中大民商法题库考试要点(商法、知识产权及民法原理)

PAGEPAGE25商法一、简答商事关系的特征：（目的营利性，形式营业性，主体的商人性，行为交易性，理念的服务性）答：商事法律关系是商事主体实施商事行为而产生的社会关系，是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。商事关系的特性主要表现在以下几个方面：（1）.商事关系是基于营利性行为或以营利为目的而形成的社会关系。营利性是商事关系的本质属性。商事关系的形成，只能是基于营利性的行为或以营利性为目的的行为。这是商事关系和民事关系最大的区别。（2）.商事关系多是特定的平等主体间的关系。商事关系的主体一般是特定的商事主体，主要包括商法人、商合伙、商自然人，他们依照一定的程序或商事习惯获得商事主体资格。（3）.商事关系是内容特定的法律关系。商事关系的内容主要是有商法典、商事特别法、商事习惯法等加以规定和优先调整的各种商事权利和商事义务。（4）.商事关系的调整优先适用商事法律法规。在商法与民法均可适用的商事关系中，商法处于有限的特殊地位，即不论在商事活动中发生何种具体商事关系，均需优先适用商事法律规范，只有在商法法律规范没有规定时，才适用相应的民法规范。商法的特征：（公法性，国际法，营利性，技术性，兼容性）（1）公法性：商法的公法性不是与生俱来的，是技术与经济发展的产物。商法的本质属性是私法，公法性的出现源自于“商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益”的潜在危害性。也就是说，公法性是商事关系复杂化后，在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的（2）国际性：商事交易本身是一种跨国界的活动，随着贸易全球化趋势愈益加强，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其次，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩。（3）营利性：营利乃是“商”的本质。[7]商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。（4）技术性：商法从它产生时起就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但由于“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范。同时，

商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。（5）兼容性：首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴。以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。商事行为的特征：（主体的商人性，动机的营利性，行为的经营性，行为的技术性和程序性，行为的便捷性）商事法律行为作为营利性营业活动，是民事法律行为的特例，其本质特征仅在于营利的性质。（1）主体的商人性：成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力，或依据其从事的经营行为性质的客观认定判断其具有商事行为能力。（2）动机的营利性：是指商人实施某种行为是为了追求营利的目标。（3）行为的经营性：是指营利行为的反复性和连续性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质相同的营利活动。（4）行为的技术性和程序性：是否具有专门知识和技能作为商人应有的一个重要条件，商法中海存在大量商行为程序，例如回避、信息公开和通知程序。（5）行为的便捷性：各国在实体法商一般都要求商行为简便、敏捷、方式定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采取严格责任制度等。并为了对商业交易行为产生的债权时效期间予以特别的缩短以尽快确定其行为效果，各国法律多采纳短期消灭时效主义。4.商人的认定标准：（行为标准，职业标准，主体标准，知识标准，程序标准）行为标准：必须是实施商行为的人。职业标准：在时间上要有连续性，并以此为职业。主体标准：以自己的名义从事商行为。知识标准：对交易对象和交易规则有较丰富的知识。5）程序标准：主体资格必须经过工商登记而取得。5.商人资格的法律意义：a.权利：取得资格就可以在营业范围内从事商事行为义务：商人的义务由商人分担，股东不承担其投资公司所承担的法律责任。经理的行为後果也由公司承担。即所谓的有限责任。b.法律交易：法律交易对商人与非商人是区别对待的c.限制：1)营业性质范围的限制：经营不得违反法律和社会道德、一般不经营公共部门、不得经营国家管制的行业2)职务或业务限制：特定职务者不得从事经营、不得超出经营范围经营。3)竟业禁止的限制：商人的经理人、代办商等，非经商人的允许，不得为自己或他人经营与其所办理的同类事业。6.商事活动特征1）排除默示条款2）排除不公平条款3）慎用免责条款4）严格规制格式条款7.我国商法中商事主体的法定表现商主体分为商个人、商合伙与商法人三大类，商个人包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业；商合伙包括普通合伙企业和有限合伙企业；商法人包括有限责任公司和股份有限公司。与一般主体区别表现：主体资格经工商登记取得具有特殊商事能力从事营利性活动以自己名义经营8.营业自由的概念、公法、私法对营业自由的限制概念：营业自由为商事活动的基本原则，是企业的基本权利。营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。公法上限制：某些营业由国家独占经营，完全不准私人经营。违反这种规定，其行为在私法上无效、公法上应受制裁。对于某些营业，并不完全禁止，但从事这种营业的人应该事先报告或登记，取得许可。不当营业行为的限制。对某些营业，国家在企业形态、资本额、经营方法各方面加以限制。国家禁止特种人营业。私法上限制：违反这种规定的在私法行为本身并非无效，但发生损害赔偿问题，如经理的竞业禁止。此外对不正当竞争行为加以制止，禁止限制竞争的营业形式。二、案例：表见代理概念、立法目的、适用条件及法理概念：表见代理是无权代理的一种，在商法上具有广泛的适用空间，其意指代理人之代理虽无代理权，但有可能使相对人相信其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊无权代理。立法目的：表见代理是无权代理的一种特殊情况，其存在的目的在于保护交易安全、秩序和善意第三人的利益。因此法律最终从降低交易成本上做出了选择：即只要第三人对无权代理人的有权代理本人行为外在特征上形成了合理的信赖，即使实际情况相反，也应保护这种出于信赖而形成的利益。根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成要件：（1）代理人的代理属于无权代理。（2）代理人具有被授权的表象。（3）相对人主观上是善意的且无过错。（4）本人在裁判前对无权代理行为不追认。（5）符合代理的生效要件。2.情势变更所谓情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。情势变更与商业风险情势变更不同于商业风险。其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见，不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。3.商事代理与民事代理的区别：（制度基础，制度目的，产生依据，是否以显明为必要，代理权的存续限制，代理权的范围，代理的对价，法律后果）1）．制度基础（商事代理之制度基础主要来自于商人营业与法人制度）。2）．制度目的（商事代理制度设计的主要目的在于适用商事主体营业多样性和职业化的需要，具有营业性与主动性）。3）．产生依据（商事代理一般基于合同规定，此外法律和企业章程的规定也是商事代理产生的重要依据）。4)．是否以显名为必要（商事代理则因业务本身的特点和需要，以代理人自己名义所实施的代理则较为多见，因而商事代理不以显名为必要，且间接代理为商事代理的一种主要形态）。5)．代理权的存续限制（商事代理权的存续一般以合同或企业内部章程约定为主，由法律对商事代理权作具体规定的情况比较少见）。6）．代理权范围（在商事代理中，代理人之代理权限往往以其职务以及合同为限，代理权的差异不表现在类型上，而是表现在具体的代理事务之中）。7）．代理之对价（商事代理则为有偿代理，特别如代理商之代理目的则在于通过代理行为以获取佣金，又如基于岗位和职薪而产生的职务代理同样属有偿代理）。8）．法律后果（在商事代理中，由于间接代理的大量存在，在代理人未向第三人披露被代理人身份的前提下，代理人或独立承担责任，或事后披露被代理人身份时由被代理人承担责任，或者由代理人与被代理人向第三人承担连带责任）。三、论述1.营业转让所谓营业转让，是指营业财产的转让。营业转让保持整体性的营业，由一个主体转到另一个主体。营业转让是出让人与受让人之间的一种债务合同关系，与企业合并适用企业组织法很不相同。法律特征目的服务受让人营利目标财产被组织化财产具有机能性，从事某种机能活动。3.营业转让的主要规则是：（1）营业受让人的义务（给付义务）转让价款原则上应当一次付清。营业转让价款的数额、支付期限和支付方式由转让方与受让方约定。依据我国国有企业产权转让的规则，企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。(2)营业转让人的义务（全面移转营利，竞业禁止）第一，营业的移转义务。营业的转让人应对营业的受让人履行移转作为组织的营业的义务，包括办理相关手续，移转属于该营业的全部财产。如有关物及权利的移转：动产的提交，不动产、商号、知识产权的移转与变更登记，普通债权人对于债务人的通知或承诺，有价证券的依法交付和必要的名义更换等。在上述权利移转的同时，经营业转让当事人之间合意，营业转让人和他人订立的借贷合同、供给合同、聘任合同和劳动合同，可移转由营业受让人履行，但需得相关第三人同意。第二、竞业禁止义务。为了保证营业转让的实效，营业转让人在转让其营业后，应负有在相同营业内竞业禁止的义务。因此，我国商法应规定：转让营业时，如当事人无另外的意思表示，则营业转让人不得从事同一营业。(3)营业转让中对债权人的保护：（受让人必须承担营业中已有合约中涉及所有债权义务；不损害已发生、潜在债权人利益）营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任，但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。商法在规制营业转让中可在下列方向探讨：第一，营业受让人继续使用营业转让人商号的，对营业转让人营业所生之债务，营业受让人也负有清偿责任。第二，营业受让人虽然没有继续使用营业让与人的商号，但营业受让人已就承受营业转让人营业所生债务刊登广告，营业上的债权人可对营业受让人请求清偿债务。（4）营业转让中对债务人的保护营业上的债务人在得知营业转让的情况下，可以向受让人偿还。并且，营业受让人继续使用营业转让人商号的，对于营业转让人的营业所生之债权，债务人对营业受让人作了偿还，只要是善意而无重大过失的，即使债权没有转移给营业受让人，其偿还也应认定为有效。（5）营业转让中的职工安排转让方应在营业转让前制定职工安排方案，由转让方职工代表大会或职工大会讨论通过。该方案应记载于营业转让合同之中，由当事人按照合同履行安排职工的义务。2.民法与商法的关系：(1)民法与商法有联系：1.民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。是普通法与特别法的关系。2.民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。3.民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。4.民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。(2)民法与商法的区别：1.立法价值取向不同，民法为公平至上、商法为效率至上。2.调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。3.主体范围不同。民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。

4.法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。5.性质与特征不同。民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。6.具体规定不同。民法与商法在代理、时效、流质、利息等方面的具体规定存在差异。民法属伦理规范，商法属技术规范。知识产权名词解释：（选4个）诉前临时禁令：知识产权诉讼过程中，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令。商标争议：是指对已经注册的商标争议，即两个注册商标所有人之间因两商标相同或近似所产生的商标权利的争端。商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，专供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。发明专利的新颖性：是指发明专利在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。发明专利权用尽原则：是指发明专利权所有人或经其授权的人制造的发明专利产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。汇编作品：是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。著作权的集体管理：著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的相关活动。

知识产权地域性，是指任何一项知识产权，只有依一定地域内的法律才得以产生并在该地域内受到法律保护。植物新品种权：是工业产权的一种类型，是指完成育种的单位或个人对其授权的品种依法享有的排他使用权。是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性，并有适当的命名的植物新品种。完成育种的单位和个人对其授权的品种，享有排他的独占权，即拥有植物新品种权。商业诽谤行为：是指经营者采用捏造、散布虚假事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商业声誉进行诋毁、贬低，以削弱其竞争实力的行为。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。知识产权的边境保护，就是知识产权的海关保护，海关对与进出口货物有关并受中国法律保护的商标、专利及著作权等，将其权利状况书面形式通知海关总署，以便海关在对进出口货物的监督过程中，能够主动实施法律保护的制度TRIPS最惠国待遇：在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。但一成员提供其他国国民的任何下述利益、优惠、特权或豁免，不在其列：

(a)由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出且并非专为保护知识产权的；

(b)伯尔尼公约1971年文本或罗马公约所允许的不按国民待遇、而按互惠原则提供的；

(c)本协议中未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权；

(d)“建立世界贸易组织协定”生效之前业已生效的知识产权保护国际协议中产生的，且已将该协议通知“与贸易有关的知识产权理事会”，并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的歧视。【最惠国待遇原则的目的在于平等对待所有的外国人，这一原则尤其可用于某些外国人在在一国享有不同于或超出于当地人的特殊待遇时，其他外国人也想获得同样的待遇。】泊尔尼公约版权保护原则：1、国民待遇原则；2自动保护原则；3独立保护原则；4最低保护限度原则。职务作品：是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。简答题：（选3个）商标注册的原则？（1）自愿注册原则：自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。在自愿注册原则下，商标注册人对其注册商标享有专用权，受法律保护。未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品，包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。使用未注册商标的烟草制品，禁止生产和销售。（2）申请在先原则：申请在先原则又称注册在先原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。如果是同一天申请，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告；同日使用或均未使用的，申请人之间可以协商解决，协商不成的，由各申请人抽签决定。我国商标法在坚持申请在先原则的同时，还强调使用在先的正当性，防止不正当的抢注行为。商标法第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。（3）优先权原则：指外国商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内；在中国，就相同上品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者按照互相承认优先权的原则，享有优先权，即以申请人在外国第一次提出商标注册的申请日作为在我国申请商标注册的申请日。商标异议和商标争议的区别？1、申请人的主体资格不同，争议是商标利害关系人才可以提，而异议只要是处于公告期内的商标，任何人都可以提异议。2、被争议或异议商标所处的法律状态不同，被争议商标是已注册商标；被异议商标是经商标局初步审定并公告的商标，被异议商标并未取得商标权。3、案件审查部门不同，争议是向商评委提出的，而异议是向商标局提出的。4、提出法律诉求的时间期限不同，争议是商标注册后五年内，商标利害关系人都可以提争议，驰名商标不受五年限制；异议只能在三个月的公告期内提出。3)认定驰名商标依据、具备因素《商标法》第14条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。4）职务发明创造与职务作品归属上区别职务发明是指执行本单位的任务和主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

职务作品是指公民完成法人或者其他组织的任务所创作的作品。职务发明权利归属基本上属于单位，但也可以是发明人与单位共有。

而职务作品的权利归属问题，

有两类不同情况：

一类是作者享有著作权，单位享有优先使用权；

另一类是单位享有著作权，作者享有署名权。因此，职务作品的权利归属基本上是归作者，少数属于单位的，但作者仍然还有署名权。

5）判断抄袭的三段论判断“作品”是否抄袭及侵权时，应分以下三个步骤，从实质上而不是仅从表面特征来认定：1.抽象法：依据思想表达两分法基本原理，思想不属于版权保护，表达属于保护。把思想抽离，比较表达。2.过滤法：把公共元素过滤，即将作品中虽然相同或相似，但属于公有领域的“思想的表达”过滤出来。3.对比法：将表达进行对比，判断作品之间有无实质性的相似性，同时也是对抄袭作品是否具有独创性作小判断的过程。相似性+接触原则抄袭。6）著作权与邻接权区别著作权有狭义和广义之分，狭义上的著作权是指作者对作品所享有的一系列权利。广义上的著作权还包括邻接权，即作者之外的他人对作品之外的客体享有的一系列专有权利。两者的区别主要表现在：1.主体不同。著作权的主体是智力作品的创作者，包括自然人和法人；邻接权的主体是出版者、表演者、音像制作者、广播电视组织，除表演者以外，几乎都是法人。2.保护对象不同。著作权保护的对象是文学、艺术和科学作品；邻接权保护的对象是经过传播者加工后的作品。前者体现了作者的创造性劳动，后者主要体现了传播者的创造性劳动。3.内容不同。著作权主要指作者对其作品享有发表、署名等人身权和复制、发行等财产权；邻接权的内容主要是出版者对其出版的书刊的权利、表演者对表演的权利、音像制作者对其音像制品的权利、广播电视组织对其广播、电视节目的权利等。4.受保护的前提不同。作品只要符合法定条件，一经产生就可获得著作权保护；邻接权的取得须以著作权人的授权及对作品的再利用为前提。7)专利申请日确定的法律意义1.专利保护期限的确定。专利保护时限都是自申请日起算的，什么时候届满根据申请日确定。2.专利性的确定。专利的新颖性和创造性是一般相对于现有技术来说的(抵触申请除外)，现有技术的是根据申请日(有优先权日的是优先权日)确定的，申请日前公开的就是现有技术，此后的就不是。8）专利申请原则1、形式法定原则。申请专利的各项手续，都应当以书面形式或国家知识产权局专利局规定的其他形式办理，否则不产生效力。2、单一性原则。（1）一件发明或实用新型专利的申请应仅限于一项发明或实用新型。但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件申请提出。（2）一件外观设计专利的申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。3、先申请原则。（1）两个以上的人就同一发明创造提出专利授权申请的，专利权授予最先提出申请的人。同时提出申请的由各申请人协商，协商不成的驳回申请。（2）申请日期的确定。①如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。如果邮戳不清，以专利局收到申请之日计算。②直接向专利局提出申请的以专利局收到专利申请文件之日为申请日。③有优先权的以优先权日为申请日。4、优先权原则。①国际优先权——发明、实用新型为12个月；外观设计6个月。②国内优先权——发明、实用新型为12个月；外观设计无国内优先权。9）不授予专利的7个项目1.违法的发明创造；2.科学发现；3.智力活动的规则和方法(如语言的语法、速算法)；4.疾病的诊断和治疗方法；5.动物和植物品种（动植物品种的生产方法除外）；6.用原子核变换方法获得的物质；7.其他不授予专利的技术领域。10）Trips协议的基本原则国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则。(1)国民待遇原则的基本出发点在于：确保各成员国在知识产权保护上对其他成员之国民提供的待遇，不得低于基本国国民。(2)最惠国待遇原则的目的在于平等对待所有的外国人，这一原则尤其可用于某些外国人在在一国享有不同于或超出于当地人的特殊待遇时，其他外国人也想获得同样的待遇。(3)透明度原则实际是所有原则的基础，只有相关的法律和司法或行政裁决可以获得和知悉，其他国家的国民或企业才可能享受相应的优惠，才有可能规避不必要的风险，才有可能发现不合理的要求，才有可能防止和解决争端。11）马德里协定内容马德里协定保护的对象是商标和服务标志。对协定的成员国国民，或在成员国有住所或有真实、有效营业所的非成员国国民，简化商标在其他国家内注册手续，主要内容包括商标国际注册的申请、效力、续展、收费等。案例：（1题）版权保护（著作权）：怎麽去理解独创性要求？抄袭的认定，侵权方面？对独创性的抗辩是什麽？答：1、作品的独创性强调的是作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有创造性，至少作者要通过作品进行一定程度的表达。2、作品必须具有独创性。独创性，又称原创性，指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者的思想、风格、手法、技巧等。具有独创性德作品受著作法的保护是世界各国一致通行的惯例。但在独创性高低问题上，态度不一，大陆法系国家的独创性要求高于英美法系国家。一般而言，只要作品是作者独立创作的，不是抄袭、剽窃他人的现成之作，即使相互近似甚至雷同，也视为有独创性，属于作品。至于其价值、用途和社会评价则无关紧要。此举在于鼓励作者创作，促进社会文化事业的发展。反之对抄袭剽窃他人作品的行为，不仅不能受到法律的保护，反而应承担相应的法律责任。判断“作品”是否抄袭及侵权时，应分以下三个步骤，从实质上而不是仅从表面特征来认定：第一步，“抽象法”。即将原、被告作品中不受著作权保护的思想抽象出来，以与思想的表达相分离。第二步，“过滤法”。即将原、被告作品中虽然相同或相似，但属于公有领域的“思想的表达”过滤出来。这部分内容本身是不受版权保护的，人们可以自由利用，任何人对其都不能主张版权。第三步，“对比法”。即将经过前两个步骤后剩下的原、被告作品中的部分进行对比，判断它们之间有无实质性的相似性，同时也是对被告“作品”是否具有独创性作小判断的过程。抗辩：第一，原告不具备著作权。一种情况是原告是第三人，事实上不是该作品的著作权人。另一种情况是诉讼标的根本就不具备作品的资格，没有独创性，或违反著作权法的规定。第二，被告使用的是原告作品中的思想，并未在形式上引用。第三，原告的作品也属抄袭，从而不存在侵犯原告的著作权。第四，摘抄引用并未达到著作权法规定的抄袭的程度，并注明了引处。第五，被告的所做并没有侵犯到作者的权利，例如作者将一篇未发表的作品赠送给被告，被告可以使用该作品的财产权。第六，该使用属于著作权法上规定的合理使用，例如第22条规定的事项。第七，该使用属于著作权法上规定的法定许可制度和强制许可使用制度。第八，该作品超过了诉讼时效。（二）网络转载论述：（选2题）1）知识产权性质知识产权是一种新型的民事权利，知识产权是在传统物权、债权、人身权基础上发展起来的一种新型民事权利，与传统民事权利相比，有许多突出的特点。是一种有别于财产所有权的无形财产权。权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。知识产权的客体即知识产品是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在。知识产权的特征1、无形性（非物质性）（1）不发生有形控制的占有；（2）不发生有形损耗的使用；（3）不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分。2、专有性。专有性即知识产权所具有的排他性和绝对性，其专有性表现第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护。第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。第三，知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。第四，知识产权的独占性是相对的。3地域性。地域性是知识产权所具有的另一种重要的特征，所谓地域性，是指根据一国或地区的知识产权法所取得的知识产权的效力只限于本国境内，不具有域外效力。知识产权的这一特点有别于有形财产权。4、时间性。时间性是指知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。5、可复制性。知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他的复制活动上。此外，还有人认为知识产权具有创造性和公开信。2）知识产权法律体系与地位（一）内容体系包含以下基本制度：知识产权的主体制度；客体制度；权项制度；知识产权的利用制度；知识产权的保护制度；管理制度等。（二）法源体系1．宪法宪法第47条：国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。2．法律知识产权单行法：著作权法、专利法、商标法。民法通则、刑法、反不正当竞争法、合同法等单行法中关于知识产权的规定。3．行政法规知识产权海关保护条例、国防专利条例、专利法实施细则、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例、商标法实施细则、特殊标志管理条例、奥林匹克标志保护条例、著作权法实施条例、计算机软件保护条例等4．部门规章集体商标、证明商标注册和管理办法；驰名商标认定和保护规定；商标代理管理办法；原产地域产品保护规定等。5．司法解释最高人民法院关于：审理涉及计算机网络著作权纠纷案件、审理商标民事纠纷案件、审理著作权民事纠纷案件、审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定、关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1）（2）等。6．国际公约、条约我国加入和缔结的条约主要有：马德里协定、专利合作条约、trips、伯尔尼公约、罗马公约、巴黎公约、尼斯协定、录音制品公约、建立世界知识产权组织公约、中美关于保护知识产权谅解备忘录等。（三）地位知识产权法的综合性和技术性特征十分明显，在知识产权法中，既有私法规范，也有公法规范；既有实体法规范，也有程序法规范。但从法律部门的归属上讲，知识产权法仍属于民法组成部分，是民法的特别法。民法的基本原则、制度和法律规范大多适用于知识产权，并且知识产权法中的公法规范和程序法规范都是为确认和保护知识产权这一私权服务的，不占主导地位。3）我国对知识产权侵权阻止与方法我国知识产权制度中包含了侵权行为的阻却制度。包括了对侵权知识产权行为的认定和制裁的规定。采取了由人民法院和行政执法机关分别实行司法保护、行政保护的机制。任何人认为自己的知识产权受到侵犯，均可诉求法院司法保护。同时，国家知识产权局、国家工商行政管理局、国家版权局、农业部、国家林业局、海关、国家科学技术部等知识产权执法机构在各自的职责范围内，对相关知识产权进行保护。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。由于行政程序在打击侵权方面速度快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。目前，司法保护和行政保护机制相互补充并通畅、有效运作，积极、有效地保护了知识产权当事人的合法权益，赢得了社会公众的普遍赞誉。论我国知识产权法具体制度构成（以某个具体法律制度论述）一般包括以下几种法律制度：著作权法律制度；专利证书专利权法律制度；版权法律制度；

商标权法律制度；

商号权法律制度；产地标记权法律制度；

商业秘密权法律制度；以及反不正当竞争法律制度等。5）我国专利法对专利权行使的限制？1.对权利客体的范围进行限制。专利权的客体，也称为专利法保护的对象，是指依法应授予专利权的发明创造。根据我国专利法第2条的规定，专利法的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。将某些客体排除在权利人的控制范围，避免对专利权形成不合理的垄断。例如我国专利法规定下列不得授予专利：(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。2.对授予专利权的条件进行限制。发明创造要取得专利权，必须满足实质条件和形式条件。实质条件是指申请专利的发明创造自身必须具备的属性要求，形式条件则是指申请专利的发明创造在申请文件和手续等程序方面的要求。仅就我国目前发明和实用新型实质方面进行一个说明。包括(一)新颖性新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。(二)创造性创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。(三)实用性实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。3.对权利行使的内容进行限制在我国，主要表现为(1)强制实施许可强制许可也称非自愿许可，是指国家院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。(2)不构成专利侵权的使用行为，包括先用权人的实施，专利权的用尽，为科学研究和实验目的的使用，临时过境。(3)国家计划许可，对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利，国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。对于中国集体所有制单位和个人的发明专利，参照前述规定办理。4.对专利权行使期限的限制。我国《专利法》第42条明确规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。6）与知识产权相关不正当竞争行为1.商业假冒行为指经营者为了获取不正当利益，故意在自己生产、经营的商品上或者提供的服务上做与他人之商标相同或者相似的商业标记，使其生产、经营的商品或者提供的服务与被假冒之经营者的商品或者服务混同，或者明示或暗示自己生产、经营的商品或者提供的服务与被假冒之经营者存在某种联系，欺骗消费者，误导消费者购买。这种不正当竞争行为分为商业主体混同行为和商品虚假表示行为。商业主体混同行为有三种表现形式：（1）假冒他人注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的或者与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。商品虚假标示行为分为四类：（1）在商品上伪造或者假冒认证标记、名优标记等质量标记；（2）伪造产地，对商品原产地、商品来源或出处进行虚假表示；（3）对商品质量做引人误解的虚假表示；（4）假冒他人注册商标。2.虚假宣传行为指经营者利用广告或者其他方法对商品做与实际情况不符的虚假宣传，导致用户和消费者误认的行为。其表现形式有：（1）与实际情况不符的虚假宣传；（2）引人误解的宣传，即通过宣传上的渲染手段导致用户或者消费者对商品的真实情况产生错误联想，从而影响其对商品的选择。3.商业诽谤行为是指经营者采用捏造、散布虚假事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商业声誉进行诋毁、贬低，以削弱其竞争实力的行为。4.侵犯商业秘密行为商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。常见侵犯商业秘密的行为有两种：通过不正当手段获取商业秘密或违反保密义务而擅自披露商业秘密。有四种表现形式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（3）第三人明知或者应知侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密，这是一种间接侵权行为。（4）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。民法原理一、总论1.法律行为：法律行为一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。***法律行为的含义及其意义？（1）指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。法律行为包括直接意义上的作为，也包括不作为（即对于一定行为的抑制）。通常又把前者称为积极的法律行为，后者称为消极的法律行为。法律行为的成立必须具有下列条件：①必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力的幼年人、疯癫、白痴的作为和不作为，都不能被视为法律行为。②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的，不能视为犯罪，也不能视为法律行为。③必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。（2）法律行为是最广泛、最重要的法律事实，它是人们有意识的组织生产、进行消费中大量采用的法律形式，经济活动基本上采取这种形式，可以说绝大多数民事法律关系的产生、变更、消灭是通过法律行为这种形式来实现的。2.民事行为：以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为。【民事法律行为：指自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事行为是其上位概念】3.意思表示：指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。4.法律行为分类依内容分类：合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、其他。依效力分类：有效法律行为、无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销的法律行为。5.民事行为分类依内容分类：上同。依效力分类：民事法律行为、无效民事行为、效力待定民事行为、可变更、可撤销的民事行为。单方、双方、多方~（以是否由当事人一方的意思即可成立为标准）财产、身份~（以民事行为发生的效果内容是财产性还是身份性）有偿、无偿~诺成性、实践性~（实践性指除各方当事人意思表示一致外，尚需要交付标的物或完成其他给付才能成立）要式、不要式~（以成立是否必须依照某种特定形式为标准）主行为、从行为（以主从关系为标准，主行为可独立存在）独立、辅助~（有无独立实质性内容，辅助行为是独立行为生效的条件）有因、无因~（以是否可以与原因分离，原因即是民事行为的目的）6.民事行为成立要件一般成立要件：一当事人；二意思表示；三标的（行为内容）。特殊成立要件：除一般要件，还须具备其他特殊事实要素。7.民事行为生效要件实质要件：一行为人具有相应的民事行为能力；二意思表示真实；三内容妥当（内容必须适法、可能和确定）。形式要件：特殊情况下，还须具备形式要件才发生效力，如不动产登记。8.条件，期限9.权利分类1）财产权与人身权；2）支配权、请求权、形成权、抗辩权；3）绝对权与相对权；4）朱权利与从权利；5）专属权与非专属权；6）既得权与期待权；7）原权与救济权10.权利竞合所谓请求权竞合，指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权的情形。在发生请求权竞合的情形时，其中一个请求权得到满足，其余的请求权均归于消灭。但消灭之前，各请求权彼此独立，互不关联。尤其诉讼时效个别进行。11.民事代理指代理人依据代理权，以被代理人名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。12.民事代理构成要件1）被代理人具有民事行为能力；2）被代理人具有代理权；3）被代理人以代理人名义进行代理行为；4）被代理人在代理权限内实施代理行为.13.诉讼时效与除斥期间的区别诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求在人民法院依法保护其民事权利的法律制度。除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间，又称预定期间。区别：1）立法精神不同。除斥期间维护的是原秩序。诉讼时效维护的是新秩序。2）适用范围不同。诉讼时效适用于请求权，除斥~适用于形成权。3）起算时间不同。诉讼~从知道或者应当知道权利被侵害时起算，除斥~根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算。4）期间的可变性不同。诉讼~可中止、中断、延长，除斥~没有。5）法律效力与法律援用不同。诉讼~期满后，权利并不当然灭；除斥~期满后，权利消灭。诉讼~或当事人主张时法院才援用，或者法院依职权援用。除斥~法院依职权援用。二、物权1.不动产登记指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。我国物权法采取登记要件主义，以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且当事人间也不发生效力。2.追及优先性3.建筑物区分所有权内涵概念：权利人即业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。建筑物区分所有权的特征：1）建筑物区分所有权的客体具有整体性。建筑物区分所有权是建筑在整体的建筑物上区域所有的所有权形式。2）建筑物区分所有权的内容具有多样性。建筑物区分所有权是由专有权、共有权和管理权（成员权）三个部分组成。3）建筑物区分所有权的本身具有统一性。建筑物区分所有权不是权力的组合，而是一个独立、统一、整体的权利。4）建筑物区分所有权中的专有权具有主导性。建筑物区分所有权的权利人拥有了专有权就必然拥有共有权、管理权。4.用益物权，集体建设用地流转限制，土地取得方式用益物权，是物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。集体建设用地流转，是指集体建设用地在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市流转、同权同价。集体建设用地的流转形式主要包括以下几种:(1)农村集体经济组织直接转让、出租土地使用权;(2)农村房屋产权人转让、出租房产时,连带转让、出租土地使用权;(3)乡村企业的兼并、改制过程中涉及集体土地转让、出租;(4)农村集体经济组织以土地使用权作价入股、联营等形式新办企业;(5)村集体经济组织以土使用权合作的方式开发项目;(6)经征用、补办为国有土地并输转让、出租;(7)由于企业破产清算或债权债务因素,经司法裁定发生流转。推行集体建设用地流转,有利于农村经济改革的深化,有利于农村土地法律制度的完善。集体建设用地是指乡（镇）村建设用地，乡（镇）村建设用地是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地。主要包括：乡（镇）村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。集体建设用地流转，简单的说，就是农村集体经营性建设用地可以在市场上像商品一样买卖，但不能用于商品房开发。5.担保物权指为确保债权的实现，在债务人或者第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。包括以下三种：抵押权是债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的不动产或者财产权利，优先清偿其债权的权利。质权是指为了担保债务的履行，债务人或第三人将动产或一定的财产权利移交给债权人占有，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的事由时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。其中，以动产出质的为动产质权，以财产权利出质的为权利质权。留置权是债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。6.物权法定，占有、征收要件占有是对物在事实上的占领、控制。占有的取得，从占有的事实状态而言，即为占有的发生。直接占有的取得：~原始取得（无主物的先占），~继受取得（让与、继承）。间接占有的取得：~原始取得（为他人设定质权、租赁使用权，所有人成为间接占有人；占有改定），~继受取得。房屋征收决定的事实要件主要有：为了公共利益的需要；取得有关规划审批；有完善的征收补偿方案且经过论证和征求公众意见；完成社会稳定风险评估；征收补偿费用足额到位。三、合同（以案例出现）1.要约，承诺要约，是一方当事人以缔约合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接手的意思表示。要约要件：1）要约必须是特定人所为的意思表示；2）要约必须向相对人发生；3）要约必须具有缔结合同的目的；4）要约的内容必须具体确定和完整；5）要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。承诺要件：1）承诺必须由受约人作出；2）承诺必须向受约人作出；3）承诺的内容应当与要约内容一致；4）承诺必须在要约的存续期间内作出。2.各种抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。不安抗辩权，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他行为。3.各类合同1）双务与单务（赠与、借用合同）2）有偿与无偿（赠与、借用合同）3）诺成性与实践性（借用、借贷、保管、运送、赠与）4）要式与不要式5）为订约人自己利益订立与为第三人利益订立6）实定与射幸（保险、彩票）7）本约与预约（预约是约定将来订立一定合同的合同，本约是履行该预约而订立的合同）8）有名与无名4.合同效力待定、无权处分合同效力合同效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，在一段合理的时间内合同效力暂不确定，由有追认权的当事人进行补正或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效。处于此阶段中的合同，为效力待定的合同。合同效力待定，意味着合同效力既不是有效，也不是无效，而是处于不确定状态。效力待定合同的主体特殊。效力待定的合同主体与一般合同的主体有所不同，涉及签订合同的双方当事人及第三人，其中与限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人订立合同的人称为相对人(即第三人)，相对人主观上并不知对方是限制民事行为能力人、无权代理人、无处分权人，他是善意的。限制民事行为能力人的法定代理人，有权追认限制民事行为能力人超越其行为能力所签订的合同；被代理人有权追认无权代理人第三人所签订的合同；无权为处分行为的对方是效力待定合同中的第三人。根据《中华人民共和国合同法》的规定，效力待定合同的效力取决于第三人同意或承认，在第三人追认或行为人取得处分权后合同有效。四、侵权过错责任，无过错责任过错责任原则，是指以行为人的过错作为规则根据的原则。1.以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。2.以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。无过错责任，是指不问行为人主管是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的规则原则。1.不以行为人的过错为构成要件。2.必须有法律的明确规定才适用。3.在此原则下，仍然存在免责事由。网上找来的：名词解释：4个x5分1.法律行为：指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。2.抗辩权：广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。3.诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。4.债权人代位权：所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。5.形成权：是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。6.权利能力：亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。7.意思表示：是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。8.缔约过失：是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。9.表见代理：是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。10.债权：是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的民法上权利。11.监护权：是监护人对于未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。12.监护：是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。二、简答题：2个x30分1.代理权的含义和意义？*分二段作答 （1）代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人、社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限及期限。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（2）代理权能使代理人充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救。2.民法基本原则的功能及意义？*分二段作答

功能：（1）指导功能民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它上指导原理、指导原则、指导方针。基本原则对立法、司法、民事活动都有指导意义。

基本原则确定后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解理解解释和适用民法规范，正确处理民事案件。在民法规范存在漏洞的情况下，需要法院造法，这是各国民事立法与民事司法经验的总结，法院造法必须以民法基本原则为指导。

民事主体掌握了民法的基本原则，处理各种民事关系就有了基本准绳，便于把握民事关系的大方向。

（2）约束功能。民法基本原则是原则性民法规范，它对民事立法、民事司法和民事活动都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，都具有约束力，即民法规范不能违反民法的基本原则。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官适用民法规范（特别是灵活性比较大的民法规范）如果偏离民法基本原则，形成错判，则应依法定程序予以纠正。民事活动也受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事活动不受法律保护。

（3）补充功能民法基本原则在民法基本原则中处于统帅与指导地位，有时又对具体民法规范起补充作用。虽然民法基本原则不具有法律规范所要求的具体构成要件与法律后果，但从民法基本原则的立法发展看，民法基本原则的立法上的确定，正是克服成文法局限性的产物，用基本法来弥补成文法的不足的需要。由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性，不应朝令西改；由于社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，因此现行法规往往不能完全适应社会实际的需要。在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以直接适用民法基本原则处理民事案件，民事主体可以直接根据民法基本原则进行民事活动，处理民事关系。从这个意义上说，民法基本原则是原则性民法规范，是具体民法规范的补充。意义：1.民法的基本原则是民事立法的指导方针。民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。同时，它还是解释民法规范的准则。2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。同时也是法院审理案件的审判准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以做出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。4.民法的基本原则，是发展民事学说的基础。学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。下面我们具体来介绍民法中的各个原则3.法人的设立条件？*按最新公司法规定（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和经营场所；（四）能够独立承担民事责任。”设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。4.诉讼时效的客体范围？诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。诉讼时效的适用范围，也称作诉讼时效的客体，是指哪些权利应适用于诉讼时效的规则。一般而言，民事权利按照其作用形式或功能可分为：支配权、形成权、抗辩权和请求权。对于支配权，如所有权、人身权等，由于其义务主体不特定，不会发生因权利人不行使权利而丧失对特定义务人强制履行其义务的情形，因而支配权无适用诉讼时效的余地。抗辩权是由于抗辩权人不行使权利即可表明其对权利的放弃，无给予其一定期间来行使权利的必要，自不得适用于诉讼时效。债权请求权作为债权的本体权利，为一种不依附于其他权利的独立请求权，其最适合于诉讼时效的立法趣旨。所以无论是基础性请求权还是其转化而成的救济性情求权，均适用诉讼时效。物权请求权不适用诉讼时效。其原因在于，由于民法设置了取得时效制度，此种请求权应当随物权因占有人主张取得时效消灭而当然消灭，但不能因诉讼时效而归于消灭。鉴于上述“肯定说”以丧失返还请求权的所有人得“因任何理由再取得占有”作为论据，明显背离实际生活。5.民事法律关系的含义及其意义？（1）民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整。其中由民法调整形成的社会关系就是民事法律关系。因此，民事法律关系是民法调整的社会关系的法律上的表现。民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和社会关系也就是规定出现某种法律事实即发生某种法律后果，该法律后果即是在当事人之间产生民事法律关系。（2）民事法律关系的意义通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利做一正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。6.权利能力的含义及其作用？（1）权利能力,即我国法上的民事权利能力,是民事主体最为重要的资格。它是指民事主体享有权利和承担义务的资格,既包括民事主体享有权利的资格,又包括承担义务的资格,因而又可称为权利义务能力。（2）作用：首先对于确认民事主体的法律资格，从而切实保障民事权利的实现有不可替代的作用。其次，权利能力制度的规定也是民法体系化、系统化的必然要求，它构成了民法的基石，解决的是民法适用于民事主体的前提，为民事主体参与法律关系，实现自己的权利提供前提和基础。最后，权利能力对于确定法律关系主体的范围提供了依据。三、论述：20分*不一定考，不能太简单法律行为的含义及其意义？（1）指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。法律行为包括直接意义上的作为，也包括不作为（即对于一定行为的抑制）。通常又把前者称为积极的法律行为，后者称为消极的法律行为。法律行为的成立必须具有下列条件：①必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力的幼年人、疯癫、白痴的作为和不作为，都不能被视为法律行为。②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的，不能视为犯罪，也不能视为法律行为。③必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。（2）法律行为是最广泛、最重要的法律事实，它是人们有意识的组织生产、进行消费中大量采用的法律形式，经济活动基本上采取这种形式，可以说绝大多数民事法律关系的产生、变更、消灭是通过法律行为这种形式来实现的。四、案例分析：20分(一）有关物权：物权法定涵义及其意义？物权法定原则，又称为物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定主义是物权法的一项基