疫情影响下建设工程费用和工期索赔指引

2022年疫情影响下建设工程费用和工期索赔指引 1 2（三）对满足何条件之后方可视为不可抗力的司 2 3 7（三）承包人在疫情停工期间按照发包人要求照管、 7 8 1规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，后各地均就疫情出台相关政策文件，将新冠疫情认定为《中华人民共和国后所签署的合同，因签约方在签署合同时应合理预见疫情常态化管控措施可能对其合同履行所带来的负面影响，故在认定该等合同的申言之，对不可抗力事变的预见以缔约时为基准，合同对价关系是以缔约时当事人对于相关风险的合理预期为基础。因此，对疫此外，疫情事件是否属于不可抗力事变，仍需以合同不存在具同的业主单位，都可能在合同中对“不可抗力”做狭义的限定。例如，某些总承包合同即明确将不可抗力限定于自然现象，一切社会事件（如罢工、司法扣押、政府或主管部门的要求）均通过约定排除。如果出现这类不可抗力条款，原则上其效力会被司法机关尊重；即便是比照免责条款的解释规则下解读此类条款，也不能当然的产2本次上海和吉林等地爆发的疫情，其扩散程度和政府对此采取的停工停产、地区封控、交通管制等应急防控举措，已超出当前疫情背景下发承包双方可预见的范围，符合《民法典》第一百八十条第二款关于不可抗力的认定标准，故可以被认定为不可抗力。在上海市及吉林省近期出台的相关政策文件中也可以得到印证，如上海市住建委5月发布的《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工采取的疫情防控措施，根据《中华人民共和国民法典》规定属于不布《吉林省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程一条亦明确“新冠肺炎疫情属于合同约定的不可抗力情形。建设工程因疫情防控导致的损失和费用增加，发承包双方应按照不可抗力需要说明的是，本次上海市及吉林省的疫情有其特殊性，只有在规模以及防控严厉程度等方面与该等地区本次疫情具备相近的情况，才能具有认定为不可抗力的可能性，零星疫情及常态化管理因（三）对满足何条件之后方可视为不可抗力的司法共识尚在积3产生在经济活动发生后。争议往往在无法协商解决之后再诉请裁判，又经两审方可形成生效法律文书；若无一定数量的裁判文书作为基础，也无法抽象归纳出司法共识。因此，就疫情影响之下的费用和工期索赔问题而言，司法共识尚在形成过程中，本次指引更多是在现有法律法规政策环境之下的理解与适用，有待司法实践的进一步检验和修正。对不可抗力问题的判断只能是大致的，也只能是具体的防疫政策，疫情索赔时，可主张的费用和损失一般有以下几种类关于疫情防控措施费，包括常态化措施费和疫情应急措施费，其中常态化措施费一般指采取常规疫情防控措施的直接费用，如山施费是指在房屋建筑和市政工程施工现场采取常态化疫情防控措施所发生的直接费用，包括核酸检测、防护用品、消杀用品、测温器具、隔离围挡宣传展板、专职防控人员等费用。不包括出现疫情事4件以及应急处置、封闭管理状态下人员隔离转运、停工等发生的费出现，导致出现常态化措施之外的费用增加，应以据实发生为原则。就疫情防控措施费的承担，原则上合同中有约定的按约定执行；未约定的，发承包双方应各自承担各自发生的疫情防控措施费。部分地区针对疫情引发的停工损失发布了一些政策性文件，如《上海市疫情影响指导意见》第四条规定“疫情应急措施费合同中有约定的从约定，未约定或约定不明的，计入工程造价，由发包人承担”，由于此类指导意见不属于地方性法规或者部门规章，不具有强制性的法律效力，承包人无法直接依据此类指导意见向发包人主张相关费用。如果施工合同已将指导意见等其他政策文件列入其他规范性文件中，则可依据此类文件主张权利，但如果未列入合同，则建议除指导意见性质的政策文件外，部分地区已明确常态化疫情防配套现行计价依据计价的安全文明施工费及所含常态化疫情防控措施费的费用标准》为例，其中房屋建筑与装饰工程常态化疫情防控措施费率为1%（一般计税方式土建工程常态化同时就疫情应急措施费，部分地区采用每人每天固定费用的方5式进行计取，如合肥市在《关于做好新冠肺炎疫情防控期间工程建间，施工企业在复（开）工项目上所发生的疫情防控成本应当及时办理工程经济签证并列入工程造价，疫情防控成本原则上按每人每用可按受疫情防控应急措施影响期间的具体情况、施工单位现场工在索赔资料的准备上，承包人需收集相应措施费用的政策文件、合同、单据或其他凭证，包括但不限于项目当地住建、卫健委、防疫办等部门的防疫要求规定或发包人发出的采取疫情防控措施的通知；防疫物资采购合同、发票、单据等，人员隔离、转运时使用的隔离宿舍、交通工具的租赁合同、发票等；临设改造的图纸、方案、为响应防疫政策，项目调整的场地布置方案。由此可能产生的隔离区搭建、现有办公区记隔离区拆改、生活区部署调整及相关配套设施的调整（如泵房、临时卫生间等涉及到外租房屋或安置于其他项目部进行隔离的，承包单位需收集房屋租赁合同及内部管理6为响应防疫政策，对项目出入口及接驳市政道路等方案调整所产生的费用，承包单位需收集政府通知文件、调整前后的对比情况、为疫情防控，支出的物资采购费用。包括防疫物物资采购合同/的租车或其他运输方式产生的交通费用，需收集交通工具的租赁合包括但不限于红头文件、QQ/微信管理群众下发的通知、现场检查等7包括疫情停工期间现场保护人员的工资、停工期间滞留、隔离针对工人工资的承担和计价规则，部分地区也出台了相应的政策。如《上海市疫情影响指导意见》第四条规定停工期间滞留工地情影响指导意见》第二条第（三）款规定政府投资和其他使用国有资金投资的工程，因疫情防控应急措施导致停工的，滞场的工人及管理人员人数、大中型机械设备的台数和周转材料的数量以及各自的天数，由发承包双方办理同期记录并签证确认，据实结算，停工承包人应做好停工期间每日现场保护人以及滞留、隔离的待工人员的人员考勤记录，分包单位的工人工资发放明细等资料。此外，承包人应及时向项目当地住建部门了解工人考勤记录的要求标准，如无锡市《关于明确建设工程疫情防控费用计取相关事项的通知》（三）承包人在疫情停工期间按照发包人要求照管、清理和修该项费用应由发包人承担。承包人应及时编报照管方案，对工8程及材料现场明确，采取的施工措施、人员留滞方案等明确表述。承包人应留存发包人发出的要求照管、清理或修复工程的通知、双方往来函件、相关费用支出凭证等，留存过程施工记录、施工前后复工后受人力短缺、运力不足的影响，受疫情影响地区的人材机价格可能存在上涨现象。按照《最高人民法院关于依法妥善审理第二项的规定，疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结据此，复工后如果发生人材机价格上涨，继续按照原合同约定施工对于承包人显失公平的，承包人可以依照情势变更条款的规定，对合同相关约定进行变更。承包人应积极收集施工合同、法律法规、对于价格上涨风险，各地也出台了相关政策，如上海市《上海市疫情下工程指导意见》中规定，建设工程复（开）工后，因人工、材料和机械设备价格上涨等导致合同履行困难的，可参照本市建设工程人材机价格波动风险防范的相关规定，合同双方协商签署补充协议。而上海市《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》中规定，合同对风险范围和幅度有约定的，按9合同约定执行；未约定或约定不明的，由发承包双方合理分担风险并签订补充协议；约定采用固定价格包干，对市场价格波动不作调整的，如导致合同履行困难，构成情势变更时，应协商签订补充协议，合理分担风险。建设工程复（开）工后，因疫情或者疫情防控措施需要隔离观察的，隔离期间的人员工资应按本市人社部门发布山东省《山东省调整工程疫情费用通知》第三条的规定，因人工短缺、交通运输不便等原因造成的人工成本和材料价格上涨，发承包双方根据合同和相关规定，由发包人承担超出风险幅度的价格的，疫情防控措施费计入工程造价，为满足防疫要求改造或租赁工地宿舍的，增加的费用可办理签证据实计取，未办理签证的，其安班，价格变化幅度较大的发承包双方应根据实际情况办理签证予以结合上述意见，能够看出对于因疫情导致的人材机价格上涨，法院及各地住建部门普遍采取双方合理分担风险的原则进行处理，承包人应当结合合同中约定的风险承担区间与发包人积极协商。对于合同中约定价格不予调整的，可参考清单计价规范以及施工合同此外，由于信息价往往存在一定滞后性，不一定能够准确反映真实价格上涨情况，因此承包人应当关注信息价与市场价格的差异，做好询价工作，特别是对于造价影响较高的主材，应尽可能保证进对于赶工费用承担，一般在施工合同中会有明确约定。因赶工是发包人在合同工期内要求承包人提前竣工，因此一般应由发包人承担赶工费用。复工后，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用应由发包人承担。承包人应留存发包人或监理发出的赶工指令或者相关录像、照片等证据，同时还应编制赶（复）工方案，并根据赶（复）工方案申报赶工费用。赶工的前提是工期延后，复工后，现有施工条件较停工节点已经发生了变化，对赶工费用的测算就应更着重于在现有状态下确定的赶工节点及施组设计，而不局限于仅针对原有施工计划，将落后的进度追平。赶工方案的编报，是解决已经出现的施工困境的一个对于赶工费的承担，政府相关政策一般也遵循发包人承担赶工条的规定，发包人要求合同工程提前竣工的，应征得承包人同意后与承包人商定采取加快工程进度的措施，并应修订工程进度计划。上海市《上海市疫情下工程指导意见》中第三条第二款的规定，北京市《北京市疫情下工程指导意见》第二条第三款第4项关于赶工措施费的规定，疫情防控应急措施解除后，发包人要求赶工的，应承担赶工增加费。赶工增加费按合同约定计取；合同没有约定或者约定不明的，发承包双方应按北京市相关规定协商确定赶工山东省《山东省调整工程疫情费用通知》第三条的规定，施工单位应建设单位要求赶工所发生的费用，应计入工程造价，由发包工程复工后，受到疫情和持续性的防疫政策影响，人材机使用效率降低，使用时间延长，消耗量增加，而产生降效费。承包人复工后应编制复工方案并报发包人审批，复工方案中应充分考虑施工降效的情况；承包人应结合经发包人审批的复工方案，积极与发包承包单位应根据防疫不聚集的要求，结合复工方案的内容，对施工作业段的划分，流水施工的调整、并结合劳动力需用计划、材对于降效费，部分地区也出台了相应政策，有些地区政策仅规定将发承包双方商定的降效费计入工程造价，并未明确计算规则，如无锡市《应急情况下建设工程疫情防控费用计取相关事项的通知》第二条降效费用规定，因疫情防控造成施工降效，发承包双方应根也有地区明确了降效费的计取规则，如北京市《北京市疫情下工程指导意见》第二条第（三）款第3项规定窝工降效费由发承包例进行调整。再如苏州市《关于调整新冠疫情影响下全市建设工程工期和造价相关事项的通知》第二条第4款规定因疫情防控增加的施工降效费用，由发承包双方根据实际情况协商确定；协商不能达成一致的，防控期间（不含常态化疫情防控期）发生的工程量，其各单位应持续关注当地相关政府部门发布的政策情况，在与发包人协商时可作为政策依据强化索赔请求的证据支1.因疫情或疫情防控政策，政府发出停工通知或者发包人发出停工指令等，在合同约定的工期范围内停工或延迟开工的，可以顺2.虽未停工或者已经开工或复工，但由于可认定为不可抗力的疫情及疫情防控措施的持续影响，造成人员短缺、交通不畅，现场3.虽已复工，但是外部环境变化（天气、政策）导致原有工期绝对日历天数已经不再适用的，除上述顺延工期外，应重新确定竣对于停工项目的工期顺延，要确定工期顺延的期间，就需要明确停工及复工（开工）的日期。停工日期一般以政府发出的停工通知或者发包人、监理发出的停工指令上记载的停工日期为准；关于复工日期，当地政府相关部门同意复工后，发包人向承包人发出复应注意的是，复工时疫情及防疫政策造成影响可能仍在持续，工地无法立即有效组织人材机进场，因此复工指令中应对承包人留如因持续防疫政策影响，导致出现复工时无法立即有效组织人材机进场的情况，承包人应注意搜集此时相关的管控政策文件，如隔离政策、道路管控、消杀要求等，以及与分包分供单位之间形成书面文件，如联系单、沟通记录、函件等，确认分包分供单位在复工时确实无法按时进场，劳动力存在显著不足等，证明承包人已积如果疫情及防控政策可构成不可抗力，疫情引起的施工降效导致工期延误时，承包人应及收集相关政府防疫政策文件，并向发包人发出通知说明工期受疫情及防控政策的影响，同时提出工期顺延需要注意的是如果疫情不能构成不可抗力，则应按照合同其他对于工期顺延期间的确定，部分地区出台了明确的政策，例如北京市《北京市疫情下工程指导意见》的规定，政府投资和其他使用国有资金投资的工程，疫情期间停工的，顺延期间为受疫情防控应急措施影响的累计实际停工期间；未停工的，因窝工降效导致的顺延工期天数，有发承包双方协商确定并以签证方式共同确认，协计价有关事项的通知》中规定，疫情防控期间未开复工的项目，顺延工期一般应从接到工程所在地管理部门停工通知之日起，至接到复工许可之日止；疫情防控期间内开复工的工程，顺延工期由工程以及如南通市在《关于南通市新冠疫情防控期间调整建设工程工期及价款的指导意见》中规定，顺延天数=政策性停工期天数+由于上述或类似的通知并不具有强制性的法律效力，如果合同中将此类政策文件列入其他类规范文件，则可以据此向发包人主张工期顺延；如未列入，可将此类文件作为政策依据之一与发包人协涉及费用及工期调整内容，承包人应善用施工组织计划主动出击，在施工组织设计中，对施工流水作业面的划分，劳动力需求的表述分析、工期排布及关键线路的明确，物资采购计划的明确，需细化到施组设计中，并在施工条件发生变化，出现索赔事件时，及时策划，上报调整方案。细化施工日志管理，施工日志中至少应该能体现天气状况、劳动力投入情况、材料领用采用、机械运转情况、施工进度情况等。上下游单位索赔谈判辅助支撑，劳务/专业分包提出的人工费等实际支出往往比总包单位更细致，分供商出具的材料涨价需求、物流时效影响等内容亦是总包方索赔（尤其是在降效等①明确滞留施工人员数量。考勤记录、每日班前训话照片、②明确管理人员数量。承包方需收集劳动合同、以项目部为单位的考勤记录、财务记账凭证、工资条等；涉及员工临时调度的，承包单位需提供公司内部管理文件、调度文件、调入员工在相关项③明确工资及补助发放记录。农民工工资发放记录、补助领用记录、代发协议等；分包单位提出的索赔及补偿的谈判记录、签材料采购/租赁合同、材料租赁记录、材料盘点记录，涉及材料周转摊销的，结合定额规定及施工方案明确摊销方式的计算、周转对其材料费用的编制，尤其应注意生产周期长、定制化材料、排产的资料，疫情期间额外支出的仓储费用、运输费用、调度记录承包方需收集机械租赁合同、大型机械进出场方案及价格计取依据、燃油费、超出正常维护流程的维修保养、操作工人工资及补二次倒运、安全文明施工（围挡搭拆、临边防护、劳保用品发涉及以上述费用为计费基数的其他费用：如规费；其他单列费5.政府已出台计价文件的，根据文件内容进行编报，并根据项复盘延误事件，针对每个延误事件进行归类，如：不可抗力、内部管理无效成本、设计变更、发包方/第三方原因停工等，并按照（2）计算依据类：施工组织设计，政府红头文件，人工/物资投入记录、施工影像资料，发包人/监理/咨询方批复的量、价及相根据现有资料情况，计算延误天数。并对是否对关键线路产生在司法实践中，因时效问题导致承包单位失权已有先例。民法典后建工司法解释对此已经建立统一尺度，即：施工合同文件约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或综上可见，索赔通知不能忽略。不可抗力事件发生后，主张不能履行合同或迟延履行合同的一方，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。通知发包人属于附随义务，其根据为诚信原则。后续正式的索赔文件编报在满足及时上报的前提下，要做到连续更新，有始有终；相关主要事或因涉及到费用记工期索赔问题，无论从主观意见或者客观情况上，承包方的主张得到支持的难度非常大。一些大型开发单位、政府平台代建单位等抵疫情的确认更是采取谨慎的态度，导致承包方在主张相关权利时，过程中往往无法拿到有效的书面确认文件。最为直观的表现为：相关文件不予签认且不留收发痕迹。承包方应在索赔事件为不断发展的过程，造价也为动态变化的过程。在过程中主张的费用及工期不能最终确定，或现有资料不齐备需后期完善的情况下，承包方应注意增加权利保留条款，可以在函件、电子在编制索赔报告的过程中，除去应尽力己方责任的表述外，为能够尽量确保优先权的受偿范围，针对费用分类应尽力将主张费用（一）因承包人原因导致工期拖入疫情事件时不可免除违约责迟延履行场合不免责是不可抗力制度的基本内涵。根据《民法典》第五百九十条的规定，当事人迟延履行发生不可抗力的，不免除其违约责任。就建设工程项目而言，该条款所述迟延履行应特指因发包人或承包人原因导致的工程无法在合同约定期限内完工情形。按照前述规定，本次疫情如果发生在工期延长期内，则导致工期延长的过错方不能按照不可抗力条款主张责任免除。也即如果