2016年二建工程法规及相关知识讲义

2016年绵阳尚学教育二级建造师考前培训绵阳尚学教育建筑类资格考试培训qq群：499516190二级建造师执业资格考试建设工程法规及相关知识讲义二级考试要求考生掌握的法律、法规涉及范围较广、内容较多，应采取恰当的方法，提高学习效率。复习建议：1，吃透教材、构建体系2，掌握重点、理解难点3，记忆精准、重视细节4，注重真题、研习领会（一般不考）★★（一般不会每年都考）★★★（一般每年考一题）★★★★（一般每年必考至少一题）★★★★★（一般每年必考一题以上）；仅供参考。体系划分主要内容分值1建设工程基本法律知识法律体系和法的形式宪法35%民法物权法合同法2建设工程核心法律制度建筑法、招标投标法、安全生产法35%建设工程安全生产条例安全生产许可证条例建设工程质量管理条例建设工程施工合同纠纷3建设工程相关法律制度产品质量法、标准化法、环保法、节能法、消防法、档案法、劳动合同法、税法及建造师管理制度15%4建设工程法律责任民事责任、行政责任、刑事责任各责任主体相应法律责任5%5建设工程纠纷处理民事纠纷处理的方式、证据、民事诉讼法、仲裁法、行政复议法与行政诉讼法10%合计100%第一部分：建设工程基本法律知识1.1法律体系和法的形式1.1.1法律体系（部门法体系）简表★★将一国全部现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据调整对象或者适用领域）划分为不同的法律部门。法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法法律体系的基础，根本性、全局性的；《宪法》、《立法法》、《各级政府组织法》等2民法平等主体之间人身关系、财产关系《民法通则》《合同法》《侵权责任法《物权法》《婚姻法》、知识产权三法等3商法平等主体商事关系或商行为《公司法》《票据法》《破产法》《海商法》4经济法调整国家在经济管理中发生的经济关系《建筑法》《招投标法》《税法》5行政法调整国家行政管理活动中各种社会关系《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》6劳动法与社会保障法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《消防法》7自然资源与环境保护法保护自然资源、防治污染和其他公害《土地管理法》《节约能源法》《环保法》《环评法》8刑法规定犯罪和刑罚《刑法》9诉讼法规定各种诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》【真题示例】二级：在我国法律体系中，《建筑法》属于（C）部门。A．民法B．商法C．经济法D．诉讼法1.1.2法的形式（法律渊源）★★★法的形式也称为法律渊源，实质是法的效力等级问题——把握原则：位高-权重-法力高1.1.2.1我国法的形式法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类先发（典）全国人大《中华人民共和国宪法》；唯一最高不得抵触，否则无效法律（狭义）全国人大（基本）及其常委会（一般）《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《XX法》仅次于宪法各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》低于宪法、法律限制人身自由以外的行政处罚地方法规省级、省会市、较大市的人大及其常委会《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》低于法律、法规限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚行政规章部门规章国务院组成部、委（具有行政主体资格的部门）《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚地方政府规章省级、省会市、国批较大市人民政府《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX规定/决定/办法》低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规司法解释最高人民法院《民通意见》《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》《合同法解释（二）》对法院审判活动有约束力对法律（狭义）的系统性解释文件和对法律适用的说明，不得抵触立法解释国际条约我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定。如《建筑业安全卫生公约》，在民商法领域可以直接适用、优先适用国际条约。其他特别行政区法律1.1.2.2规范性文件效力的一般原则不同机关制定：上位法优于下位法（上下具有相对性）。——位高—权重—法力高同一机关制定：新法优于旧法；特别法优于一般法。1.1.2.3规范性文件效力冲突的解决同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。不同机关制定：1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。【真题】一级:《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括（ADE）A罚款B．拘役C．行政拘留D．责令停业整顿E．吊销企业营业执照一级《建筑业企业资质管理规定》属于(D)行政法规B.一般法律C.司法解释D.部门规章1.2宪法★★基本知识：我国现行的是1982年通过的宪法，此后的1988/1993/1999/2004年四次通过修正案共31条。宪法包括序言和正文；宪法正文包括：1总纲、2公民基本权利和义务、3国家机构、4国旗国歌国徽首都四个部分（章），共138条。宪法由全国人大制定和修改，全国人大常委会行使解释权，两者都有权监督宪法实施。公民的基本权利和义务公民的基本权利公民的基本义务1平等权《宪法》33条：公民在法律面前一律平等；但允许合理的差别1维护国家统一和民族团结2政治权利和自由选举权和被选举权；言论、出版、结社、集会、游行、示威2遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财物，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。3宗教信仰自由3维护国家安全、荣誉和利益4人身自由（狭义：人的身体不受非法限制；广义：生命、人格、住宅、通讯受到保护）4保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织。5社会经济权利主要包括财产权、劳动权、休息权（劳动者享有）+老病失能时，获得物质帮助的权利5依法纳税6文化教育权利主要包括：受教育；进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动6其他，计划生育、赡养父母等7监督权和获得赔偿权监督权：批评、建议；申诉、控告、检举权【注意】既是权利又是义务的有：劳动和受教育；区别权利和义务：权利可以放弃或者不行使，义务则必须履行。【真题示例】二级根据我国宪法规定，公民的宪法权利包括（ABCD）A．在法律面前一律平等B．有言论、出版、游行和示威的自由C．有宗教信仰的自由D．对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议权E．有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利1.3民法民法部门中与建设工程相关的法律主要包括：《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、知识产权三法（《著作权法》《专利法》《商标法》）。1.3.1民事法律关系（P9）★★民事法律关系：平等主体之间的，由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利）。平等主体：无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。1.3.1.1民事法律关系的构成：三要素（主体、客体、内容）民事法律关系要素主体享受权利承担义务的当事人参与者1自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18自食其力视为完人）2法人（四条件-依法成立，财产经费，名称、组织、场所，独担民责）3其他组织（非法人组织）客体权利义务指向的对象1财——资金+有价证券2物—可支配且有用（被需要的客观实体）3行为—要产生满足权利人要求的结果：物化or非物化4非物质财富—智力成果、精神产品，多为知识产权内容民事权利、义务法定权利、义务-如：人身权利约定权、义务-如：合同中约定的权利义务注意：我国规定：自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。【口诀】法律关系三要素，主体客体与内容，权利义务归主体，民事能力做前提民事客体有三类，智力成果物（财）行为，1.3.1.2民事法律关系的变更变更内容具体分类示例1主体变更主体数目发生变化总包商将所承揽的业务进行分包主体的改变如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务2，客体变更客体范围的变更如建设施工合同中，工程量的改变客体性质的变更新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞3，内容变更权利增加意味另外一方义务的增加权利减少意味另外一方义务的减少1.3.1.3民事法律关系的终止1自然终止履行完毕，即清偿2协议终止即时协商事后达成一致约定终止条件事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议违约终止不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行，双方或守约方可解除合同，终止双方权利义务关系1.3.2民事法律行为的成立要件★★概念公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为分类依据是否必须采用特定形式要式法律行为：须书面、经过审批等：建设合同、专利转让不要式法律行为：民间小额借贷成立要件1、主体具有相应行为能力自然人：相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认法人：不违反法律禁止性规范，超营业范围不导致无效2、意思表示真实(1)意思：内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果；(2)表示：发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字）(3)真实：内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认识错误）、不自由（被欺诈、胁迫的）；但不是所有的意思表示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为）3、行为内容合法行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德4、行为形式合法要式民事法律行为必须采取法定的特定形式合同行为是民事法律行为的一种，且非常常见的一种，所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。【口诀】要式行为由法定，书面公证加登记，要式行为有例外，自由决定不要式【真题】二级:关于民事法律行为分类，以下说法错误的是（C）A．民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为B．订立建设工程合同应当采取要式法律行为C．建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为D．自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为1.3.3代理制度★★1.3.3.1代理的概念代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。注意：1、三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是无限人，但是代理人一定得是完人。2、不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等）3、有些代理，行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：代理招标）。1.3.3.2代理的种类（委托、法定、指定，重点是委托代理）代理种类产生依据主要特点常见示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间委托人签章建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理（可以代理的都能代理）未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫指定代理法院或有关机关指定而产生多发生在诉讼中，（本质也是法定代理）父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人1.3.3.3代理人、被代理人责任的承担导致责任原因权利人处理责任承担后果1、授权不明被代理人委托书授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、无权代理、无权、越权、超期代理1被代理人追认或明知而不否认被代理人承担，相当于有权代理2被代理人拒绝追认行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理”即本规定的例外）3第三人恶意且导致被代理人损失第三人与行为人承担连带责任3、代理人失职滥权应尽善良管理人之责代理人不履行职责致使被代理人损失代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益代理人与第三人负连带责任4、代理事项/代理行为违法代理人明知委托事项违法，仍代理代理人和被代理人负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对5、复代理（代理人将代理事务又转托他人代理）的责任承担1事前告知征得同意或被代理人事后追认被代理人承担责任2事前未告知或被代理人事后不追认代理人负民事责任2.3中紧急且为了被代理人利益被代理人承担责任注意：民法中的善意、恶意，与好坏无关，而是指当事人是否知情。1.3.3.4表见代理（一级中的重要考点）本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定表现形式构成要件法律后果无代理权1、无代理权1、代理行为有效，即：被代理人向第三人承担责任2、被代理可向行为人追偿超越代理权限2、实施了代理行为代理期满后继续代理3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权【口诀】没超终止订合同，有理相信代理（成）注意：有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。

1.3.3.5代理的终止委托代理终止法定代理或指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、有权机关取消指定5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人【口诀】满完消辞死失终；恢复（两）死代理丧，取消监护关系（亡）【真题示例】某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有(ABCD)。A.诉讼终结B.当事人解除委托C.代理人辞去委托D.委托代理人死亡E.委托代理人有过错二级2010-71-ABCD，注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任，但并不必然导致代理权消灭。1.3.4债权制度★★★1.3.4.1债的概念根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义）。1.3.4.2债的发生依据发生依据解释说明种类合同当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据意定侵权非法侵害他人人身或者财产权利法定不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失法定无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）法定1.3.4.3债的分类（补充知识）分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债，单方允诺之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）的“内部约定内部有效，不能对外”原则要重点掌握1.3.4.4债的消灭1因履行而消灭清偿2因抵消而消灭有法定抵消，必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消，协商一致即可3因提存而消灭无法向适格债权人履行，经公证机关证明或法院裁决，债务人将标的物交有关部门保存，超期不取收归国有4因混同而消灭债权人和债务人合为一体，企业合并5因免除而消灭债权人放弃债权6因当事人死亡而解除不是所有情况都适用，只包括具有人身性质的合同之债，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务，当事人死亡，清算期遗产。【真题示例】一级：A甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（BC）A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债一级2007-72-BC本题较难，涉及的知识点较多一级:B甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单位索赔，各自承担索赔额的50％。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于此索赔和赔偿责任承担的说法中，正确的有（BCE）A．如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付B．建设单位可直接要求甲承担12万元C．建设单位可直接要求乙承担12万元D．建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任E．先行赔付的一方，有权就超出50％的部分向另一方追偿主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则”1.3.5知识产权★1.3.5.1概述知识产权概念民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬2专有性；非经专利人授权不得使用3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效4时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）1.3.5.2著作权（版权）著作权（版权）保护对象作品文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：美术、建筑、图形、模型权利内容著作人身权发表、署名、修改、保护作品完整（无保护期限）著作财产权使用权、许可使用（并取得报酬）、转让（并取得报酬）、获得报酬侵权行为无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可），违法使用他人作品或著作专有权的行为保护手段停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要行政、刑事责任1.3.5.3专利权主体发明/设计人要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算单位执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利（申请）权归单位；有约定的从约定（约定优先）受让人依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年侵权行为未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益保护手段民事责任以至行政、刑事责任1.3.5.4商标权客体注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护（可以受《反不正当竞争法》保护）；期限有效期10年，不限续展次数权利注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准—要式行为）；许可他人使用侵权行为1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他责任民事责任以至行政、刑事责任1.3.6诉讼时效（★★1.3.6.1诉讼时效的概念权利人在法定期间内，不行使权利即胜诉权消灭（教材文字不够严谨），应该是：对方获得时效抗辩权，可能导致丧失胜诉权。理由是：根据最高法2009年《时效规定》，超过诉讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理（即债权人还是有诉权的）；当事人未提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说：债务超过诉讼时效，债务人（被告），获得了时效抗辩权，但是如果其不行使，法院不得主动适用或者提醒，债权人仍然有可能胜诉，因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。诉讼时效是法定的，当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼时效。即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭，尽管可能得不到法院（公权力）的保护，但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过诉讼时效或主张不当得利而反悔。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算1.3.6.2诉讼时效期间的种类种类期间普通诉讼时效2年．通常都是，没有特别规定的都是2年。短期诉讼时效1年，人身损害赔偿（产品缺陷导致的除外）、延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、出售不合格的商品未声明的；特殊诉讼时效1年，《海商法》货主向承运人索赔时效1年，《海商法》货主向承运人索赔时效3年，《环保法》环境污染侵权4年《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议最长保护期限20年，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护1.3.6.3诉讼时效的中止在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。据《时效规定》其它障碍包括：（基本上都是难以克服的障碍）请求人权人是无限人且无法代，或者法代死亡、丧权、失力；继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人；权利人失去自由等；其它。1.3.6.4诉讼时效的中断诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算，并可以多次中断。中断原因常见方式重算时效的起点提起诉讼起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等（和司法程序沾边都算）诉讼终结或法院作出裁判（权利人）提出要求向对方送交主张权利文书、发信件、电文，金融机构扣款，对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等（闹出动静的都算）书面：书面通知到达相对人口头：相对人了解通知内容（义务人）同意履行部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等（认账的都算）书面：书面通知到达相对人口头：相对人了解通知内容1.3.6.5诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别诉讼时效中止诉讼时效中断发生期间最后六个月诉讼期间内发生原因不可抗力or诉讼障碍（客观原因）诉讼、提出要求或者同意履行（主观行为）法律后果中止计算，消除后继续计算重新计算，可以多次中断【真题】（二级10-01）A根据施工合同，甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010年6月1日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效(A)。中断B.中止C.终止D.届满(一级07-04)B某建设工程合同约定，建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款。2005年9月1日，该工程经验收合格交付使用，但建设单位迟迟不予支付工程款。若施工单位通过诉讼解决此纠纷，则下列情形中，会导致诉讼时效中止的是（B）19。A．2006年8月，施工单位所在地突发洪灾，一个月后恢复生产B．2007年6月，施工单位所在地发生强烈地震，一个月后恢复生产C．2007年7月，施工单位注定代表人生病住院，一个月后痊愈出院D．2007年9月，施工单位向人民法院提起诉讼，但随后撤诉1.3.7物权制度★★1.3.7.1物权的概念和种类物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。种类客体特点主要代表权利所有权动产、不动产、知识产权、财产权利（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础：用益物权动产、不动产他物权，支配的是物的使用价值建设用地使用权；宅基地使用权；土地承包经营权担保物权动产、不动产、权利他物权支配的是物的交换价值抵押权质押权留置权注意：以上物权分类方法的标准不同，因此，一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性1.3.7.2抵押权1、抵押权概念债务人或者第三人（抵押人）不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。可以抵押的财产必须是可以流通的，我国土地所有权不能流通（建设用地使用权可以有条件流通）。2、不动产抵押权不动产的抵押权自登记时设立（注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念，即：抵押权=抵押合同+登记），在建工程可以作为抵押物（注意根据司法解释：施工单位的优先权优于抵押权人）。3、动产（浮动）抵押经当事人书面协议，债务人可以将现有、将有资产（生产设备、原材料、半成品、产品）打包抵押，届抵押权行使时确定具体抵押财产（也称浮动抵押）。抵押权行使的时间：未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁债权的其他情况。4、抵押权对第三人的效力(1)对买受人：抵押权不得对抗正常经营活动中，已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。(2)对承租人：在先关系效力优先。5、抵押权的放弃与顺位变更抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的，其他担保人在该财产范围内免责，另有约定除外（体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则）；有多个抵押权人的，部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其产生不利影响。例如：甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？（0/300/300）6、抵押权的实现条件：债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件(1)抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价(2)抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产(3)折价、变卖（没有拍卖）应当参照市场价格(4)以建设用地使用权实现抵押权时，该土地上新增建筑物一并处分，但新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿（先押地，后盖楼，一起卖，分别算）(5)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权7、其他债权人的撤销权如在6(1)中，折价金额损害其他债权人的利益，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。1.3.7.3质权（P22）1、质权概念：质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保，分为动产质押和权利质押。了解质权人、出质人、质物、质权的含义。动产质权自交付时设立，权利质权自交付（有凭证能交付的交付，如：提单、汇票等）或者登记（无凭证或者不能交付的，如：股票、专利权、商标权等）时设立。2、质权人的权利和义务权利义务可以放弃质权。若放弃的质权是债务人提供的，其他担保人在该范围内免责；当事人另有约定除外。1不得擅自使用和处分质物，违反之，造成毁损要赔偿；2不得擅自转质，违反之，造成毁损要赔偿。（若是1.2情况外的质物毁损，就不要赔偿）3、出质人的权利要求质权人及时行使质权。质权人怠于行使，(1)可请求法院拍卖、变卖质物；(2)造成损害，质权人承担赔偿责任。1.3.7.4留置权1、留置的概念债务人逾期履行，债权人可留置已经合法占有（应依据同一合同关系，企业间除外），并有权折变拍优先受偿。留置权人（留置别人的财产）、留置人（财产被留置）、留置物（留置财产）2、留置权人的权利(1)收取孳息(2)留置权优于抵押权或质权3、留置权的实现没有约定债务履行期的，应给予2个月以上的宽限期，鲜活宜腐物除外。折变价格参考市场价格。【真题】二级:1根据《物权法》的相关规定，以建筑物抵押的。抵押权自(D)时设立。A.合同签订B.备案C.交付D.登记2根据《物权法》的相关规定，不得抵押的财产是(B)。A.正在建造的航空器B.土地所有权C.生产原材料D.荒地承包经营权3根据《物权法》规定，下例关于抵押权的表述中错误的是（B）。A．在建工程可以作为抵押物B．即使抵押物财产出租早于抵押，该租赁关系也不得对抗已经登记的抵押物C．建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产D．抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权1.3.7.5与建设工程相关的用益物权——建设用地使用权★★1、建设用地使用权概念依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权建造建筑物、构筑物及其附属设施范围地表、地上、地下；后权不得损害前权设立方式划拨针对政府公务、军事、公益、基建等用地：不交钱，无期限，要严格限制；期限：无限制出让针对经营性用地：交出让金，有期限，多个有意者，应当招标、拍卖公开竞价期限：居住70年，商（商业）旅（旅游）乐（娱乐）40年，其它50年2、建设用地使用权人的权利和义务权利1地上物所有权：除非有相反证据，楼随地2转让、互换、出资、赠予、抵押：即可流转；注意：要依法、不得超期、楼地一体处分3获得补偿：使用权期内被征用、收回的，地上建筑要补偿、出让金要相应退还4期满续期：仅对住宅用地自动续期；其余有约定的从约定、无约定的从法定义务1履约：招拍挂拿地后要签约，应当书面（土地出让合同是“要式合同”）2支付出让金：不交钱的构成违约，收地+赔偿3不得改变土地用途：要改的话需要经批准的4登记：设立、变更、注销都要登记【真题示例】二级:1国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（BC）方式设立。A．出租B．出让C．划拨D．抵押E．转让1.3.7.6物权的设立、变更、转让和消灭（P24）★★★1、不动产的物权变动—登记主义我国是登记主义：即自登记时发生物权效力；注意：国有自然资源、法律另外规定（见3）除外。不动产物权=合同生效+完成登记不动产登记对合同效力的影响：没影响。合同生效根据《合同法》的规定，物权的生效根据《物权法》的规定。不登记不影响合同的生效：房产商一房两卖两个合同都有效，过户登记给谁，谁获得房屋产权。为防止这种情况，物权法同时规定了“预告登记”制度。预告登记：签订不动产买卖合同后，当事人可向登记机构申请预告登记，登记后未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。登记失效条件：债权消失（如：不买了）或可以办理不动产登记之日起3个月内未申请登记（能登记不登记）。2、动产的物权变动——交付主义动产物权变动我国采取的是交付主义。例外规定：船舶、航空器、机动车（运输工具）等未经登记，不得对抗善意第三人。即：这些未经登记的动产物权非常脆弱。例1：张三买走了李四的一只羊，约定第二天交付购羊款200元，当晚张三将羊以150元价格转卖给了不知情的王五，并携款潜逃。张三卖羊时，羊的所有权为谁所有？李四是否有权向王五返还该羊？李四的权利应向谁主张？结论：没收到钱的情况下，让对方取走货，货款两空的风险很大。例2：张三将汽车卖给李四后未办理车辆过户手续（但是汽车物权已经因交付而归属李四了），某日张三向李四借开该车，并趁机将该车卖给了不知情的王五，并办理了过户手续（车管所资料上的车主还是张三）。此时李四不能向王五主张对该车的动产所有权（即：不能对抗善意第三人）。——注意：王五一定要是善意的，即不知情的。3、物权变动的特殊变动规定(1)因法律文书、政府征收决定导致的物权变动，法律文书生效时物权变动，(2)因继承或受遗赠取得物权，继承或受遗赠发生时物权变动(3)因合法建造、拆除房屋等事实行为成就时取得或消灭物权（不需登记）【真题示例】、二级:1根据《物权法》的相关规定，将(BE)作为抵押物的，其抵押权自登记时设立。可流转才行不动A.交通运输工程B.正在施工的建筑物C.生产设备、原材料D.正在加工的工程模板E.建设用地使用权2根据《物权法》规定，一般情况下动产物权的转让，自（C）起发生效力。A．买卖合同生效B．转移登记C．交付D．买方占有一级3甲与乙签订房屋买卖合同，将自有的一幢房屋卖给乙，并约定任何一方违约须向对方支付购房款25%的违约金。但在交房前，甲又与丙签订合同，将该房屋卖给丙，并与丙办理了过户登记手续。则下列说法中错误的是(B)。A.若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少B.甲必须收回房屋并向乙方交付C.丙取得该房屋的所有权D.乙不能要求甲实际交付该房屋，但可以要求甲承担违约责任典型的一房二卖案例，两个合同都有效，合同形成债权；谁办理了登记，房子物权归谁。1.3.7.7物权的保护保护途径：和解、调解、仲裁、诉讼等保护形式：1申请确权、2返还原物、3排除妨害或消除危险、4修理、重做、更换或恢复原状、5赔偿损失等民事责任；违法的还应承担行政责任；犯罪的还应承担刑事责任。1.4合同法民法部门的重要组成法律，基本法律；分为总则和分则，前者规定合同的订立、效力、履行、变更、转让、权利义务的终止、违约责任等，后者对十五种有名合同做出了规定，其中有加工承揽合同与建设工程合同，与建设工程活动密切相关。1.4.1合同法的原则及合同分类1.4.1.1合同法的原则★法律原则是反映所调整法律关系的普遍规律、反映立法者的基本理念、体现总体指导思想、贯穿全法的原则；是立法、执法、守法、司法过程中各个主体的行为基本准则。对具体法条的法律规则起到指导、补充、解释的作用（规则内容具体明确，有可预测性但是僵硬；原则内容抽象概括，有灵活性但是缺乏可预测性。有规则的必须先适用规则。）平等原则法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。自愿原则当事人意思自治，是合同法的重要原则；必须在法律范围内，遵守公序良俗；受到法律规定的制约，如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。公平原则要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。诚实信用原则诚实、讲信用、相互协助；是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础；在约定不明、法定空缺时，对合同权利义务的解释原则。不损害社会公共利益原则遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。【口诀】“自、信、不损、公，平”，另外《合同法》以促进交易，尽量使合同成立和有效，为重要立法宗旨之一。1.4.1.2合同法的调整范围★★狭义合同：民事主体间设立、变更、终止债权关系的协议。——受《合同法》调整广义合同：民事主体间设立、变更、终止权利义务关系的协议。其中不受《合同法》调整的合同（协议），主要包括：1.有关身份（收养合同、婚前合同等，涉及情感不适用诚实信用、公平等合同法原则）2.有关政府形式行政管理权的行政合同（公务委托合同，如代扣税款、行政奖励合同、征地补偿合同等；但是政府采购合同不是行政合同；关键看是否能平等协商、政府是否运用公权力）3.劳动合同4.政府间协议，条约（国际法调整）【口诀】（合同不能）婚养监【真题】二级:1下列属于我国《合同法》调整的法律关系是（）。A．收养关系B．劳动合同C．税款代扣合同D．赠与合同二级2009-42-D赠与合同是《合同法》的分则中有列，是有名合同1.4.1.3合同的分类（2012P154）★★★分类标准类别示例分类意义1根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范有名合同分则15种，买卖、租赁、建设工程合同有名的应直接适用相关专门规则无名合同劳务抵充房租合同、易货合同等2当事人之间是否互负义务双务合同买卖合同-交钱交货；建设工程合同同时履行抗辩权；风险承担单务合同赠予合同3合同当事人之间权利义务是否存在对价关系有偿合同买卖、租赁、运输、建设工程合同注意义务、行为能力要求程度不同无偿合同无偿借用、无偿保管4根据合同是否要求以交付标的物为成立条件诺成合同合意后，合同即成立，如建设工程合同等判断合同成立时间实践合同合意后还须有交付行为：保管、定金合同5合同的成立，是否必须采取一定的形式为标准要式合同建设工程合同-书面；中文合资经营合同-批准未满足形式要求，合同不生效不要式合同凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款6按照条款是否为事先拟定格式合同一方为与不特定对象交易，事先拟定不许改1可能导致无效2理解争议处理非格式合同双方协商达成一致7以合同之间的相互关系主合同可以独立存在；如借款合同判断合同效力从合同必须以其他合同存在为前提，如借款保证合同补充归纳知识格式条款概念当事人为重复使用而预先设定，未与对方协商的条款；提高交易效率，但可能对相对人不利提供方责任1、采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按要求提供说明（提示+说明），一般条款应尽说明义务2、对尽合理提示及说明承担举证责任3、未尽提示说明责任，对方当事人有权要求法院撤销该格式条款（其他条款不受影响；法院撤销之前，该条款是有效的）条款的理解1、有理解争议的按照通常理解解释2、有多种理解的，按照不利于提供方解释3、格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款【真题】一级:1根据不同的分类标准，建设工程施工合同属于(A)。A.有名合同，双务合同，有偿合同B.有名合同，双务合同，不要式合同C.无名合同，单务合同，要式合同D.有名合同，单务合同，要式合同2某施工单位为工程项目投保工程险时，对保险公司提供的格式条款提出以下看法，其中正确的是（D）A．格式条款中不能有免除保险公司责任的内容B．对格式条款理解有争议的，由施工单位予以解释C．对格式条款有两种以上解释的，该条款无效D．格式条款与非格式条款不一致的，以非格式条款为准2.下列关于格式条款的说法中，正确的是(C)A.格式条款和非格式条款不一致的，应以格式条款为准B.只要合同中写明，提供格式条款的一方无须提请对方注意限制其责任的条款C.对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释D.对格式条款有两种以上解释的，应作出有利于条款起草方的解释1.4.2合同的订立★★★★★合同订立条件：多个主体、经过要约与承诺、就主要条款达成一致（合意）1.4.2.1要约（P156）概念希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示:1明确具体2要约人受到约束—即发盘、出盘、报价构成要件由特定人发出的意思表示具有订立合同的意思表示3、向希望与之订约的相对人（受要约人）发出—可以特定或者不特定，但是对象错误要约不生效4、要约内容必须明确具体—否则是要约邀请；判断标准—是否只要对方承诺就可以成立合同方式1、书面2、口头3、行为生效1、要约生效—到达主义—到达受要约人时生效2、到达的具体规定：(1)口头：对方了解(2)书面：到达3数据电文：到达收件人指定系统（如果有指定）或收件人任何系统（如果没有指定）的首次时间。撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于要约到达受要约人2、法律后果：要约不发生效力撤销1、时间条件：受要约人发出承诺通知之前2、法律后果：要约失效3、例外：要约不可撤销的规定：(1)要约确定了承诺期或明示要约不可撤销(2)受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作要约失效1、要约人：撤销要约（可以撤销的情况下）2、被要约人：(1)拒绝通知到达要约人；(2)承诺期满，未承诺;(3)对要约作出实质变更要约邀请1、概念：是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同2、常见情形：寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（电视购物可能构成要约）要约撤销-撤销要约诺前到，定了期限不撤销，其他明示不可撤，有了理由准备（好）要约失效-拒绝撤销没有承，实质内容有变更1.4.2.2承诺概念受要约人同意要约的意思表示；应以“通知”的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外；—也称接盘构成要件1、由受要约人作出（受要约人以外作出的承诺表示，其实是一个“要约”），向要约人或其授权代理人作出：绝对特定性2、承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变（按法条规定，几乎所有改变都是实质性的）不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的无效，且作准3、承诺应在有效期内作出：要约指明了有效期的，应在该期内作出；未指明的在合理期限内作出方式通知；除非有约定或者惯例，缄默（不作为）不能构成承诺生效1、生效时间：承诺通知到达生效；不需通知的，依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效2、法律后果：承诺生效时，合同成立撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于承诺通知到达受要约人2、法律后果：承诺不发生效力；注意：承诺只能撤回而不能撤销承诺超期1、概念：由于受要约人主观上超过承诺期限发出，导致承诺逾期2、法律后果：承诺无效；除非要约人及时通知接受外，本身可以视为新要约承诺延误1、概念：受要约人承诺期内发出承诺，本应及时到达，但是由于其他客观原因逾期到达要约人2、法律后果：承诺有效；除非要约人及时通知不接受（促进交易原则的具体体现之一）承诺撤回注意：在招投标过程中：招标公告是（要约邀请）；投标文件是（要约）；中标通知书是（承诺）【口诀】承诺期限-对话即时约定外，不是对话合理期【真题】1从性质上讲，施工企业的投标行为属于(A)。A.要约B.要约邀请C.承诺D.询价2甲企业于2月1日向乙企业发出签订合同的信函。2月5日乙企业收到了该信函，第二天又收到了通知该信函作废的传真，甲企业发出传真，通知信函作废的行为属于要约（C）的行为。A．发出B．撤回C．撤销D．变更3要约是希望和他人订立合同的意思表示，包括（B）A．寄送的价目表B．投标书C．拍卖公告D．招股说明书4下列关于以招标投标方式订立施工合同的说法中，正确的是(D)A.提交投标文件是承诺B.发放招标文件是要约C.签订书面合同是承诺D.发放中标通知书是承诺1.4.2.3合同的一般条款条款主要内容确定方法建设工程合同意义当事人的名称或姓名和住所法人或其他组织名称、住址：以营业执照或者登记册中的记载为准根据司法解释，建工合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖之规定如果没有有效的协议管辖，则被告住所和合同履行地有法院管辖对确定诉讼管辖有意义-原告就被告自然人姓名：身份证；住所：户口所在地；经常居住地>户口标的主要有财产（有形、无形），行为，工作成果工程项目数量以数字和计量单位衡量合同标的的尺度应遵守法定计量规则质量标的内在质的规定性和外观形态的综合多方面构成价款或酬金取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等履行期限权利人要求义务人履行义务的时间范围约定施工工期或提交成果的条款履行地点当事人履行和接受履行的地点项目所在地履行方式采取什么办法履行合同规定的义务施工合同中的施工组织设计条款违约责任违反合同义务所应承担的责任，法定承担争议解决主要是在诉讼和仲裁中选择，和解、调解非必经程序《建设工程施工合同》一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和保证期、双方相互协作。注意：只有当事人信息、标的、数量三个条款是合同必备条款（缺少直接导致合同不成立）。1.4.2.4合同的形式概念当事人合意的表现形式口头形式法律法规未规定必须采取书面的，都可以采取口头方式；灵活，取证困难书面形式有形载体体现合同内容（合同书、信件和数字电文-包括电邮）其他形式行为推定形式；如：租期到期后，承租方继续用租赁物并付租金；出租方继续收取租金注意：推定方式只适用于法律明确规定，或者交易习惯或有约定的情况下，不能普遍适用注意：推定方式只适用于法律明确规定，或者交易习惯或有约定的情况下，不能普遍适用1.4.2.5缔约过失责任（P162）概念合同订立过程中，一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益受损失，依法应承担的民事责任；违约责任一般是在合同订立后的履行过程中。构成要件1、发生在订立合同过程中（合同还未成立，注意：虽然签订，但是无效合同、可撤销合同被撤销也算是合同未成立；合同成立后履行不当的是违约责任，产生期间的不同是两者主要区别）2、当事人违反了诚实信用原则所要求的义务—先合同义务（保密、诚实等）3、受害方的信赖利益遭受损失：由于相信对方而遭到损失（一定要有造成损失）缔约过失责任适用情形1、假借订立合同，恶意进行磋商；（骗取对方商业信息或者秘密）2、故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况；（伪造、借用资质投标；假称资金到位招标等）3、违背其他诚实信用原则：违反有效要约、要约邀请、初步协议等约定；未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务；违反强制缔约义务；泄露或者不当适用所获悉的商业秘密给对方造成损失等【口诀】假订合同恶磋商，隐瞒事实假情况【真题】1缔约过失责任与违约责任的区别主要表现为(A)。A.前者产生于订立合同阶段，后者产生于履行合同阶段B.前者须主观故意，后者须主观过失C.前者是侵权责任，后者是合同责任D.前者无须约定，后者须有约定1.4.3合同的效力★★★★★合同一般成立即:(1)有效，但因不同原因合同成立后也可能;(2)无效;(3)可撤销可变更;(4)效力待定。也就是合同的效力是有四种可能。1.4.3.1合同的生效1、合同的成立合同成立概念当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致（当事人合意）；未必生效合同成立一般要件1、双方或多方当事人2、订约当事人对合同主要条款达成一致3、经过要约、承诺两个阶段合同成立时间1、意义：决定了当事人何时受到合同约束；（缔约过失责任还是违约责任）2、原则：承诺生效时合同成立3．规定：(1)合同书最后一方签字或盖章时合同成立；(2)按手印=签章；(3)约定签确认书的，签订确认书时合同成立合同成立地点1、意义：可能成为确定有管辖权法院的依据2、原则：承诺生效的地点为合同生效地点；合同书形式，双方签字或盖章地点3．规定：承诺生效地点：收件人的主营业地>经常居住地；有约定从约定合同的生效合同生效概念成立的合同具备生效条件而产生法律效力，对各方当事人的义务履行产生法律拘束力（强制性），即对当事人而言：“生效的合同就是法”体现国家意志。合同生效需要要件1、主体合格：订立合同的当事人必须具备相应的民事权利能力和行为能力自然人：权利能力从生到死；行为能力要与行为相应（纯受益的除外）法人：超营业范围并不直接导致合同无效（《合同法解释一》第10条）其他组织：不具有独立法人资格可以以自己的名义签订合同（领照分公司、登记合伙等）主体不合格导致合同效力待定（暂时不发生法律效力，取决于有权人的态度）2、意思表示真实不真实包括：被欺诈、被胁迫；导致可能是合同无效或者可撤销、可变更3、内容不违法，不损害公共利益法=法律+行政法规，且仅限于其中“效力性强制规定”；4、形式合法：该书面的书面，该经批准的经批准，该登记的要登记违反形式合法，并不必然导致合同不生效；关键看法定形式是否被规定为合同的生效要件。【真题示例】1甲施工单位与乙水泥公司签订一份水泥采购合同。甲签字、盖章后邮寄给乙签字、盖章。则该合同成立的时间为（D）。A．甲、乙达成合意时B．甲签字、盖章时C．乙收到合同书时D．乙签字、盖章时1.4.3.2无效合同1、无效合同概述概念合同虽已成立，但是不符合法律要求的要件而不予承认和保护的合同特征1合同自始无效;2合同绝对无效;3合同当然无效;4可能部分无效;5合同无效，不影响独立存在的争议解决条款效力无效的原因1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益欺诈-忽悠；胁迫-要挟2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同恶意、串通、损害结果、因果关系3、合法形式掩盖非法目的形式合法、内容或者目的非法4、损害社会公共利益公共利益抽象兜底5、内容违法免责条款无效免责条款：当事人在合同中约定免除或限制其未来责任的合同条款；保险合同中经常出现保险人的免责条款。免责条款无效：免责条款没有法律约束力。《合同法》中规定的免责条款无效包括：“(1)造成对方人身伤害的；(2)故意或者过失造成对方财产损失。”因为人身权、财产权受法律保护，该免责条款违法。合同无效的法律后果合同本身不产生当事人期待的效果，但是仍有法律后果，主要包括：1返还财产因合同取得的财产，该合同被认定无效后，应当予以返还2折价补偿不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿3赔偿损失有过错的，过错方赔偿对方损失；都有过错，各自承担责任4收归国有又称为“追缴”，如违法分包或者转包，法院可以追缴当事人的非法所得【口诀】欺胁损国益，恶串害三家形式掩非的，损公又违法【真题示例】1某建筑材料买卖合同被认定为无效合同，则其民事法律后果不可能是（C）。A．返还财产B．赔偿损失C．罚金D．折价补偿罚金是刑罚附加刑的一种，犯罪才会判罚金，都是向国家交钱，但和罚款性质不同。1.4.3.3可变更、可撤销合同1、概念：因当事人订立的合同缺乏生效条件（意思表示真实），不利的一方可以请求人民法院或者仲裁机构裁判变更或者撤销合同。（可以请求也可以认倒霉；可以请求变更或者撤销）2、导致原因：种类特点重大误解1、表意人由于误解做出意思表示2、误解是重大的：(1)对主要条款误解；(2)误解后的合同会对其产生较大损失3、由于自己的过错（不注意、不谨慎）产生误解（对方无故意欺诈或诱导）4、并非表意人的故意订立时显失公平1、合同订立时就显示公平，不是签约后客观情况变化（如行情突变）2、客观上利益严重失衡，超过法定界限如：民间借贷利息高于银行利息的4倍3、受益一方主观上有利用对方（无经验、轻率等）的故意欺诈、胁迫，未损害国家利益1、当事人以欺诈胁迫手段缔约；2、未损害国际利益（损害国家利益的是无效合同）乘人之危1、乘对方处于危难或者急迫之际逼迫对方2、受害人因自身危难或者急迫而订立合同3、不法行为人由此所获利益超过了法律允许的程度【口诀】重大误解失公平，欺胁乘危受害方3、撤销权的行使（撤销权含撤销和变更；主张变更的不能撤销；主张撤销的看情况）撤销权主体重大误解、显失公平当事人双方享有；乘人之危、欺诈胁迫的，受害方单方享有撤销权内容1、可撤可不撤；2、申请法院或仲裁机构撤销或变更（双方能协议一致可自行变更）行使范围合同无效或者被撤销，自始无效；部分无效不影响其他撤销权的消灭1、撤销权人知道或应知道撤销事由之日起，一年内（除斥期间）没有行使撤销权2、明示、默示（如接收并使用明知有欺诈成分的产品）放弃撤销权撤销后果1、撤销前，合同有效；撤销后，效力溯及既往，合同自始无效2、被撤销合同法律后果同无效合同后果1.4.3.4效力待定合同1、概念合同成立后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同2、效力待定合同的类型及其处理类型产生原因决定因素示例限制行为能力人依法不能独签订的合同行为人行为能力瑕疵1、法定代理人追认与否；2、相对人有催告权（1月）、善意相对人有撤销权（必须在法代追认前行使，通知方式）；3、纯受益的有效1０岁的儿童购买一台价值３万元的液晶电视无权代理人以被代理人名义签订的合同无权代理人行使了代理权1、被代理人追认有效（开始履行视为追认），不追认行为人自己承担责任；2、相对人有催告权（1月）、善意相对人撤销权（必须在被代理人追认前行使，通知方式）；3、构成表见代理，合同有效，被代理人可追偿委托购买水泥，却买回了木材越权订立合同单位员工超越职权1、单位的法定代表人、负责人订立的合同，除相对人知道或应该知道（恶意）其越权外，代表行为有效2、员工越权代理，关键取决于相对人善意还是恶意王某（董事长）刘某（业务员）签订的合同：无权处分无权处分人处分了他人财产1、订合同后，得到追认或取得财产权利，合同有效2、合同也可能有效—保护合同相对人的善意取得制度（善意第三人制度）—处分人是合法占有该财产；第三人善意、支付了合理对价、已经取得财产；王某偷卖朋友托其照管的房屋【口诀】效力待定四类型，无权处分或代理；债务承担与限行，追认催告撤销权；催告追认一个月，未作表示是拒绝；追认之前可撤销，明示方式且善意。知识总结：无效、可撤销、效力待定合同对比类型主要形成原因合同签订当时合同最终效力法律后果效无效合同内容违法无效无效必然无效、自始无效可撤销合同意思表示瑕疵有效可能有效、也可能合同无效取决于撤销权人是否行权效力待定合同主体不适格不确定可能有效、也可能合同无效决于有权人是否追认【真题】1根据合同中的规定，建筑施工合同中约定出现因(CE)时免除自己责任的条款，该免责条款无效。A.合同履行结果只有对方受益B.不可抗力造成对方财产损失C.履行合同造成对方人身伤害D.对方不履行合同义务造成损失E.故意或重大过失造成对方财产损失2根据《合同法》规定，对效力待定合同的理解正确的是（C）A．在相对人催告后一个月内，当事人之法定代理人未作表示，合同即可生效B．效力待定合同的善意相对人有撤销的权利，撤销期限自行为作出之日起一年C．表见代理实质上属于无权代理，却产生有效代理的后果D．超越代理权签签订的合同，若未经被代理追认，则必定属于效力待定合同3某建筑公司从本市租赁若干工程模板到外地施工，施工完毕后，因觉得模板运回来费用很高，建筑公司就擅自将该批模板处理了，后租赁公司同意将该批模板卖给该建筑公司，则建筑公司处理该批模板的行为(B)A.无效B.有效C.效力特定D.失效4施工单位由于重大误解，在订立买卖合同时将想购买的A型钢材误写为买B型钢材，则施工单位（CD）A．只能按购买A型钢材履行合同B．应按效力待定处理该合同C．可以要求变更为按购买B型钢材履行合同D．可以要求撤销该合同E．可以要求确认该合同无效1.4.3.5附条件和附期限合同1、附条件合同(1)、概念：合同中规定了一定的条件，并把该条件的成就与否作为合同效力发生或者效力灭失的根据。(2)、条件内容：○1将来发生的事实；○2不确定是否发生；○3条件意定；○4合法且不违背合同主要内容。(3)、条件的成就：当事人不得以违反法律或者诚实信用原则，不得不当促使或者阻止条件的成就；否则应承担不利后果。2、附期限合同(1)、附期限合同：当事人在合同中设立期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或者灭失的根据，可以分为：生效期限和终止期限。(2)、附期限的合同与合同的履行期不同：合同的履行期是针对当事人的实际履行行为，而非合同本身是否发生效力。保险合同中，保险人的承保期间是（）。(3)、附期限：期限为确定会到来的，但是具体时间可能并不确定；附条件：条件可能发生也可能不发生，并不确定。【思考题】王某将房屋租给刘某，约定以王某父亲去世后交付该房屋，该合同是（）。张三出租房屋给李四，合同约定在张三的儿子考上大学时合同终止，该合同是（）。【真题】1某建筑公司为承揽一工程施工项目与某设备租赁公司签订了一份塔吊租赁合同，其中约定租赁期限至施工合同约定的工程竣工之日，则该合同是（C）A．附条件合同，条件成就合同解除B．附条件合同，条件成就合同生效C．附期限合同，期限届满合同解除D．附期限合同，期限届满合同生效2甲乙采购合同约定，甲方交付20%定金时，采购合同生效，该合同是(B)A.附生效时间的合同B.附生效条件的合同C.附解除条件的合同D.附终止时间的合同1.4.4合同的履行1.4.4.1合同履行的规定★★★1、合同履行的原则(1)全面适当履行；(2)遵循诚实信用原则；(3)公平合理，促进合同履行；(4)不得擅自变更合同2、合同履行的主体（合同相对性原则：合同当事人承担合同约定的责任、享有合同约定的权利，第三人不是合同当事人，第三人不需要在合同上签字盖章）3、合同条款空缺的处理——三步走，注意顺序概念所签合同中约定的（非必须）条款存在缺陷或空白点处理原则1、先自行协商，达成补充协议，2、达不成补充协议，按有关条款或交易习惯确定(1)、当地、某行业、领域通常采用(2)、当事人双方经常使用的习惯做法具体规定3、经上述处理原则，仍不能确定时的普通商品的具体规定1、质量约定不明：按国标、行标>通常标准或符合合同目的的标准2、价款或报酬不明：合同订立时履行地的市场价格；政府定价3、履行地点不明：交货币的在接收方；不动产不动；其他在履行方所在地4、履行期限不明：随时，给对方必要的准备时间5、履行方式不明：按有利实现合同目的的方式6、履行费用负担不明：由履行义务一方承担。政府定价或指导价格商品的具体规定1、合同期内履行的，按照交付时的政府定指价格；2、交付延迟：涨价按原价；降价按降价领受延迟：涨价按涨价；降价按原价【真题】1甲公司向乙公司购买钢材，双方在合同中约定由丙公司向乙公司付款，当丙公司不向乙公司支付货款是，应当由（A）承担违约责任。A．甲公司向乙公司B．乙公司自己C．丙公司向乙公司D．甲公司和丙公司共同向乙公司2某建筑公司向供货商采购某种国家定价的特种材料，合同签订时价格为4000元/吨，约定6月1日运至某工地。后供货商迟迟不予交货，8月下旬，国家调整该材料价格为3400元/吨，供货商急忙交货。双方为结算价格发生争议，下列说法正确的是（B）A.应当按照合同约定的4000元/吨结算B.应当按照新价格3400元/吨结算C.应当按照新旧价格的平均值结算D.双方协商确定，协商不成的解除合同3下列由第三人向债权人履行债务的说法，错误的是（D）A．必须征得债权人同意B．第三人并不因此成为合同当事人C．不得损害债权人的利益D．第三人应向债权人承担违约责任4某贸易公司与某建材供应商签订合同，约定供应商于合同签订后7日内将3000吨钢筋运至某工地，向施工单位履行交货义务。合同签署后，供应商未按合同约定交货，则(C)。A.施工单位与贸易公司应共同向供应商追究违约责任B.供应商应向施工单位承担违约责任C.供应商应向贸易公司承担违约责任D.施工单位与贸易公司均可向供应商追究违约责任(一级07-42)甲供应商向同一项目中的乙、丙两家专业分包单位供应同一型号材料，两份供货合同对材斟质量标准均未约定。乙主张参照其他企业标准，丙主张执行总承包单位关于该类材料的质量标准，甲提出以降低价格为条件，要求执行行业标准，乙、丙表示同意。则该材料质量标准应达到（B）。A．国家标准B．行业标准C．总承包单位确定的标准D．其他企业标准1.4.4.2抗辩权★★★抗辩权：暂时拒绝对方履行要求的权利，是正当权利而非违约。同时履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权基本概念没先后履行顺序，一方当事人可拒绝先履行的要求双方互付债务，有先后顺序，先履行的一方未履行或履行不符，后履行的一方可拒绝对方的履行请求双方互付债务，有先后顺序，后履行的一方欠缺履行能力或信用，先履行的一方有权拒绝履行成立条件1、由同一双务合同产生互负债务2、未约定履行顺序3、对方当事人尚未履行或履行不符4、对方是可能履行的债务1基于同一双务合同且互付债务2、有履行顺序3、先履行的一方尚未履行或履行不符约定１，基于同一双务合同且互付债务2、约定有履行顺序，先履行一方行使3、后履约一方履约能力明显下降，丧失或可能丧失履约能力4、后履行一方未能提供适当担保行使主体双方均可后履行的一方先履行的一方除权条件对方同意先履或同时履行先履行一方履行完成后履行一方恢复履行能力；提供适当担保备注：1、不安抗辩权中，先履行的一方有确切证据证明对方有下列情况，可中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移资产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商誉；(4)其他2、当事人行使不安抗辩权应当及时通知对方；如果对方提供适当担保，应恢复履行；如果对方在合理期限内不能提供适当担保，中止一方可以解除（终止）合同。【口诀】经营恶化失信誉，转化抽资失能力【真题】1甲施工单位向乙预制件厂订制非标构件，合同约定乙收到支票之日起三日内发货。后甲顾虑乙经营状况严重恶化，要求其先行发货，乙表示拒绝。则乙的行为是（C）A．违约行为B．行使同时履行抗辩权C．行使先履行抗辩权D．行使不安抗辩权1.4.4.3代位权(P183）★★概念债权人为保障其债权不受损害，而以自己名义代替债务人行使债权的权利。特征（1）债务人怠于向次债务人行使债权，（2）债权人以自己的名义代替债务人（向次债务人）行使债权（债务人的债权）的权利。（3）代位权的行使必须向法院提起代位权诉讼。代位权的成立要件1债权人对债务人的债权合法合法、确定、到期2债务人怠于行使债权，对债权人造成损害怠于：不提起诉讼或申请仲裁都算怠于；损害：怠于行权直接导致无力对债权人的债务履行3债务人的债权到期是指债务人对次债务人的债权到期4非专属人身的债权专属人身的债权包括：基于扶养、抚养、赡养、继承关系；劳动报酬、退休金、养老金、安置费、抚恤金、寿险、人身损害赔偿（基本特征：人身性+基本生存条件行使方式：向法院提起代位权之诉主体原告：债权人被告：次债务人主张：到期非专属债务人自身的债权数额不超过其对债务人享有的债权数额行使的效力在上述债务链关系中，如次债务人向债务人履行债务，债务人拒绝领受时，债权人有权领受，但是无权直接独占财产；应交债务人后要求其履行或申请强制其履行债务【真题】1甲公司欠刘某100万元，丙公司欠甲公司150万元，均已届清偿期。甲公司一直拖延不行使对丙公司的债权，致使其自身无力向刘某清偿。下列关于代位权的说法正确的是（C）。A．刘某可以以甲公司的名义向丙公司提出偿债请求B．刘某可以通过仲裁方式行使代位权C．刘某行使代位权的必要费用应当由甲公司承担D．代位权顺利行使后，丙公司对甲公司所负债务消灭2李某向张某借款1万元，一直无力偿还。后李某在一施工单位工作时死亡，施工单位口头答应给付15万元。李某家属多次催要，施工单位却以各种借口不予支付，则下列关于张某行使代位权的说法中，错误的有（ABCD）A．张某可以李某的名义对施工单位行使代位权B．张某可以自己的名义对施工单位行使代位权C．因李某家属已多次催要，故张某不能行使代位权D．因该借款对张某没有造成太大损害，故不得行使代位权E．因该赔款的专属性，故张某不能行使代位权二级2009-52-C，B错误，代位权只能通过向法院起诉行使；D错误，两债务的金额不等，部分消灭一级2007-90-ABCD1.4.4.5撤销权★★概念在合同履行中，当债务人有危害债权人债权的不当行为时，债权人可请求法院撤销该行为的权利。成立要件1，债务人实施了处分财产可以撤销（1）放弃债权（2）无偿转让财产，如赠与（3）显不合理价格处分行为导致财产减少（正常价格±30%）2,财产行为发生在债权成立之后处分在先、债权在后的，不得撤销