【我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的完善建议综述9000字】

我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的完善建议综述目录TOC\o"1-3"\h\u16809我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的完善建议综述 1165681.1明确惩罚性赔偿制度的适用条件 1276931.1.1以“故意”为主观要件 1226781.1.2细化客观适用条件的考量因素 3196971.2厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的关系 3290071.3健全惩罚性赔偿数额的认定标准 4136571.3.1排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数 5300761.3.2完善惩罚性赔偿的量化标准 6289851.3.3赋予权利人赔偿基数计算方式的选择权 7263051.4完善相关程序制度 8134031.4.1降低侵权证明标准 8183451.4.2建立证据开示制度 8177601.4.3实行“不告不理”原则 92019年10月份,党在十九届四中全会上作出“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”的决策部署。2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁布了《关于强化知识产权保护的意见》,这加快了侵权惩罚性赔偿制度在专利、著作权等领域适用。2020年5月28日,十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),其第1185条对知识产权惩罚性赔偿进行规定。由此可见,在《民法典》实施的背景下,对进一步健全和完善知识产权单行法中的惩罚性赔偿制度提供有力的推动作用，笔者借鉴域外法并结合我国国情提出以下几点完善建议。1.1明确惩罚性赔偿制度的适用条件1.1.1以“故意”为主观要件对知识产权侵权人进行惩罚和压制是惩罚性赔偿制度的建立基础。侵权人的主观恶性是其适用惩罚性赔偿制度的最重要条件，惩罚性赔偿只有在打破传统补偿性赔偿，即侵权人的主观可归责性大于补偿性赔偿的情况下才得被适用。《商标法》中对侵权人主观“恶意”条件进行了明确规定。本文在此基础上认为，《著作权法修订案》和《专利法修订案》中将“故意”作为适用惩罚性赔偿制度的主观要件具有理论与实践上的合理性。首先，“过失”和“故意”是在传统侵权法中定义过错的主要条件。而“故意”可以分为“直接故意”和“间接故意”，直接故意也就是明知，去积极促成的故意，间接故意是一种放任的心态，不去阻止也不去积极促成的故意。因此，“故意”作为界限补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿的界限是合理的。有学者对将“故意”作为惩罚性赔偿的适用条件持反对意见，认为我国知识产权保护的程度低，不应借鉴英美法系国家的此种做法。然而，侵权人主观的可归责性仅是其中一个判定要件，适用惩罚性赔偿的条件还要上升到“严重情节”的层面。因此，“故意”是其主观要件未尝不可。其次，我国法律体系对于恶意的主观态度的规定尚未全面，有学者认为“恶意”与对照民法中的“善意”，行为人是不是清楚或者应该清楚该行为欠缺法理依据是两者的不同所在。基于这种解释，“恶意”包括清楚的知道本身行为缺少法律依据却为之和没有尽到应该尽到的义务而为之两种情况，1张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，载《法商研究》2019年第4期，第99-102页。结合以上两种情况，“恶意”包括了“故意”和“重大过失”，扩大了适用惩罚性赔偿的范畴，加害人因重大过失便需承担惩罚性赔偿有些过犹不及，应将重大过失排除在主观适用条件外。对“恶意”的又一解释是具有不良蓄意的行为，相较“故意”的主观恶性来说更为严重。这一观点被普遍接受，1张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，载《法商研究》2019年第4期，第99-102页。由于上述原因，在知识产权领域，统一将“故意”作为适用惩罚性赔偿制度的主观条件。这种主观状态通过加重行为人的负担来制约不法行为，使得行为人具有可归责性，可以达到遏制侵权的效果。故意状态表现为认识到行为会给他人带来损害。与过失相比，主观恶意明显更大，因此应当承担更严重的责任。在美国、加拿大、澳大利亚等国家法，故意或者恶意侵权的情形也采用惩罚性赔偿。其次，重大过失是否为知识产权惩罚性赔偿的适用条件存在争议。笔者认为，从引入惩罚性赔偿制度的目的出发，重大过失不应该被包含在知识产权侵权惩罚性赔偿制度的主观要件。知识产权与其他民事权利不同，一般情况下，著作权需公开发表，专利权和商标权需进行相关登记备案，具有公开性，这种情况下,由于重大过失侵权的可能性小,如果惩罚性损害赔偿也适用于重大过失的侵权，会扩宽惩罚性赔偿规则的适用范围。知识产权惩罚性赔偿的适用要件仅限故意侵权的范围，使惩罚性赔偿充分发挥惩罚和遏制的作用，更符合立法者的立法预期需要关注的是，如果行为人主观存在恶意或故意，客观损害结果却不严重，该种情况下惩罚性赔偿能否被适用。引入知识产权惩罚性赔偿制度，不仅对侵权行为起到惩治或遏制的作用，教导和防范是更重要的价值。若没有惩罚性赔偿，那么侵权人只需要根据损害后果承受相对较轻的赔偿责任，这样无法防止侵权的再度发生。所以，根据行为人的主观恶性程度而采取惩罚性赔偿是十分必要的。1.1.2细化客观适用条件的考量因素《商标法》关于惩罚性赔偿制度明确了“情节严重”的客观适用条件，但未规定“情节严重”需要考虑的要素有哪些，在《著作权法修订案》将侵权的次数规定为“两次及以上侵权”有待商榷。但是在《专利法修订案》对惩罚性赔偿客观内容未做明确，对侵权的次数只字未提，只指出惩罚性赔偿在主观上应当具有“故意”。此种情况仅仅体现了对侵权人故意侵权的惩治，却忽略了惩罚性赔偿的补偿性特点，也就是说惩罚性赔偿是要受到“情节严重”或者者损害后果为前提条件的。缺少上述条件的情况下，适用惩罚性赔偿原则将导致权利人无故获得额外利益，有违民法的公平原则。对于适用条件，借鉴域外法的经验，要同时兼顾主观要素和客观要素。故，本文认为《商标法》所规定的“情节严重”具体现实必要性。但囿于其抽象性和模糊性，在司法实践操作上存在一定难度，有待于立法进行具体细化规定。11张鹏.：《知识产权惩罚性赔偿制度中故意认定的关键因素探析》，载知识产权2017年第5期，第，40-45页。若不明确细化“情节严重”的认定标准，势必导致惩罚性赔偿的可行性降低，所以准确界定情节严重的具体标准是十分关键的。新《商标法》明确：恶意侵犯商标专用权，达到情节严重的，将会受到一倍至5倍的赔偿。从中不难看出，“情节严重”是对“恶意侵权”程度上的要求，同时也要求侵权人在主观上必须是恶意的，且侵权行为卑劣且情节严重，超出群众的容忍程度。但笔者认为，应将“情节严重”视为一个单独的要件，平行于“主观恶意”，对侵权行为从主观、客观两方面分别阐述。在依法对“情节严重”认定时，需要对下列内容进行具体把握：一，侵权人侵权的频率较高，如确已生效的裁判文书确定了侵权事实或行政机关对侵权行为依法给予行政处罚措施，侵权人仍又实施侵权的；其二，侵权人侵权周期长抑或无视权利的合理合法制止；其三，给权利人在造成事实财产损失的同时，还对权利人无形财产造成无法估量的损失。比如市场竞争力受损、销售额锐减、商业信誉受创等；其四，侵权人因其侵权行为而取得不当超额利益；其四，损害公共利益，如消费者人格权、身体权及财产都遭到重大损失的；第五，侵权手段恶劣，对权利人造成负面影响等。1.2厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的关系在一定程度上，惩罚性赔偿与法定赔偿存在重叠。首先，两者都是基于实际的损害后果而发生的；其次，法官均具有相应的自由裁量权，法官可结合案件具体的侵权事实对赔偿数额进行判定；再次，二者均要求侵权行为人在主观上具有恶意或者故意。惩罚性赔偿的适用前提为侵权行为人主观恶意或故意，而法定赔偿的适用必须结合行为人过错程度。最后，两者都具有惩罚性。惩罚性赔偿制度具有惩罚性自不必说，法定赔偿制度是补偿性赔偿的补充，但当知识产权人所受损害非常微小，或者侵权人在侵权过程中谋取的不法所得微乎其微时，法定赔偿制度便带有一定的惩罚性，遏制侵权人的侵权行为，净化知识产权领域侵权的不当之风。法定赔偿仅是确定赔偿数额的方法，并不是损害赔偿的一种责任承担形式，法官综合考虑各种侵权情形，包括侵权的过错程度，通过行使自由裁量权酌情确定最终的判赔数额。关于法定赔偿的性质，属于惩罚性的还是补偿性的，世界各国对此所持的态度尽不相同，法定赔偿在美国的《版权法》和加拿大《著作权法》中的规定都具有惩罚性。我国侵权损害赔偿框架之下的法定赔偿被定义为补偿性赔偿。2020年4月30日公布的《著作权法修订案》将法定赔偿数额提升至五百万元，且适用条件时只有在满足三种情况之一：一，权利人受到的实际损失难以估算；二，侵权人因违法获益数额计算困难；三，权利人许可使用费计算困难。从草案关于法定赔偿的设置来看，其属性仍然是补偿性质的。相较于美国和加拿大带有惩罚性色彩的法定赔偿，法定赔偿体现的补偿功能更适合目前我国的实际情况。主要原因是为了平衡权利人和侵权人之间的关系，一方面权利人可以在实际损害、不法所得、许可使用费的合理倍数之间选择赔偿的方式，扩大了权利人获取赔偿的范围。另一方面如果将法定赔偿定性为惩罚性的，权利人会直接选用法定赔偿而忽略实际损害、不法所得和许可使用费用的方式，虽然这样的做法更加的简单有效，但同时也违背了惩罚性赔偿制度的立法初衷。对此，笔者以为，唯有在现有知识产权侵权损害赔偿体系下，认可和肯定法定赔偿占有的重要的地位，引入惩罚性赔偿才恰逢其时，把法定赔偿作为难以计算补偿性赔偿数额时的纯粹的补充机制，改变司法实践中法定赔偿泛化的现状，严格限制对法定赔偿的适用。明确法定赔偿的功能定位，将法定赔偿定义为惩罚性赔偿的兜底规则，与确定惩罚性赔偿数额以补偿性赔偿倍数为基数的方式并举，形成层次分明、逻辑清晰的惩罚性赔偿金业额认定方式，以强化对权利人的保护力度。1.3健全惩罚性赔偿数额的认定标准2019年《商标法》，将惩罚性赔偿的赔偿标准从以前的“三倍以下”提高至“五倍以下”，这将大大提高侵权人的违法成本。与此同时，在新《专利法修正案(草案)》中，将恶意实施侵权行为的惩罚性赔偿最高限制在5倍。现行法律规定惩罚性赔偿的数额是基于补偿性赔偿的倍数确定的，但以何种补偿性赔偿为主要依据存在争议。目前确定赔偿金额，主要有4种方式：一，权利人受到的实际侵害损失；二，侵权人执行权行为所获得的相应利益；三，知识产权许可费确定的数额；四，通过法定许可确定。在司法审判中，对于确定赔偿金额基数要遵循一定的顺序，优先考虑权利人损失情况，在前述损失无法确定的情况下，则需要通过侵权人非法获益情况进行计算，依次遵循这一原则。1.3.1排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数根据《商标法》现有规定可以看出，法定赔偿是作为补偿性赔偿和惩罚性赔偿的补充制度规定而存在，也就是说。法律规定的法定赔偿计算基数的三种方式并不包含法定赔偿。只有在权利人无法通过搜集证据的方式证明自身的客观损失，侵权人因侵权行为获得的非法利益或者许可使用费用实际损害、侵权人的违法获利或是许可使用费的数额等情况下才能适用法定赔偿。故，出现了补偿性赔偿或惩罚：权利人受到的实际侵害损失；侵权人执行侵权行为所获得的相应利益；知识产权许可费确定的数额；通过法定许可无法确定具体的赔偿数额。鉴于此，《商标法》就规定，在当事人无法提供充分证据证明其损失情况下，同时也不能通过其他方式进一步精确损失数额，只能选择法定赔偿寻求救济。《专利法修订案》也有类似规定。但是在《著作权法修订案》仍沿用法定赔偿确定惩罚性赔偿计算基数并且和惩罚性赔偿制度并行使用。笔者赞同在《专利法》和《著作权法》借鉴《商标法》的立法规定，不再以法定赔偿作为参考依据确定惩罚性赔偿数额。鉴于，法定赔偿是由于权利人无法对侵权行为提供足够的证据，很难计算赔偿金额难产生的一种计算方式，法定赔偿确定的赔偿数额无特定的细化标准，完全由法官使用自由裁量权决定。在惩罚性赔偿制度需要设立可以明确计算损失的基数，严苛遵守填平原则，不该以法定赔偿这种无计算标准的赔偿方式作基数。目前，在知识产权侵权领域法定赔偿的酌定情节较为普遍，从中国裁判文书网中检索可知，有关知识产权侵权的裁判文书。存在严重的说理不充分的现象，主办法官并没有就侵权行为的性质、影响、侵权周期、主观恶意等与赔偿数额之间的联系做具体阐释。这就出现了法定赔偿在司法实践中的适用及表现方式上一成不变的原因。如果仍然坚持将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，会造成法定赔偿的滥用。考虑到在知识产权侵权当中原告及权利人所负担的举证责任重大，甚至难以取得充分有效的证据证明其损失的情况。因此在司法实践当中，绝大多数的法官对于原告具有一定的同情心理，并没有严格执行按照成立人的实际损失或者侵权人因侵权行为所获得的非法利益数额进行计算赔偿数额，进一步加剧了通过法定赔偿数额作为基础计算赔偿的现象，被越来越多的法官采用和认可。权利人在提供证据方面存在难度，权利人为快速获得赔偿而希望简化程序、法官顾虑损害赔偿额计算不得当导致案件改判等因素加剧了法定赔偿广泛适用，无疑会增加权利人举证懈怠的弊端，导致权利人更倾向采用法定赔偿方式计算赔偿数额，这将破坏立法所确定的侵权赔偿计算方式的适用。同时。在法律规定的限度内依据侵权的程度合理确定惩罚性赔偿的数额。而法定赔偿也是参照上述情况进行确定。如果二者同时使用。那么最终获得的赔偿数额的任意性和不合理性将会被过度扩大，无利于充分合理地确定侵权损害赔偿金额。其次，关于法定赔偿是否具有惩罚性以及补充性，需要进一步研究探讨，在该制度出现以前，专家学者并不认为知识产权领域曾出现有关惩罚性赔偿的迹象。在总结司法实践的过程当中发现，大量的侵权行为人在主观上存在恶性。并且实施的侵权行为造成了严重的后果。当权利人进行权利救济时，却无法提供充分有效的证明材料。基于上述案件情况存在并且多发的情况下，法定赔偿在实质起到了惩罚侵权人的作用。根据《商标法》第63条1.3.2完善惩罚性赔偿的量化标准知识产权惩罚性赔偿数额的计算方法是赔偿倍数乘以基数。依照现行的法律，有三种计算基数的方法，但在确定赔偿倍数标准方面却没有进行精细的划分，划分标准的不确定性，阻碍了惩罚性赔偿在案例审判中的适用，加大了法官审理侵权案件的难度。我国在《商标法》中，借鉴了美国知识产权立法中通过设立最高赔偿额来控制惩罚性赔偿的最高限，也就是说，惩罚性赔偿的数额在补偿性赔偿的五倍之内进行浮动，这样设置的目的是能够最大限度地控制惩罚性赔偿数额因没有倍数范围而出现过高的现象，《商标法》将赔偿倍数控制在“一至五倍”，但一倍到五倍的数额差距较大，在审理案件中需要更加完备的细化方法来确定倍数，因此，对于量化赔偿倍数的考量因素可从以下五方面入手：一是侵权行为人在主观上应当具有故意。根据法律有关规定，故意可分为直接故意和间接故意。直接故意，顾名思义，侵权人明知自己的行为会给其他人造成侵权却未放弃侵权行为，即权利人对侵权行为采取放任的态度，那么直接故意的恶性显然大于间接故意。二是侵权的方式、方法、侵权行为的次数及侵权周期在内的侵权行为的情节。若侵权人采用的侵权方式方法卑劣，长期反复侵权，应加大对该侵权人惩治力度，发挥惩罚性赔偿的震慑作用。三是侵权人获得的不法利益及权利人实际所损失的数额。惩罚性赔偿不但具有补偿补偿性赔偿的功能，还对侵权行为存有威慑力，因此，惩罚性赔偿的意义在于，赔偿倍数的大小应随着侵权人所获得的不法利益多少，亦或是权利人损失大小而改变。四是从权利人维护权利的费用看，知识产权的维权费用不是小数目，知识产权由于其独特性决定了权利人维权费用相较于权利法来说更高些。在赔偿范畴内加入维权成本，可以促使权利人主动维权，对权利人的保护起到良好的作用。五是酌量侵权人的经济水平，侵权人的经济水平直接决定赔偿执行的切实性。目前，我国《专利法》和《著作权法》现阶段都在进行修改，在规定惩罚性赔偿条款时应当尽可能的规范赔偿倍数是划分标准，为惩罚性赔偿制度的实施提供切实可行性。在法条中对赔偿的计算基数和赔偿倍数作出精确说明，只有当法律明确了适用条件和划分标准时，法官审理时才有可参照的条款，从实际出发，改善法定赔偿被频繁适用而取代惩罚性赔偿的问题。1.3.3赋予权利人赔偿基数计算方式的选择权 《商标法》确定三种方法作为惩罚性赔偿的基数：权利人受到的实际侵害损失；侵权人执行侵权行为所获得的相应利益；知识产权许可费确定的数额。三者按顺序进行选择，后者只有在前者难通过举证确定明确数额时才能被使用，即使用侵权的不法获利作基数的前提是无法确定权利人实际损失的数额。在以许可使用费合理倍数作为确定赔偿基数时并不能知晓侵权人因侵权行为而获额外利益情况。事实上，与其他侵权赔偿计算方式相比，知识产权领域的侵权赔偿基数计算具有其特殊性，而通过不法获益和许可使用费确定的数额作为赔偿基数是正视其特殊性的体现。如果难以计算出权利人实际损害数额的情况下使用这两种计算基数。根据民法的损失填平原则，以权利人的实际损害为基数无可厚非。但在笔者看来，《著作权修订案》值得借鉴和参照，立法模式更灵活，其对确定基数的选择顺序不加以限制，可以由权利人判断哪种赔偿基数对自己有利而自由选择。在知识产权侵权案件中损失的不仅是权利人的实际损害数额，还包括损失的商业信誉、权利人的市场竞争份额等，所以真正的损失额度无法进行估量。在个案中，如果侵权人在间接性侵权中所获得的非法利益远远高于权利人提供证据所证明的数额，那么采用侵权不法所得作为赔偿基数，权利人可以获得更高额的损害赔偿，惩罚性赔偿不仅对权利人的实际损失起到填平作用，其本身也具有震慑和遏制作用。因此依据实际情况，选择最有利于权利人的计算方式，最大力度的惩治侵权人，遏制侵权行为再次发生，维护知识产权人的智慧成果。1.4完善相关程序制度1.4.1降低侵权证明标准 在具体的司法实践当中，惩罚性赔偿的应用不仅取决于该制度，本身立法的完善性，同时还应当考虑相关配套制度，健全合理性。比如证据制度。当侵权人和权利人所提交的相关证据能够使得法官更好认定案件事实，确定侵权性质及赔偿情况。在《商标法》中规定了惩罚性赔偿制度，同时也规定了妨碍举证制度，该种证据制度只在证实加害人获利时，才采用证明责任倒置，从而降低权利人承担的证明责任。然而，根据谁主张谁举证的原则，权利人主张的权利需要由其本身进行举证证明。在一般的诉讼过程当中，原告为了证明其主张，需要向法庭提供大量的证据，在知识产权领域，侵权纠纷当中权利人不仅需要证明侵权人的主观意图，客观上的侵权行为，损失大小，以及侵权与损失之间的因果关系。由于我国并没有规定证据开示制度，权利人作为原告时举证责任非常大，但事实上有些举证对于原告来说。是十分困难的，这也就造成了权利人举证的有限性。其次，我国民事诉讼当中的认定标准相对较高，根据民事诉讼当中，谁主张谁举证的原则，权利人作为原告负有较高的举证责任。在未能提供充分证据的情况下，就不能获得足额的赔偿。实际上，这也是普遍采用法定赔偿的原因。因此，为解决权利人举证难的问题，法院应合理地减少权利人的证明责任。我国在《证据规定》中设立了“高度盖然性”的认定标准，即未证实的证明条件无法达到充分确定时，如一方无法举证，另一方确能够提供相反的证据并被证实，在这种情况下，法官可以采信相反证据。即双方当事人在另一方不能准确提供证据时，法院采用证实力度更足的一方的证据。当原告出具了高度盖然性的证据，如被告售卖侵权产品的票据时，法官可以按照以往判决经验分析侵权的真实性。案件的事实性不可能与原始事实相同。证据会随时间流逝而消失，加大收集难度。若明明清楚权利人难以提供证据，却坚持要求提供非常精确的证明标准，将造成实质性的程序不公，无有利于最终判决的公平性。因此，建立举证妨碍制度，有效1.4.2建立证据开示制度知识产权作为一种无形财