解立法精神 723108（二）采取行为反推结果的考察顺序 725099（三）统一正当防卫制度的法律适用标准 86179五、结语 912478参考文献 9[摘要]正当防卫是法学研究中一大热门点，法学有无数先辈曾经研究过这一点。在每一次的正当防卫行为过程里，几乎都有一定的限度，从“昆山反杀案”到“于欢案”，将这一法律推到了台前如何让防卫变得正当而不超过限度，就成了法律研究中的重点。本文以“昆山反杀案”、“于欢案”作为研究案例，以问题意识作为导向，分析目前正当防卫限度条件判定存在的几个方面问题，并针对性地提出了对应的解决措施，更是创新性引入了利用行为反推结果的考察顺序和统一正当防卫制度的法律适用标准，以期在最大程度上明确限度条件，进而使人们更好地把握好防卫的限度，从而维护自身的合法权益。[关键词]不法侵害；限度；正当防卫；防卫过当一、引言目前一些关于正当防卫的案件受到了广泛关注，从“昆山反杀案”到“于欢案”，将这一法律推到了台前。事实上，目前关于正当防卫与防卫过当之间的模糊界限，应该如何正确界定定义，应该如何找到平衡点，还存在一定的不足。目前许多司法实践中，由于正当防卫解释不清，存在认知的分歧，经常将一些社会认可的防卫行为判定为防卫过当。本文目的在于，在立法精神、考察顺序以及法律适用标准上面明确关于正当防卫制度的基本规定，从而避免被侵害人因为防卫限度问题，被认定为防卫过当而受到不合理的惩罚。二、正当防卫与防卫过当基础概念与关系（一）正当防卫正当防卫，指针对于正在进行的不法侵害行为的人采取的，制止不法侵害的行为，在此过程中，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。1.正当防卫应该符合五个条件目前主流观点认为正当防卫应该符合下述的五个条件：（1）正当防卫所防卫的是不法侵害。不法侵害一般情况下是指他人对你所做出的行为，对你的正当的合法利益产生一定程度的伤害。不法侵害中不只有故意，也有非故意的不法侵害侯建军.试论正当防卫的必要限度侯建军.试论正当防卫的必要限度——兼与相应说商榷.山东法学,1986(1):29-30.（2）正当防卫的时间要求。虽然我们的原则是让警察来处理不法行为，主张公立救济，但是由于时间的紧迫性，必须现在进行防卫赵锋.互殴型治安案件中正当防卫的认定.河北公安警察职业学院学报,2014(1):58-61.赵锋.互殴型治安案件中正当防卫的认定.河北公安警察职业学院学报,2014(1):58-61.（3）正当防卫行为的实施对象，就是造成我们法益损害的侵害人。我们的一切正当防卫的行为，当且仅当应该对侵害人实施连振华.我国刑事立法史上的里程碑连振华.我国刑事立法史上的里程碑──论《中华人民共和国刑法》的修订.新疆社会经济,1997(3):78-90.（4）正当防卫不可以越过一定限度，在他人持危害较轻的器具来对你进行打击时，你却用危害较重的器具来进行防卫，这显然是不合理的张健.论正当防卫的根据：[硕士学位论文].重庆：西南政法大学,2011.张健.论正当防卫的根据：[硕士学位论文].重庆：西南政法大学,2011.（5）由于正当防卫是一种会施加暴力的行为，所以在多数情况下，损害到实施侵害行为的人是一种必然乔燕南.论正当防卫.科学之友(B版),2007(1):97-98.乔燕南.论正当防卫.科学之友(B版),2007(1):97-98.在正当防卫之中，又存在着另外一种情形，即特殊防卫。这种权利存在于某些严重的暴力犯罪中，由于在这些类型的案件中，侵害人所实施的行为侵害的法益过于巨大，即使防卫的限度没有把握好，也不会构成防卫过当，无须承当法律责任，例如在一起强奸案例中，侵害人正在对某妇女实施奸淫行为时，此时，眼中侵害了妇女的人身权利，妇女在情急之下，拿起旁边的砖头，将侵害人敲击致死。其实，这也是正当防卫，只是由于特定的历史原因，将其定为防卫过当。2.特征正当防卫鼓励人们去对抗侵害人的不法犯罪行为，从而让人民群众的合法权益处于法律的保护之下。它有以下的几点基本特征：正当防卫是为了制止不法侵害。正当防卫制度的诞生就是为了要防止侵害人对于自身合法权益损害的加深。我认为，在社会环境中，不法侵害存在于各个方面，为了使得受侵害人在面对已经发生在自己身上的不法侵害不畏缩，不害怕，从而与之抗争，国家明确规定了正当防卫，在正当防卫的情况下，行为人是没有必要对自己之前所做出的防卫行为承担法律责任的。所以制止不法侵害也是正当防卫的重要特征之一。综上所讲，防卫行为和意图被视作为是统一的。正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一在法律中，明文规定了正当防卫的合法性，并且新旧刑法的修改增加了正当防卫的范畴，这也是法律对正当防卫制度的积极肯定韩宇胜.论法律的不确定性：[硕士学位论文].北京：中国政法大学,2002.韩宇胜.论法律的不确定性：[硕士学位论文].北京：中国政法大学,2002.（二）防卫过当的定义防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，进而实际造成重大损害的，应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当是某个人发现了侵害的发生和进行，并且采取了一定的措施去制止，让其不会造成恶劣的法律后果。但是在制止过程中，没有正确认识防卫所需要的度，导致损害有些大。所以必须要承担法律后果的行为。防卫过当的发生，主要是因为以下三点：（1）防卫人的主观意识上可以预见到防卫过当的发生。事实上就是存在一种防卫过程中主观故意，其本质存在故意伤害的动机，因此这类算是防卫过当童克明.童克明.“正当防卫”司法偏差的常见情形及原因简析.上海大学学报(社会科学版),1991(5):84-87.（2）防卫人的主观意识上对于防卫过当的发生具有一定的判断力，但在实际产生的行为中却有概率产生损害，在刑法上属于过于自信的过失王苹.关于正当防卫的必要限度问题.辽宁警专学报,2000(1):47-49.王苹.关于正当防卫的必要限度问题.辽宁警专学报,2000(1):47-49.（3）防卫人的主观意识上没有预见到防卫过当的发生，但是依据当时的情况，行为人是应当预见到这种情况的发生的。结果因为自身的忽视而没有预见到，从而让损害发生，在刑法上属于疏忽大意的过失廖振威.试论正当防卫之必要限度.铁道部郑州公安管理干部学院学报,2001(2):35-37.廖振威.试论正当防卫之必要限度.铁道部郑州公安管理干部学院学报,2001(2):35-37.（三）正当防卫和防卫过当的关系1.在立法权上的关系法律条文也是随着时间的流逝不断改进，不断进步的。因此，在刑法方面需要针对新旧刑法对于正当防卫的规定也做出了较大的改变。从之前的司法判例中来看，司法机关对于正当防卫的限制非常严格，这降低了人们对于反抗违法犯罪行为的积极性，新《刑法》的修订扭转了此种不利局面。我认为，这项法律规定的实施，让人们在阻止违法犯罪时，不用再束手束脚。并且第三款的增加，对于暴力犯罪来说是一种很大限度上的压制。用法律的手段鼓励人们对违法犯罪行为作斗争。这个改动也说明了一点，由于时间节点不同，部分防卫过当也将转化为正当防卫。2.从正当防卫人和侵害人的角度来看正当防卫人和不法侵害人是矛盾对立但又能相互转换的。不法侵害人就是因为侵害了防卫人的正当权益才会受到防卫，也就是正当防卫。但是，某一次侵害行为中，侵害人已经没有能力再去进行之前的行为了，如果防卫人继续使用暴力手段，就要相应的承担之后的法律后果。从侵害人的角度来看，当你对他人做出侵害。他人使用防卫手段时，你就应当停止你的侵害。这样双方的损失都不会太大，防卫的限度也会被掌握得很好。当一次侵害行为已经结束，侵害人已经没有能力再去做一些违法犯罪行为了，那么我们也要及时停止。不然，正当防卫也就变成了防卫过当。防卫是一个在不断变化，并且会相互转化的。当你的行为变成了防卫过当，那么相对的，另一方也有权利去抵抗你的过当的防卫。（四）防卫限度的标准当防卫的具体标准有三个，分别是不法侵害的强度、不法侵害的缓急以及不法侵害的权益。根据《民法典》第一百八十一条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。二、防卫限度司法适用的现实困境（一）防卫限度的认定观念不合理我国司法机关在认定正当防卫时，更多是以防卫结果来对防卫行为是否过当进行具体的判断，从而忽视了防卫行为本身对于制止不法侵害的必要性马乐.马乐.“不退让法”与我国正当防卫条款中的“必要限度”.政法论丛,2019(5):69-79.防卫人在案件中对不法侵害的感受最为直观。其判断能力相对于公众和司法工作人员而言，会因为不法侵害的紧迫性而大幅下降。人都是趋利避害的，当自己的法益受到他人不法手段的侵害时，内心最先想到的就是如何能够及时制止侵害继续进行，从而使自己的损失能够降到最低。特别是面对可能对自己生命构成威胁的侵害时，防卫人所能采取的手段无外乎有三种：逃跑、求助、反抗邹兵建.正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究.法学,2018(11):139-153邹兵建.正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究.法学,2018(11):139-153.（二）认定防卫限度时重结果轻行为在处理正当防卫案件有关案件的时候，我国司法机关往往更加注重对防卫结果《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。的考察，陷入唯结果论的传统思维之中。基于这种思维形成的“一元论”是将关注的焦点放在了“重大损害”上，将防卫结果作为重点优先进行考察，由此再根据结果反推防卫行为究竟是否超过必要限度。正当防卫案件中的防卫结果，往往都是事后才查明的。将防卫结果作为判断防卫是否超过防卫限度的重点进行考察，容易将调查的结果作为标准强加给防卫人。在于海明案中，刘海龙深受重伤已经失去不法侵害能力是案发之后才调查到的结果，如果以此来苛求当时精神极其紧张的于海明同样判断到这一点，且因为其没有判断到这一点而认定其主观上存在故意或过失，最终判定其有责显然不符情理。一旦防卫人出于紧张或者恐惧而造成重伤或者死亡这样的损害结果，基于“一元论”《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（三）防卫限度认定标准不统一长期以来，我国关于正当防卫中防卫限度的相关法律法规一直缺乏明确的司法解释来指导司法机关。直到《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称为《指导意见》）的印发，才使得如何准确认定这两者得到了进一步的解释《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出：《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出：“应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”第一，重大损害的内涵。实践中部分案件将轻伤也视为了“重大损害”张涛.试论正当防卫的起因及必要限度条件.法制博览,2020(9):101-102.。造成这一问题，是因为我国之前并没有针对“重大损害”的实质涵义进行过明确的解释，导致法院在审理此类案件时对“重大损害”的理解产生偏差。部分法院在审理过程中，习惯性地将防卫人所保护的法益，同防卫行为所导致的损害进行比较。这样比较所导致的结果，就是明明防卫结果仅造成了不法侵害人的轻伤，却因为所保护的法益过小，而没有被认定为正当防卫。当正在被侵害的法益较小，防卫人在进行防卫行为的过程中，就会因为害怕防卫过当而无法全力维护自己的法益。长此以往，正当防卫这一制度，就会仅仅在适用于人身权益受到损害的这类情形，而财产损害，特别是数额较小的财产损害，无法被完全保护。基于这一问题，《指导意见》中明确规定，“重大损害”张涛.试论正当防卫的起因及必要限度条件.法制博览,2020(9):101-102.第三，“明显超过”的实质内涵。在《指导意见》中从两方面对这个问题进行了解释。一方面，如何认定防卫是否“明显超过必要限度”，其一要应当综合考虑防卫行为与不法侵害的各个情节，其二要从防卫人角度考量，其三要考虑不法侵害可能的危险性。其四不应苛求“基本相当”，然而实际应用起来仍然较为困难。例如解释中的“明显过激”如何理解？如何区别“明显过激”、“过激”以及“较为过激”？这一问题仍然会继续困扰着司法机关。例如：例如：在“唐亚琴故意伤害罪”中。人民检察院指控，被告人唐亚琴与被害人谭某某两个人是夫妻关系，在2020年1月5日的晚上，谭某某喝醉酒以后与唐亚琴在家中因生活上的小事情发生争吵并厮打在一起，谭某某掐住了唐亚琴脖子后，唐亚琴随手拿起身边的剪刀把谭某某的手部划伤，后来两个人从屋内打到了屋外，谭某某在院子内拿起了一根木棒来追打唐亚琴，唐亚琴夺过木棒以后随即击打谭某某的头部致其倒下，然后再次对谭某某的头部进行了击打，经法院鉴定，谭某某遭钝器殴打致其死亡，公诉机关以故意伤害罪对唐亚琴提出公诉。唐亚琴的辩护人认为，唐亚琴是为了制止不法侵害而进行的防卫，应该属于正当防卫，对于其超过的必要限度可以认定为防卫过当。法院则认为，防卫过当是防卫方的防卫行为明显超过必要限度所造成的重大损害，在本案中，唐亚琴抢过木棒击倒谭某某后，不法侵害已经结束，而唐亚琴再次对已经倒地的谭某某击倒数下，最终致其死亡，被告人唐亚琴的行为不属于防卫过当，构成故意伤害罪。四、正当防卫司法认定的完善（一）正确理解立法精神正当防卫源自人类的防卫本能，也可以说是来自私力复仇。当代的正当防卫制度广泛地被认为是萌芽于西方启蒙运动时期。当代国内外普遍规定有正当防卫制度，虽然不同地区或者国家具体规定的条件存在明显的区别，但立法主旨是相近的，更多是在强调正当防卫是人的基本权力之一。我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会的进步与发展适时、顺势地变迁，还需要同时结合立法精神，这样才能真更好地把握。第一是需认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的重要权利之一，每一位公民在自身面对人身威胁的不法侵害时，都拥有权利就不法侵害开展正当防卫。第二是需认识到，正当防卫行为，是受到法律的保护的。正当防卫的对象是不法侵害，并不能简单地等同于以暴制暴。其被法律认定为正当、合法的行为。我国刑法明文规定的立法目的是“惩罚犯罪，保护人民”。在国内，刑法不但可以有些地对犯罪进行惩治，更被人作为保护人民的利器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性。也正是如此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为是受到我国刑法的保护的，不用额外承担刑事责任。第三是需认识到正当防卫是同违法犯罪作斗争过程中的积极的措施。正当防卫是我国公民的基本权利之一，但是其也不能说是制止不法侵害的最后手段。因此换个角度来看，我国刑法并未将正当防卫认定为是一种“不得已”的应急措施。与此同时，我国刑法也没有针对性地要求防卫人穷尽一切手段之后，才可以实施正当防卫或者有关的措施。（二）采取行为反推结果的考察顺序在司法实践中，可以主张的将防卫行为和防卫结果分开评价，才是解决“唯结果论”问题的关键。而根据一元论，因为防卫行为造成的结果过当，无需对行为进行考察，可直接将其视作防卫过当。学者们针对这一问题提出，这种情况下即使一元论在不法层面认定防卫人防卫过当，但是仍然可以从责任层面免除其责任。本文认为，如果直接能够从不法层面否定行为存在违法从而认定其为正当防卫，就不应拖到责任层面才去认定其无责。因为即使从字面上理解，成立正当防卫意味着防卫人的行为根本不具备违法性，其行为是不必受到任何指责的。针对这一问题，本文支持劳东燕教授行为→结果的思考进路劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足.中外法学,2015,27(05):1324-1348.劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足.中外法学,2015,27(05):1324-1348.（三）统一正当防卫制度的法律适用标准《指导意见》在解释如何准确认定“明显超过必要限度”时，并没有直接强调应以制止不法侵害的客观需求作为认定标准。虽然《指导意见》已经强调了对要立足当事人情境案件情节综合全面考虑，同时考虑不法侵害的显示损害、可能危险和紧迫危险，将判断必需性所应当考虑的各个要素都列举出来了。但是这些要素要说明的关键词——必需，却并没有在《指导意见》中被提到。其次，应当将防卫人所保护的权益的大小也纳入考虑范围。防卫人如果是为了保护轻微利益而造成侵害人伤亡的，显然属于防卫过当。比如说，当不法侵害人已被完全控制住了，或者是已经准备逃跑了，依旧开展着“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，就可以被视作为滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。法律关于正当防卫制度的规定，更多只能停留在原则层面。将抽象的刑法条文，适用到具体的案件上面是存在一定的难度的，但这也正是司法的精神内涵。就某个具体的案子来看，负责审判的法官往往会通过了解事件的客观内容来还原事件的起因经过，从而基于法律精神做出合理的判决，是确保正当防卫制度正确适用的重要前提之一。当然，从司法统一的层面来看，更多还是要借助制定司法解释、发布指导性案例等方式，在最大限度上统一正当防卫制度的法律适用标准。正当防卫制度法律适用所涉及的问题繁多，既关联到价值判断、政策考量等宏观问题，也牵扯到不法侵害的判断、防卫限度的把握等的具体情况。因此，在制定和完善相关司法解释的同时期，还须在统一法律适用标准的形式上不断地创新。具体来说，采用“指导意见+典型案例”的形式，就更为便捷和实用。在指导意见作出原则规定的前提下，充分地发挥案例针对性强以及便于把握的特点，用典型案例来对类似的案子进行针对性的参考，明确好正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准。这样可以有效地规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。五、结语随着社会的发展，懂法守法的人也越来越多，但是懂法不代表着明白了防卫限度的把握问题，因此，本文会对其进行赘述。在必要限度上，我们必须从多个维度进行考虑，精准把握，从一个动态过程来看，主要是从正