揭开法律经济学的面纱

揭开法律经济学的面纱

张世明

在反垄断诉讼中，经济学专家既可以作为原告的证人，也可

以作为被告的证人，还可以由法院聘请作为独立的第三方专家证

人。毫无疑问，作为反垄断诉讼中的专家证人，不管是代表原告

还是代表被告，绝大多数出庭作证的专家都是有能力，也是有原

则的，但并非所有的专家都是如此，实践中不排除专家证人为了

经济利益而否定自己的学说甚至作伪证的可能性。

经济学在社会科学中以客观性著称，法律经济学在学术界近

几十年来蔚为大观，引领风骚，成为名副其实的显学之一。如同

言必称罗马的热情拥护一样，波斯纳成为学术明星而大放异彩，

所谓“开口不提波斯纳，读尽法学也枉然”，语虽近谑，并非无

因而然。反垄断法研究中法律人似乎又沉迷于力图法学欧几里得

化的追梦。笔者希望弱弱地对此种所向披靡的时尚表达些许质疑

的声音，野人献芹而已。

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整个反垄断的历史可谓与经济学息息相关。经济学在反垄断

法上的地位和作用被着重强调，不断影响着反垄断法的理论。英

格兰移民乔治•冈顿主编的专业期刊《冈顿杂志》，关注现实经

济和政治问题，是一份类似于当今《泰晤士报》和绝大多数经济

分析类报刊的杂志。冈顿挑战主流学者的思想，将小公司、小企

业视为工人们的真正敌人，认为托拉斯的产生意味着资方可以提

供更好的生产设备，提供更好的生产条件，进行更大范围的人员

组织，将生产纳入一个更大、更复杂、也更高效率的生产组织，

对工人们的保障更有力，生产出来的商品也会更低廉。冈顿为托

拉斯鼓吹的立场受到了洛克菲勒和标准石油公司的高度认可，有

证据其一度接受过标准石油公司的补贴资助，用以出版《冈顿杂

志》。当艾达・M・塔贝尔控诉标准石油公司的连载文章发表后,

冈顿立即攘臂挺身而出，发表长篇反驳文章，戟指怒目塔贝尔剽

窃他人著作、误导“历史”。因为社会上关于冈顿与标准石油公

司勾结的流言喧腾一时一，洛克菲勒和标准石油公司面临各种压力

而对《冈顿杂志》终止补贴，《冈顿杂志》在被断奶后随即如同

缘附的蔓藤被斫丧生机，于1904年停刊。

2

约翰•欧林接手乃父的弹药公司，二次世界大战的暴力时代

为弹药提供了不断的市场，其生意空前繁荣，加之通过并购而积

累起庞大财富，故于1953年成立约翰-欧林基金会

(JohnM.OlinFounda-tion)。该基金会和布莱德利基金会、

斯基菲家族基金会和史密斯•理查森基金会被人们戏称为保守主

义基金会中的“四姐妹”，成为保守主义运动思想支柱的财神爷。

欧林深深地担忧资本主义体系的未来，决定投入资源来维护自由

市场体系，诚邀在尼克松和福特总统时期曾任财政部长、被称为

“资本主义的比利•格雷厄姆”的威廉•西蒙担任欧林基金会主

席，把基金会转变成为美国保守主义的强大发动机。该基金会将

资助对象集矢于倡导有限政府、个人责任和自由社会的学者。特

别是鉴于律师在各种各样的社会阶层中扮演具有影响力的领导

角色，基金会提供了大量资金以塑造法律领域内的学术氛围，从

而通过法律经济涵义的研究来宣扬自由市场的见解。欧林基金会

担忧自由主义者控制了大多数的法学院校并引导最聪明出色的

学生前往律师事务所，从而走上支持自由主义的职业生涯，招募

来其早期的资助对象之一的教育事务机构帮助确定高影响力的

保守派项目。

西蒙任职期间，欧林基金会资助了迈阿密大学的法律经济研

究中心，还在芝加哥大学和加利福尼亚大学洛杉矶分校建立了法

律经济研究中心。之后，基金会采取了另一种策略：给优秀的法

学院（包括哈佛、耶鲁、芝加哥、斯坦福、南加州、弗吉尼亚、

密歇根、哥伦比亚、多伦多和康奈尔大学）提供奖助金以在这些

学校开展法律经济研究项目。基金会用后来的经费设立了约

翰•欧林奖学金来奖励班里排名在前1/4的学生，为他们提供一

种法律经济视角。基金会也为还没有得到任职或者尚未跻身知名

学者之列的初级教员设立了奖学金，还为资深学者设立了教授席

位。欧林基金会首先在芝加哥大学建立了一个教授座席，招揽贤

才名人，目的是教授“自由市场经济学”并将之适用于法律。这

种设立教席的体制化建构对于学术发展至关重要，在大学法学院

体制内的法律经济学讲道布教的圣坛道场逐渐发扬光大起来。随

后，欧林基金会在其他主要大学建立了同样的项目。基金会准确

地认识到，其他法学院也将被迫跟随这些主流院校进行法律经济

学研究项目。截至2002年，约翰•欧林基金会为支持法律经济

运动拨付了超过6800万美元的资金。

乔治•梅森大学位于华盛顿特区，哽于接近决策者。正因如

此，该校能在1992—1994年间获得855万美元的资助，在所有

接受捐助的高校中名列第三，超过了耶鲁、麻省理工和斯坦福等

名校。该项目通过为期一周的训练班和其他研讨会来教育法律经

济学的在读学生。从表面看，保守主义基金会对该项目的支持主

要体现为资助“法律和经济学”课程的开设，但是，资助往往是

有附带条件的。在对乔治•梅森大学该项目的资助中，有一部分

是要求该校必须培训联邦法官，承担这一任务的“法律和经济中

心”，意在教育法官如何将经济分析原则用于法律。对于基金会

的附带条件，并非所有的大学都能接受。该项目在加州大学洛杉

矶分校的具体程序是，向学生提供约翰•欧林奖学金，由同样从

该基金会接受捐助的教师加以指导；该项目要求被资助的学生必

须参加基金会安排的常设座谈会，座谈会的演讲者通常是由基金

会邀请的如罗伯特•博克和安东尼•斯盖利亚之类保守派活动家。

这使得加州大学洛杉矶分校法学院认为，欧林基金会利用学生的

经济需要而灌输特定的意识形态，所以加州大学洛杉矶分校在

1985年接受欧林基金会“法律和经济学”项目一年后，拒绝再

接受该项目。到1991年，乔治•梅森大学法律经济中心已经培

训了40%的联邦法官。为了调动联邦法官参加的积极性，该中

心一般采取在度假胜地举办研究会的形式并提供参加者的所有

食宿旅费。截至2002年，超过600位联邦法官参加了欧林基金

会资助的法律经济中心。这种持之以恒的培训在对司法机构的影

响以及律师的执业方法上，已经彻底改变了法律实践。

在几十年后，经济分析法学取得了长足的进展。美国的主要

法学院中大部分设有经济分析法学的课程，各大法学院都聘有一

个经济学博士做教员，全球共有9份专门从事经济分析法学研究

的杂志，已经出版教科书、专著及百科全书若干，全球许多国家

都建立了经济分析法学研究学会。其中受到基金会资助而后来位

崇誉高的成员包括罗伯特•伯克、史蒂芬•拜耳、圭多•卡拉布

雷西、弗兰克•伊斯特布鲁克、理查德•波斯纳和安东尼•史凯

利亚。

自由派法律组织“正义联盟”1993年发布报告认为，保守

主义基金会在该项目上的活动正在以更有利于企业和公司利益

的方式重塑司法理论和实践。保守主义基金会帮助了芝加哥大学

法律经济学学派理论的制度化，以金钱创造了一场“法律和经济

学”运动。正如乔治•斯蒂格勒所说，“学习经济学让一个人变

得保守"o芝加哥学派的米尔顿•弗里德曼等理论家认为市场天

生就是存在竞争的，“断言法律的根本目标应是通过促进稀缺资

源的最有效使用使社会的财富最大化"政府管制只会干扰资源

的自然流向从而不利于“资源在市场上最有价值的利用”，“相

信法律应该模仿市场，只寻求最‘有效’的法律结果，即经济收

益超过经济成本的法律结果”，提倡自由和不受拘束的市场。在

保守主义捐助者看来，芝加哥学派的反管制倾向有助于创造一种

更有利于企业的司法环境。詹姆斯•皮埃森直言不讳地说，欧林

基金会希望在全国最受尊敬的大学的法学院建立“滩头”，经济

分析将对不仅可以生产而且保卫思想的未来的律师、法官和立法

者具有“保守化效应”。保守主义基金会此类活动慷慨地在财力

上资助智库与大学，力图证明反托拉斯的过度执法其害匪浅，是

改变美国法律体系特别是取消对公司各种法律限制和残留政府

管制的一部分，营造一个更有利于企业利益的法律环境。法律经

济学担当了支持保守派的有限政府和放松管制理想的工具，并让

其政治对手无法反击。应该说，欧林基金会实现了成功地在高等

教育领域别开生面、创造保守主义飞地的预期。

在上世纪70年代法律经济学革命之前，经济学家在反托拉

斯圈子里少有成为主力的。巴克斯特相信这种调子上的变化初始

于金斯伯格的继任者执管反托拉斯局期间的某个分立团体，指出

反托拉斯律师并不支持他的努力，也许是因为反托拉斯的实施使

他们中的许多人成了百万富翁。如今，反托拉斯法的目标是以纯

粹的经济学术语来表述的，因此，在决定反托拉斯法是什么、应

如何适用等问题时，经济学家成了首要的权威，走上了美国反托

拉斯界的中心舞台。在法院或反托拉斯执法机构做决定时，经济

学理论及文献已成为至少与先例同等重要的考虑因素。法律经济

学对于许多经济学家来说是点金制富之法术。公司和政府机构愿

意以顶尖的经济分析和专家证人证词一言是听，一戳定论，多金

非所吝，反托拉斯咨询事实上已成为经济学家的副业。可以说，

法律经济学兴旺发达的最大受益者就是法律经济学家。

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在反垄断诉讼中，经济学专家既可以作为原告的证人，也可

以作为被告的证人，还可以由法院聘请作为独立的第三方专家证

人。毫无疑问，作为反垄断诉讼中的专家证人，不管是代表原告

还是代表被告，绝大多数出庭作证的专家都是有能力，也是有原

则的，但并非所有的专家都是如此，实践中不排除专家证人为了

经济利益而否定自己的学说甚至作伪证的可能性。

对此，美国学者霍温坎普直言不讳地指出：“如今，联邦法

院系统中的许多专家是由诉讼当事人雇佣作证并付费（通常按小

时或按天支付）的‘枪手'。然而，对于专家而言，除非为雇佣

方赢得诉讼并获得损害赔偿，否则其他情况下收取额外费用均属

于违法行为。与那些言不见听或以败诉告终的专家相比，在引人

注目的反垄断诉讼案件的专家在随后的几年声誉隆然并能获取

更多的酬劳。所以即使严格按小时计费的专家，也有强烈的胜诉

欲望。而且当事人会挑选愿为他们提供最有利证词的专家，如果

案件可能败诉，则可能需要雇佣那些愿意‘使用极端手段’的专

家力挽狂澜。……于是法院变成了一个‘垃圾科学'的聚集地。”

金钱的魔力无边。经济学家受雇于彼此竞争的公司，从平心

静气寻求真理模式转向对抗争讼模式，各为其主，当仁不让，自

然对于自己的学术观点可以弃之不顾。在为了推动政府对微软公

司提起诉讼之前，网景公司聘请罗伯特•博克来游说美国各地的

新闻团体。当博克在新闻发布会上宣布他代表网景公司时，有人

问他，“你如何看待所谓的后芝加哥学派？你是其中的一分子

吗？”博克托辞道，“后芝加哥学派主要是因为其错误之处而引

人注目。”听众们大笑不已，而博克继续说，“我不同意后芝加

哥学派的任何观点……也不同意芝加哥学派的观点，这些观点都

已经过时了。”这使得博克立刻成为右翼理论家们的靶子，来自

于自由派卡托研究所和斯坦福大学的保守派胡佛研究所甚至一

些新闻记者的批评弹如雨下，指责博克屈服于“巨额顾问费”的

诱惑力。迈克尔•金斯利在网络杂志《Slate》上撰文写道：“罗

伯特•博克写过关于反垄断的书。但他好像已经忘记他曾经读过

这本书。"金斯利引用博克于1978年所写的《反垄断悖论》一

书中的观点，将其与博克现在为网景公司的辩护进行比勘，发现

判若两人，凿楠不合。《反垄断悖论》一书认为捆绑销售无害，

而且将垄断力量从一种产品扩展到另一种产品是“形而上学，不

可能的”。但博克为网景公司的辩护则认为微软公司将其浏览器

与操作系统进行捆绑的行为是一种试图维持垄断的非法行为。

美国司法部在提起指控微软公司针对网景公司的行为违反

反垄断法的诉讼后，聘请华尔街的顶尖律师戴维•博依斯来领导

政府的诉讼团队，而微软公司也组成豪华的明星辩护团队。在这

场世纪审判的交叉质询中，代表微软公司首先出场的辩护证人是

布什总统经济顾问委员会的成员、麻省理工学院管理学院院长理

查德•施马兰西。施马兰西是享誉世界的才华横溢的经济学家，

著作等身，也是一位巧言善辩、风趣迷人的演讲者。微软公司的

这种选择带有几分孤注一掷的意思，企图一击制胜打垮政府提起

的整个案件。施马兰西关于微软公司案件的直接证词以书面形式

提交，超过了320页，对政府起诉的每一个方面都提出了异议。

博依斯用施马兰西在三个月之前布里斯托尔诉微软案中的证词

来进行反驳，这份证词也无法让施马兰西在本案中自圆其说。在

第二天的庭审中，博依斯展示了施马兰西以前在《反垄断法杂志》

上发表的一篇文章，该文章看起来与他当前表达的观点自相矛

盾。在博依斯追问微软公司持久稳固的高利润是否为拥有垄断能

力的证据时，施马兰西一开始不同意，声称不能用利润直接推断

出微软拥有垄断能力，但博依斯又以矛陷盾，出示了一篇施马兰

西在1984年《哈佛法律评论》上发表的文章复印件，但该文章

清楚指出：持久稳固的超额利润为最终的垄断能力提供了良好的

信号。施马兰西在很长时间里僵硬地盯着他自己所写的文章瞠目

结舌，无力进行还击，只是简单回应道，“我曾经思考过什么？”

堂堂大牌教授在法庭上的作证前矛后盾，出尔反尔，仅剩的权威

荡然不存，使人忍俊不禁，啼笑皆非，人称“混乱的经济学”，

确乎其言。之所以自歧其说，朝三暮四，捷若转圜，无外乎立场

决定观点。杰克逊法官后来对记者肯•奥利塔说，“施马兰西的

陈述中有太多的矛盾之处”。杰克逊法官最后认定，“博依斯提

供的材料使得施马兰西证词的可信度要低于政府的经济学专家

证词的可信度”。

4

学科细化趋势和学科综合趋势相反相成。随着研究技术手段

的改进、专业化知识的积累以及人类抽象思维能力的提高，跨越

学科研究和学科间渗透不可避免。经济分析理论、模型、工具在

反垄断案件中的娴熟运用一定程度上标志着一个国家的反垄断

实务水平的提高等等。加里•贝克尔在《人类行为的经济分析》

中提出，生活的方方面面在某种意义上说都可以是经济的，因为

在我们所做的任何事情背后都蕴含着利益。因而法律从一定程度

上说就是经济的。霍姆斯在《法律的道路》中提出，法律职业者

要加强认知、解读社会的能力，法官、律师都该学会经济学，这

有助于法律走上一般社会利益道路。曾任司法部长和最高法院大

法官的詹姆斯•麦克雷若德曾经说过：“没有人能确切地告诉我

们是什么因素引导法官如何适用谢尔曼法，但很大程度上取决于

他们接受的经济观点。”在美国，哈佛学派的市场结构理论和芝

加哥学派的行为效率理论都是基于经济分析，波斯纳甚至作出了

“反垄断的唯一基础就是经济学”的断言。在欧洲，欧盟的竞争

法为了给经济更多的自由和竞争力也在不断向美国式的、以经济

分析为导向的反垄断法学习。与经济学在反垄断法乃至竞争法领

域的如火如荼之势相比，笔者认为，经济学在反垄断法中的技术

支撑作用毋庸置疑，反垄断法区别于其他部门法的特点之一就是

“适用中不仅需要进行法律分析，还需要进行大量的经济学分

析”，但要防止对经济学的依赖导致法律实效的过犹不及。反垄

断立法执法毕竟是一种社会活动，需要考虑到止义、公平等人文

价值，在“立意”上不能落了下乘。以经济学论证法律规定的科

学性，但法律是主权者的意志决断。经过合法程序制定的法律就

具有效力，无需经济学为之背书；相反，法律主权者的命令可以

使连篇累牍的文献顿时变为废纸。故而，在德国法科学生的学位

论文扉页都按照惯例标示所应用的法条截止时期。法律规定18

周岁为完全民事行为能力人，这并没有科学依据，一些年龄不满

18周岁的青少年的心智各方面的发育能力可能超越年满18周岁

的完全民事行为能力人。经济学是无法讲出个中科学理由的。

SSNIP测试在美国采取5%,在欧美采取10队都是没有经济学依

据的，但规定就是规定，不能用经济学的思维批评法学思维。“经

济学的方法也可以用于竞争法很广泛的目标，即这些目的本身并

非完全属于‘经济’的问题。例如，当法律要求竞争执法者在其

决定中考虑‘公平’问题时，他们可以运用经济学的方法。相反,

如果把经济学作为一种规范来使用，这从概念上说可能是与竞争

法的目标相悖。”

经济科学所捍卫的实际利益，决定着理论研究的任务，也就

是说，或多或少地决定着经济科学所描述的现象的分类。在现代

社会中有多少种经济利益，就必须有多少种理论体系。在极端情

况下，经济学的计量分析似乎极为科学，但往往以光鲜诱人的科

学外衣为一己私利服务，甚至为虎作依，加尔布雷斯曾经把这种

经济学称为“丧失良心的经济学”！在反垄断执法和司法中，监

管俘获往往源于监管者的思维方式被“认知俘获”。无怪乎美国

传统基金会的办公地点在国会山上，每天都举办提供免费食品的

活动，每两周举办一次名为“第三代讲座”的会议，甚至出版名

为《思想弹药》的杂志。