合同法培训讲义

第第页合同法培训讲义合同法讲义一、合同法的概念和适用范围（一）概念：合同法是调整平等民事主体利用合同进行资产流转或交易而产生的社会关系的法律规范的总和。（二）适用范围：合同法的适用范围应当为各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、更改和停止民事权利义务关系的协议，简单的说，合同法应适用于各类民事合同。但是，依据《合同法》第2条的规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”二、合同法的基本原则合同法的基本原则，是指合同立法的引导思想以及调整合同主体间合同关系所必需遵奉并服从的基本方针、准则，其贯穿于合同法律规范之中。合同法的基本原则也是订立、解释、执行和研究合同法的基本依据和启程点。（一）平等原则、公平原则1、平等原则是指民法予以民事主体平等的民事权利本领，并要求全部民事主体共同受法律的管束。2、公平原则要求民事主体本着公正的观念从事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。（二）本身乐意原则（意思自治原则）1、概念：是指合同当事人取得权利义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干涉。我国《合同法》第4条明确规定：“当事人依法享有本身乐意订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉”。2、意思自治原则的表现：合同当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决议合同内容以及在更改和解除合同、选择合同挽救方式等方面的自由。（三）诚实信用原则1、概念：诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。2、诚信原则实在体现为：（1）合同订立阶段应依循诚信原则；（2）合同订立后至履行前应依循诚信原则；（3）合同的履行应依循诚信原则；（4）合同停止以后应遵奉并服从保密和忠实的义务。（四）合法原则《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，敬重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合法原则实在内容包含如下几点：第一、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必需遵守全国性的法律和行政法规。第二、合法原则还包含当事人必需遵守社会公德，不得违反社会公共利益。三、合同的概念、条款和形式（一）合同的概念合同也称为契约、协议，是反映交易的法律形式。我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、更改、停止民事权利义务关系的协议。（二）合同条款1、合同条款的概念当事人依程序订立合同，意思表示全都，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。2、合同条款的内容（1）当事人的名称或者姓名和住处；（2）标的。标的是合同权利义务指向的对象；（3）数量；（4）质量；（5）价款或酬劳；（6）履行期限、地方和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。（三）合同形式1、概念：合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。2、合同形式的种类：（1）口头形式；（2）书面形式。3、合同的分类1）、诺成合同与实践合同划分标准合同的成立是否需要交付实物。2）、要式合同与不要式合同划分标准合同的成立是否以确定的形式为要件。3）、主合同与从合同划分标准合同之间的主从依附关系。4）、单务合同与双务合同划分标准当事人双方是否互负对待给付义务。5）、有偿合同与无偿合同划分依据当事人之间的权利义务是否互为对价。四、合同的成立（合同的订立过程）（一）合同成立的概述1、概念：合同的成立是指订约当事人就合同的紧要条款达成合意。2、合同成立的条件：（1）存在双方或多方订约当事人；（2）订约当事人对紧要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，很多合同还可能具有其特定的成立要件。（二）要约1、概念：要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。2、要约的紧要构成要件：（1）要约是由具有订约本领的特定人作出的意思表示；（2）要约必需具有订立合同的意图；（3）要约必需向要约人希望与其缔结合同的受约人发出；（4）要约的内容必需实在确定。只有具备上述四个要件，才略构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的拘谨力。3、要约的法律效力：（1）要约的生效时间：我国法律接受到达主义。要约法律效力的内容：要约在发出以后即对要约人和受要约人产生确定的拘谨力。4、要约的撤回和撤销。（1）所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未实现受要约入之前，有权宣告取消要约。依据要约的形式拘谨力，任何一项要约部是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。（2）所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约入并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于除去。要约是允许撤销的。但是，假如要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不行撤销的，或者尽管没有明示要约不行撤销，但受要约人有理由信任要约是不行撤销的，而且已经为履行合同作了准备工作，则不行撤销要约。假如受要约人在收到要约以后，基于对要约的信任，已为准备承诺支出了确定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人予以适当弥补。5、要约失效。所谓要约失效，是指要约失去了法律拘谨力、即不再对要约人和受要约人产生拘谨。要约失效以后，受要约人也失去了其承诺的本领，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。（三）承诺1、概念：所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。2、承诺的构成要件：（1）承诺必需由受要约人向要约人作出；（2）承诺必需在规定的期限内实现要约人；（3）承诺的内容必需与要约的内容全都；（4）承诺的方式必需符合要约的要求。3、承诺的效力：（1）生效时间：承诺生效时间以到达要约人时确定。（2）效力：承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。4、承诺的撤回：所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。依据《合同法》第27条，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”五、格式合同（一）概念：格式条款是指合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。包含有格式条款的合同为格式合同，又称为标准合同。（二）格式合同的特征1、要约对象的广泛性或连续性；2、格式合同承诺内容确实定性；3、格式合同的高效性和低成天性；4、格式合同当事人双方经济地位的不平衡性；5、格式合同条款具有事先确定性和普遍性。（三）格式条款供应者的义务合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，供应格式条款的一方应当遵奉并服从公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，依照对方的要求，对该条款予以说明。（四）格式合同的效力由于格式合同在订立的时候未与对方进行必需的协商，从而使订立者在订立时为了自身的利益尽量使自身的权利较多，责任更少，从而很容易产生对对方当事人利益的侵害。合同法第四十条对存在这种严重违反公平原则的合同加以规定并确认其无效。本条从以下三个方面确认：1、具有合同法第五十二条规定的五种情形之一的，该格式合同无效；（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串同，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。2、具有合同法第五十三条规定的二种情形的免责条款，无效：（1）造成对方人身损害的；（2）因有心或者重点过失造成对方资产损失的。3、格式条款免除供应格式条款一方责任，加重对方责任，排出对方紧要权利的条款无效。（五）格式条款争议的处理合同法第四十一条，在兼顾双方利益的基础上规定了一项特殊的解释原则。该条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当依照通常的理解予以解释”，对格式条款有两种以上解释的，有两个规定：1、应认作出不利于供应格式条款一方的解释。2、格式条款文本和非格式条款文本不全都的，应采用非格式条款。六、合同的效力（一）合同生效的概念和内容1、概念：所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了确定的法律拘谨力，也就是通常所说的法律效力。2、内容：合同对当事人的拘谨力实在体现为权利和义务两方面。（1）从权利方面来说，合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护；（2）从义务方面来说，合同对当事人的拘谨力表现在两个方面：一方面，当事人依据合同所产生的义务具有法律的强制性。依据《合同法》第60条的规定：“当事人应当依照商定全面履行自身的义务”。另一方面，假如当事人违反合同义务则应当承当违约责任。（二）合同的生效要件合同生效要件是推断合同是否具有法律效力的标准。《民法通则》第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为本领；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。一般合同的生效要件如下：1、行为人具有相应的民事行为本领。行为人必需具备正确理解自身的行为性质和后果、独立地表达自身的意思的本领。2、意思表示真实。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。3、不违反法律和社会公共利益。合同不违反法律，是指合同不得违反法律的强行性规定。4、合同必需具备法律所要求的形式。我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是，假如法律对合同的形式作出了特殊规定，当事人必需遵守法律规定。有一些合同依照法律规定，当事人在签订书面合同后还必需登记，方为有效。（三）无效合同1、概念：所谓无效合同，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。2、无效合同的范围：（1）欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串同、损害国家、集体或第三者利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强行性规定的。（四）效力待定的合同1、概念：所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才略生效。2、效力待定合同的范围：紧要是指主体不合格而订立的合同。（1）无行为本领人所订立的合同；（2）限制民事行为本领人依法不能独立订立的合同；（3）因无权代理而订立的合同。（五）、可更改、可撤销的合同1、概念：可更改、可撤销的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。2、撤销权的行使：撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有。撤销权的行使，不愿定必需通过诉讼的方式。假如撤销权人自动向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；假如对撤销问题，双方发生争议，则必需提起诉讼或仲裁，要求人民法院或仲裁机关予以裁决。撤销权人有权提出更改合同，恳求更改的权利也是撤销权人享有的一项权利。撤销权人必需在规定的期限内行使撤销权。我国合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自身的行为放弃撤销权，则撤销权除去。3、可更改、可撤销合同的范围：（1）因重点误会订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的；（3）因欺诈、胁迫而订立的合同；（4）乘虚而入而订立的合同。（六）合同被确认无效或被撤销的后果无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律管束力。因此合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。一旦合同被确认无效或被撤销，合同关系不复存在，原合同对当事人不再具有任何拘谨力，当事人也不得基于原合同而主张任何权利或享受任何利益。七、合同的履行合同的履行是指合同债务人全面地、正确地履行合同所商定或者法律规定的义务，使合同债权人的权利得到完全的实现。（一）合同的履行原则1、实际履行原则：实际履行是指当事人应严格依照合同的规定的标的履行。这一原则要求：（1）、合向当事人须严格依照商定的标的履行，不能以其他标的替换。（2）、合同当事人一方不履行合同时，他方可以要求连续实际履行。2、协作履行原则：协作履行是指合同的当事人在合同的履行中应相互协作，讲求诚实信用。3、经济合理原则：经济合理原则要求当事人履行债务时，要讲求经济效益，要从整体和国家的利益启程。4、适当履行原则：适当履行原则，是指当事人应依照法律的规定或合同的商定全面、正确的履行债务，故又称全面履行或正确履行原则。5、情势更改原则：情势更改原则，是指合同成立后至履行前、发生当事人在订约那时候所预料不及的客观情况，致使按原合同履行显失公平常，当事人得不依原合同履行、而更改或解除合同。（二）合同的履行规定（也可理解为合同履行的实在要求）1、履行主体：履行主体是指履行合同义务和接受合同义务履行的人。在一般情况下债都是由债务人向债权人履行义务，由债权人接受债务人的履行的。债务人相债权人就是债的履行主体。但是、在某些情况下，第三人也可以成为履行主体。2、履行标的：履行标的是指债务人向债权人履行义务应交付的对象，又称给付标的。合同当事人须严格依照合同商定的标的履行义务，是实际履行原则的要求。只有在法律规定或者合同商定允许以其他标的替换履行时，债务人才可经债权人同意后以其他标的履行。假如合同中对标的物的质量规定不明确，依照国家质量标准履行；没有国家质量标准的，按部颁标准或者专业标准履行；没有部颁标准或者专业标准的，按经过批准的企业标准履行；没有经过批准的企业标准的，按标的物产地同行业其他企业经过批准的同类品质量标准履行。在标的物需要包装的场合，货物的包装须符合合同的商定。当事人没有实在规定包装要求的，应依照货物性能的要求予以包装。以完成确定工作或劳务履行义务的，债务人应当严格按合同和法律规定的质量、数量完成工作或供应劳务，否则，应承当相应的民事责任。以货币履行义务的，除法律另有规定的以外，必需用人民币计算和支出。除国家允许的现金交易外，法人之间的经济往来，必需通过银行转帐结算。在支出标的之价金或酬报时，当事人应依照合同商定的标准和计算方法确定的价款来履行。合同中商定价款不明确的，依照国家规定的价格履行；国家没有规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的酬劳标准履行。假如当事人订立的合同是执行国家订价的，则在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。3、履行期限：履行期限是指债务人向债权人履行义务和债权人接受债务人履行的时间。履行期限可以是实在的某一期日，也可以是某一期间。合同当事人必需严格技合同中商定的履行期限履行合同。假如合同中商定的期限不明确，当事人又协商不成的，则合同债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必需的准备时间。4、履行地方：履行地方是指债务人履行义务和债权人接受履行的地方。当事人应当在法定或商定的履行地方履行。假如履行地方不明确时，依照法律规定：“给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。”但标的为工程项目和建筑物的，应在标的的所在地履行。凡符合上述规定的履行地方的履行，为适当履行。否则，债务人的履行为不适当的、应改在履行地方履行并承当相应的费用。5、履行方法：履行方法是指债务人履行义务的方式。履行方法是由法律规定或合同商定的，债的性质和内容不同，其履行方法也不同。债的履行方法对当事人双方有直接的利害关系。因此，债务人不按法律规定或合同商定的方法履行的，同样为不适当履行，应承当相应的民事责任。八、合同履行中的抗辩权（一）概述：合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行恳求权，短时间拒绝履行其债务的权利。（二）同时履行抗辩权1、概述：同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行次序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自身的债务之权。2、同时履行抗辩权的构成要件：第一、须由同一双务合同互负债务；第二、须双方互负的债务均已届清偿期；第三、须对方未履行债务或未提出履行债务；第四、须对方的对待给付是可能履行的。3、同时履行抗辩制度的适用范围：同时履行抗辩制度紧要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。（三）先履行抗辩权1、概述：先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行次序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行恳求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行恳求。2、先履行抗辩权的构成要件：第一、须双方当事人互负债务；第二、两个债务须有先后履行次序；第三、先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。3、先履行抗辩权的效力：先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时停止履行自身债务的效力。（四）不安抗辩权1、概述：我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营情形严重恶化，或者转移资产、抽逃资金以躲躲债务，或者谎称有履行本领的欺诈行为，以及其他失去或者可能失去履行债务本领的情况时，可停止自身的履行；后给付义务人接收到停止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行本领或者未供应适当担保的，先给付义务人可以解除合同。2、不安抗辩权的构成要件：第一、双方当事人因同一双务合同而互负债务；第二、后给付义务人的履行本领明显降低，有不能为对待给付的现实不安全。3、不安抗辩权的效力第一、先给付义务人停止履行；第二、先给付义务人解除合同。九、合同履行中的安全措施（债的保全）债的保全，是法律为保障债务人以其一般资产担保债的履行的制度。债是特定当事人之间的法律关系，原则上不能对第三人发生效力。依照债的法律效力，债务人须以其全部资产履行其债务。因此，法律为防止债务人资产的欠妥减少，予以债权人代位权及撤销权。债权人代位权及撤销权，是债的一般担保措施，即称为债的保全。由于债权人的这两项权利是债权人对于债务人以外的人所及的一种法律的效力，所以又被称为债的对外效力。（一）债权人代位权1、概念：债权人代位仅，是指在债务人不行使自身的权利以致影响其对自身债务清偿时，债权人得以自身名义行使属于债务人权利的权利。2、债权人代位权成立的条件：（1）、须债权人因保全自身的债权有必需；（2）、须债务人陷于延后履行；（3）、须债务人怠于行使权利。具备上述要件，债权人得行使代位权。代位权的行使一般须通过诉讼程序进行。（二）债权人的撤销权1、概念：债权人撤销权，是指当债务人处分自身的资产的行为足以影响债权人利益时，债权人享有的得予以撤销该行为的权利。2、债权人撤销权的成立要件：（1）、须有债务人的行为；债权人撤销权是要撤销债务人行为的法律效力、因此、须以存在债务人的行为为前提。（2）、须债务人的行为为使其资产减少的行为；（3）、须债务人的行为有害于债权人的债权。债权人撤销权须通过诉讼方式行使，即债权人须以自身的名义诉请法院撤销债务人实施的有害于债权的处分资产行为。十、合同的解除（一）概念：合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来除去的行为，它也是一种法律制度。在适用情事更改原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同除去的现象。（二）类型1、协议解除：是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必需，解除行为也不是解除权的行使。2、法定解除：合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于全部合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。3、商定解除：是指当事人以合同形式，商定为一方或双方保管解除权的解除。（三）合同解除的条件合同解除的条件，约莫有四大类型：一是协议解除的条件；二是商定解除的条件；三是不行抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。1、协议解除的条件。协议解除的条件，是当事人双方协商全都，将原合同加以解除的协商全都，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容紧要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于除去。2、商定解除的条件。商定解除的条件，是当事人双方在合同中商定的或在其后另订的合同中商定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以商定任何会产生解除权的条件。3、不行抗力致使不能实现合同目的。不行抗力致使不能实现合同目的，该合同失去乐观意义，失去价值，应予以除去。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。4、延后履行。延后履行，又称债务人延后，是指债务人能够履行、但在履行期限届满时却未履行债务的现象。5、拒绝履行。拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却非法地对债权人表示不履行。6、不完全履行。不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的商定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。《合同法》第94条第4款关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同的规定，可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的承认。7、债务人的过错造成合同不能履行。《合同法》第94条第4款关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定包含了这一解除条件。（四）合同解除的程序合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并欠妥然且自动地解除。欲使合同解除，还必需经过定的程序。解除的程序包含三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。1、协议解除的程序。协议解除的程序，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。2、行使解除权的程序。行使解除权的程序必需以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是指合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以恳求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。行使解除权的程序适用于不行抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和商定解除等场合。（五）合同解除的效力1、合同解除与溯及力。合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地除去，合同如同自始末成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来除去，解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规定，我国的通说认为无溯及力。2.合同解除与恢复原状。恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的肯定结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地除去，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去法律依据、应当返还给付人，也可以来取其他挽救措施（《合同法》第97条）。3.尚未履行的债务免除与欠妥得利返还。合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给付还有法律依据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。这样，就发生了如下问题：当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自的履行在数量上不对等。对这一问题采取全部物返还显然欠妥，由于给付人在合同解除后仍未取得给付物的全部权。惟一的方法是运用欠妥得利制度加以解决，即受领人将其多得的利益按欠妥得利规定加以返还。欠妥得利返还在效力方面不属于物权效力，而属于债的效力、在范围方面以受领人知道其取得利益无依据时尚存的利益为限，至于在返还时受领人有无利益存在，则在所不问。4.合同解除与赔偿损失。《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。十一、违约责任（一）违约行为1、概念：违约行为是指违反合同债务的行为。这里的合同债务，既包含当事人在合同中商定的义务，又包含法律直接规定的义务，还包含依据法律原则和精神的要求，当事人所必需遵守的义务。2、分类：（1）预期违约：预期违约亦称先期违约，包含明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、确定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿供应必需的履约担保。预期违约表现为将来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。（2）实际违约：A.拒绝履行；B.不适当履行；C.延后履行；D.其他违约行为（二）违约责任1、概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定时，依法产生的法律责任。2.违约责任的承当方式：我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：（1）连续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方连续履行合同债务的违约责任方式。（2）采取挽救措施：依据《合同法》第111条规定：“质量不符合商定的，应当依照当事人的商定承当违约责任。对违约责任没有商定或者商定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方依据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承当修理、更换、重作、退货、减少价款或者酬劳等违约责任。”（3）赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包含实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。（4）定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉商定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行商定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行商定的债务的，应当双倍返还定金。”（5）违约金责任，又称违约罚款，是由当事人商定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支出确定数额的金钱，也可以表现为确定价值的财物。（三）违约责任的归责原则1、概念：归责原则是确定行为人的民事责任的依据和准则，是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法引导方针。对违约责任归责原则的规定紧要有过错责任原则和严格责任原则两种。2、严格责任原则：又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应紧要考虑违约的后果是否因违约的行为造成，并不考虑违约方的有心和过失。也就是说，违约方不履行合同义务，不管其主观上是否有过错均应承当违约责任。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则采用的是严格责任原则。3、过错责任原则：是指一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，应以该当事人主观过错作为确定违约责任构成的依据。没有过错即不应当承当违约责任。（四）免责事由1、概念：免责事由又称免责条件，时指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承当违约责任的条件。2、我国法律规定的免责条件紧要有：（1）不行抗力：《合同法》第117条规定，因不行抗力不能履行合同的，依据不行抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延后履行后发生不行抗力的，不能免除责任。本法所称不行抗力，是指不能预见、不能躲避并不能克服的客观情况。（2）货物自身的自然性质、货物的合理损耗：见《合同法》第311条。（3）受害人的过错：指受害人对于违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错。受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。（4）免责条款：就是当事人以协议排出或限制其将来可能发生违约责任的合同条款。当事人可以在订立合同时商定免责条款，只要有免责条款的情形，即使当事人有违约行为，也不承当违约责任。但是，合同中的免除造成对方人身损害、因有心或者重点过失造成对方资产损失的违约责任的免除条款无效，当事人对此类损害仍应当承当违约责任。篇2:新劳动合同法与非正式员工雇佣新《劳动合同法》与非正式员工的雇佣在我国，很多企业在劳动合同的签订方面存在着不规范的行为，很少有企业和员工签订较长期的合同，《劳动合同法》从法律的角度，限制了劳动合同短期化。劳务派遣在我国已经有了确定的发展，现在我国的劳务派遣形式多样，但是仍然存在着种种不规范。《劳动合同法》首次从法律的角度对劳务派遣进行了规制。随着经济的多元化发展，非全日制用工成为当前一种快捷雇佣的形式，《劳动合同法》对非全日制用工做了明确定义和规范。有关劳务派遣的规定目前我国劳务派遣发展快速，但侵害劳动者权益的情形较为普遍。考虑到劳务派遣涉及到三方的权利义务，《劳动合同法》设专节进行了规范。第一，规定设立劳务派遣公司注册资金不得少于50万元，资金应当一次到位。同时明确劳务派遣单位必需与被派遣劳动者建立劳动关系，并承当用人单位的义务，且必需签订两年以上的固定期限劳动合同，无工作期间支出最低工资等，加大劳务派遣单位的责任，促使劳务派遣市场的合理化和规范化。第二，针对劳务派遣单位、用工单位责任不清的问题，《劳动合同法》规定了几项措施：一是规定用工单位必需履行的义务，包含供应劳动条件和劳动保护，告知工作要求和劳动酬劳，支出加班费、绩效奖金、福利待遇，进行岗位培训，实行正常的工资调整机制。二是劳务派遣单位与用工单位应订立劳务派遣协议，商定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动酬劳和社会保险、违约责任等。三是给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承当连带赔偿责任。四是规定了被派遣劳动者一些权利，包含要求同工同酬的权利、工资正常调整的权利、对劳务派遣协议的知情权、工资不被克扣的权利、参加或者组织工会的权利等。劳动合同法中规定了劳动合同应当具备工作内容和工作地方、劳动酬劳、社会保险的条款。这说明劳务派遣单位在与劳动者签订合同的时候，应当在合同中写明工作地方工作内容等，那么就意味着劳务派遣单位应当在与劳动者签订合同之前就与企业签订了协议。但是却没有指显现在存在的先招募大量的劳动者后，再与企业签订用工合同的劳务派遣单位的行为是不是属于劳务派遣。劳动合同法规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支出劳动酬劳，在无工作期间需支出不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准的劳动酬劳。也就是说劳务派遣单位很可能与企业签订的是一年的用工协议，但它却需要与劳动者签订为期两年的合同，当劳务派遣单位与企业的协议到期后，剩下一年的时间就需要劳务派遣单位向劳动者支出薪酬。可见国家出台劳动合同法的目的之一就是减少失业率，使得尽可能多的劳动者有最低工资。然而这有可能伤及劳务派遣单位的利益，所以其实施难度特别大。或许等劳动合同法正式实施以后，劳务派遣单位就不复存在了。同时劳动合同法还规定连续订立两次固定期限劳动合同后续订的，应当订立无固定期限合同。这就意味着，劳务派遣机构与劳动者签订两次两年期限的合同后，就需要订立无固定期限合同。那么在劳动者的劳动生涯中，假如劳务派遣机构没有派遣任务，他就需要支出劳动者的薪酬。由于劳务派遣规模较大，巨额的薪酬它肯定不会承当。或许将来劳务派遣单位会彻底的消失，但是非正式就业的普遍化需要中介机构，将来的劳务派遣将以外包机构等其他形式显现。劳动合同法规定用工企业需要向劳动者支出加班费、绩效奖金，供应与工作岗位相关的福利待遇。很多企业使用非正式员工的最大原因就是节省劳动力本钱。劳动合同法的出台将促使企业雇佣正式员工以节省本钱。这样非正式员工利益不但得不到保护，反而会导致失业率上升。又或者，这一个规定最终成为一纸空文，得不到有效实施。有关短期契约工的规定现在的研究一般将非正式员工分为三类，合同在一年以内、劳务派遣工、非全日制用工。对于合同在一年以内的短期契约员工，《劳动合同法》并未有明确的规定。在雇用短期契约形式的非正式员工方面最突出的一个问题时也常常采用劳动合同一年一签的旧观念，以往企业在管理中，为了实现劳动关系的短期效益，减少用人本钱和躲避用工管理的不方便，在签订劳动合同的期限上一般采取一年一签的方式。但《劳动合同法》于20**年1月1日生效执行后，企业要慎重使用一年一签的方式。《劳动合同法》规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次施行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有可以被用人单位依法解除劳动合同情形，续订劳动合同的。所以，企业在延用一年一签劳动合同的管理方式，势必在平衡角度上将企业置于被动。因此，变化劳动合同一年一签的旧观念，探究中长期用工思路是企业当前的战略要求。有关非全日制用工的规定近年来，以小时工为紧要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位快捷用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的紧要途径。为了规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，劳动保障部于20**年发布了《关于非全日制用工若干问题的看法》（劳社部发[20**]12号）。《劳动合同法》在总结这一政策执行情况的基础上，从法律层面上对非全日制用工做出特别规范。（一）非全日制用工定义所谓非全日制用工，依照劳动合同法第68条的规定，定义为：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超出四小时，每周工作时间累计不超出二十四小时的用工形式。这种方式紧要是指钟点工以及一些兼职工作，非全日制用工方式也是很普遍的。（二）非全日制用工签订书面合同情况对于全日制用工的，用人单位必需和劳动者签署书面的劳动合同，否则，将会受到支出双倍工资等严格的惩罚。对于非全日制用工方式，劳动合同法第69条明确规定，非全日制用工方式可以不签订书面的劳动合同，这也是与其短期性、即时结清性以及相对简单性的特点相符合的。在这种用工方式下，用人单位和劳动者之间紧要是工资支出关系，权利义务较为简单，而且一般的履行期限可能只是几天的时间，因此，允许双方订立口头协议，只要双方协商全都后，无须签署书面的劳动合同。从劳动者维权的角度讲，假如条件许可，应尽量签署书面的劳动合同。（三）非全日制用工的劳动者可在多家单位同时工作的情况对于和用人单位建立劳动关系的全日制用工的劳动者，在其和用人单位的劳动关系未依法停止、解除之前，不得再和其他的用人单位建立劳动关系，这属于工作关系的排他性。但非全日制用工的劳动者则与此相反，享有和多家单位建立劳动关系的权利，这个规定也是和非全日制用工方式的特点相符合的。当然，非全日制用工劳动者的上述权利也并非毫无限制的，其必需保证后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行。（四）非全日制用工的工资支出规定非全日制用工的方式下，紧要是依照小时数计算工资，当然双方也可以商定按周、按月或按工作量计算工资。无论是小时工资还是计件工资，实在数额双方协商确定，但依照劳动合同法第72条的规定，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非按小时计算工资，可以类推出相应的小时工资加以比较。工资结算可以每天即时结清，也可以商定每周一结，但非全日制用工劳动酬劳结算支出周期最长不得超出十五日。这一规定的提出解决了现实生活中有关在校高校生、离退休人员的用工，是否受最低小时工资标准的管束的问题。依据劳动部1995年订立的《关于贯彻执行若干问题的看法》第十二条规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”始终以来认为高校生兼职不受劳动法调整，对于其酬劳可以双方商定，不受最低工资标准的管束。离退休人员在实践中，也始终是按劳务关系处理。在新法实施后，上述情形用工，也应受到本法的管束和保障。（五）非全日制用工试用期的规定非全日制用工由于履行期限相对较短，因此，劳动合同法明确规定，非全日制用工不存在试用期，即使双方做了试用期的商定，也是无效的，一律依照正常用工期看待。劳动合同的试用期，是指包含在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否适合自身的要求进行了解的期限。一般而言，劳动者在试用期内的劳动酬劳往往低于劳动合同中商定对同一岗位的工资，以致于很多单位把试用人员当成廉价劳动力，甚至利用试用期解除劳动合同相对容易的特点，频繁地更换试用人员，加重了劳动关系的不确定性，也加添了劳动者的经济负担。非全日制用工原来就属于快捷用工形式，劳动关系的不确定性比全日制用工要强，而且非全日制劳动者的收入也往往低于全日制职工，所以更应当严格掌控试用期来加强对非全日制劳动者的保护。用人单位违反本法规定与非全日制用工的劳动者商定了试用期的，应当承当相应的法律责任。依照劳动合同法第八十二条的规定，由劳动行政部门责令改正，违法商定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支出赔偿金。（六）非全日制用工劳动关系的停止情况非全日制用工具有快捷性，这也是和用人单位和劳动者之间相对简单的权利义务相对应的。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方停止用工，无需提前通知。而且在非全日制用工状态下用人单位提出停止的无需向劳动者支出经济弥补，这有别于全日制用工。本法是第一次用法律形式确定非全日制用工，较其他国家的定义，本法界定标准较严。非全日制用工是与全日制用工相对的概念，在我国显现的时间不长，但呈现出较快增长的趋势，劳动合同法针对其特点设专节做了相应的规定。非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出停止用工，停止用工应当通知另一方。书面通知、口头通知均可。任何一方提出停止用工都不用向对方支出经济弥补。为了更好地利用非全日制用工的快捷性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，劳动合同法对非全日制用工的停止做出了比全日制用工更