【论我国正当防卫制度的完善（论文）9600字】

论我国正当防卫制度的完善目录TOC\o"1-2"\h\u30600摘要 125955引言 16579第1章正当防卫制度的相关概述 2128751.1正当防卫的概念与特征 2313191.2正当防卫的类型及构成要件 25484第2章正当防卫的价值意义 3124012.1理论价值 322432.2社会价值 331009第3章国内外关于正当防卫的规定 470983.1研究背景及意义 4311713.2中美两国立法比较 427479第4章我国正当防卫的界限 571654.1我国正当防卫与防卫过当的界限 5165354.2无限防卫权 569374.3警察防卫 611983第5章完善我国正当防卫制度的建议 7218655.1我国目前关于正当防卫制度相关立法的不足 766815.2完善正当防卫制度的措施 718818结语 8摘要正当防卫制度是在合法的前提下，通过对不法侵害人的行为进行预防和制止，从而保护自身权益，是我国刑法上的一项重要的法律制度。随着我国法制建设的不断深入和完善，正当防卫在法律体系中起到了越来越重要的作用。立法的目的在于维护社会的稳定，保护公民依法享有的权利，因此立法工作的重中之重便是保障公民的自卫权。由于我国针对正当防卫制度的立法还不够完善，立法上存在许多缺陷，因此导致在我国刑法学界和司法实践中，正当防卫与防卫过当制度的适用一直是争议比较多的问题之一。因此本文将围绕正当防卫的概述及构成要件、正当防卫的价值意义、国内外关于正当防卫相关制度的规定、我国正当防卫与防卫过当的界限、无限防卫权、完善我国正当防卫制度的措施等几个方面来进行研究，希望能够进一步完善正当防卫理论，并对司法实践当中认定正当防卫与防卫过当有所帮助。【关键词】正当防卫、防卫过当、无限防卫权引言近年来，在网络上传播并且引起广泛讨论的正当防卫案件激活了正当防卫制度的广泛使用，同时也揭露出各界对于防卫过当认定不一致的问题现状。在社会公众普遍关注防卫案件的背景之下，司法机关对于防卫过当的认定，极易在社会当中形成示范的作用。如果司法机关对防卫过当行为认定的不恰当，可能会误导社会大众，从而使其产生行为偏差。在中国，对于被侵害人死伤的案件一般都很少会被认定为是正当防卫，而优先被认定为正当防卫的案件大多都是为了安抚被侵害人的家属，法官希望通过这种方式结案。虽然这种处理问题的方式在一定程度上对社会稳定起到了一些作用，但是也从一定程度上压抑了人们正当反抗不法侵害行为的意识，大多数民众面对侵害的时候本就难以抵抗，并且因为不明确防卫限度而存在一种畏惧的心理。因此，本篇文章的研究目的就是完善我国正当防卫制度，促进正当防卫案件中正当防卫与防卫过当正确适用问题的解决。本文主要采用文献研究法来探讨正当防卫制度的一些价值意义和不足之处，用比较分析的方法来研究正当防卫制度在国内外的一些差异。希望通过研究能够进一步完善正当防卫制度，明确防卫限度，起到推动人民群众深刻理解正当防卫制度的内在含义，使这项制度在生活与法律中能够确保得以执行和贯彻的积极作用。第1章正当防卫制度的相关概述1.1正当防卫的概念与特征我国刑法中的正当防卫制度，是新中国成立以来时代发展的一大进步，其在保护公民人身健康安全方面起着积极作用。根据《中华人民共和国刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫，就是指防卫人所采取的制止不法侵害行为人正在进行的不法侵害的行为。或者说是防卫人在合法的前提下，通过对不法侵害人的行为进行预防和制止，从而保护自身权益的行为。正当防卫的特征有以下几方面：正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一；正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一；正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。1.2正当防卫的类型及构成要件《中华人民共和国刑法》第20条规定的正当防卫，根据时间的不同可以分为两种类型:一是事前防御型,是指当不法侵害人受到了严重的威胁时,可以采取必要手段保护自己的合法权益。二是事后救济型，在发生损害结果后当事人又不能实施紧急救助。此时应当成立正当防卫制度或其他合理规范来规制这种情况下被侵犯对象是否构成犯罪。根据防卫目的的不同，可以区分为保护本人的正当防卫和保护他人的正当防卫。在司法实践中，大部分正当防卫都属于保护本人的正当防卫，存在少数保护他人的正当防卫。保护本人的正当防卫，顾名思义，就是当不法侵害者伤害自己时，自己本人同样可以反击回去，这就是保护本人的正当防卫；保护他人的正当防卫，就是当看到不法侵害者正在伤害第三人时，可以采取一定的手段去制止。例如，甲看到乙在抢劫丙，此时甲上前通过攻击的方式制止乙的行为就是保护他人的正当防卫。我国刑法理论将正当防卫的构成条件概括为起因、时间、意思、对象及限度这五个方面的条件：（1）起因条件，现实的“不法”侵害。正当防卫所面临的侵害具有不法性、客观性和现实性的特点。（2）时间条件，侵权行为是“正在进行”中的。正当防卫制止的是已经开始、尚未结束的一种持续进行的不法侵害。即只有不法侵害人在“攻击”，防卫人才谈得上是在“防卫”。（3）意思条件。防卫意思由防卫认识和防卫意图构成。防卫认识，是指防卫人认识到某项合法的权利正在受到非法的侵犯，并且意识到自己正在制止非法侵害。防卫意图，是指实施的阻止非法侵害的行为是出于正当的动机，是为了保护合法的权利。（4）对象条件。正当防卫的对象必须是不法侵害者本人。可以针对不法侵害者的人身或者针对不法侵害人的财产进行防卫。（5）限度条件，没有“明显”超过必要限度造成重大损害。根据《刑法》第20条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此可知，必要性的要求是“不能明显超过必要限度”；相当性的要求是“没有造成重大损害”。第2章正当防卫的价值意义正当防卫制度在我国刑法中的地位和作用是不言而喻的，它对国家、社会稳定起着维护作用，不仅关系到公民的合法权益能否得到保护、司法实践是否顺利，而且还影响着国家法治化进程。它的价值意义是多方面的，它体现了法律对人自由和尊严的保护。在此，笔者主要从理论价值与社会价值两个方面探讨一下正当防卫的价值意义。2.1理论价值笔者认为，要想及时有效地保护国家、公民或他人的合法权益，我们就应该大力提倡和鼓励公民进行正当防卫，使其免于遭受不法的侵害，弥补公力救济不及时的缺陷。面对非法侵犯公民权利的行为，我们会鼓励市民积极打击非法行为，这比司法救济更及时、更有效，能够保障被害人的切身利益。正当防卫对犯罪分子具有威慑力。提倡公民正当防卫能够对罪犯起到一定的威慑和警示作用，使他们不敢轻易地犯罪。提倡公民对合法权益进行防卫和保护，以及持续对抗非法侵权行为，必要时可以对不法侵害人的人身、财产和其他利益造成一定的损害，包括对不法侵害人造成伤亡。正当防卫不负刑事责任，这一规定的目的就在于支持引导广大人民群众增强正当防卫的意识，和正在进行的非法侵害作斗争。使犯罪分子不敢随心所欲，如此便能有效扼制犯罪分子的犯罪欲望，达到预防和减少犯罪的目的。有利于社会主义精神文明建设和公民的勇气建设。除刑事责任原则外，刑法还规定正当防卫行为不承担刑事责任，意思是在正当防卫中致伤或致死的不法侵害人，纯属于作茧自缚，罪有应得。它还规定了无限防卫权的情况，有利于人民群众大胆使用合法防卫武器打击违法侵害行为，更好地营造勇敢互助的社会氛围，促进社会主义精神文明建设。2.2社会价值笔者认为，正当防卫的社会价值主要体现在维护秩序、坚守正义与提高效率等几个方面。正当防卫的社会价值在于维护社会秩序。既然我国立法的目的是为了建立一个稳定的社会秩序，那么正当防卫立法的目的也应该是为此。目前来说，国家公共权力仍是维护社会秩序稳定的主力军，而构建良好的法律秩序是实现社会秩序稳定的基础。如果损害不能及时避免，即使是在国家的职权范围内，受害人也只能通过正当防卫或其他自救行为来保护自己的合法权利。此时，由于国家公共权威未能及时有效地制止非法侵权行为而否定当事人的自卫权，是对非法侵权人非法侵权行为的忽视。为了维护社会秩序安定，我们也应该承认正当防卫行为。为了有利于人类社会的生存与发展，更应该注重对正当防卫制度的完善，以及对公民的权利意识思想观念转变的引导。唯有如此，才能推进国家治理能力在现代法治进程中不断加强。正义是正当防卫的核心价值。这是因为正当防卫行为能够给不法侵害行为人造成一定的损害，而法律之所以允许这种损害，是因为正当防卫制度符合现代司法的追求。正当防卫是一种符合正义之法的行为，符合社会公平正义理念要求减轻国家刑罚负担的立法精神，是人类社会发展过程中深得民心的一种法律行为。正义一直以来都是推进法治化进程的价值追求之一，是关系正当防卫者防卫行为能否得到公众认可的价值核心。正当防卫与正义相互融合、相辅相成、相互成就。效率是正当防卫的直接价值。我们都应当知道，国家公共权力机构在处理违法行为方面是存在一定的滞后性的，当突发的危险发生时，国家公权力未能够及时有效地防止突发危险的发生。在这种情况下，赋予当事人自卫权是为了更好的防止当事人的合法权利受到进一步的侵犯。在违法侵权行为发生时，对当事人的自卫权予以紧迫而现实的承认，有利于及时有效地遏制违法侵权活动。同时，有利于国家司法机关在追诉违法行为时节约司法成本，提高司法的效率。第3章国内外关于正当防卫的规定3.1研究背景及意义随着社会的不断发展与进步以及人们对人权意识的增强等原因，世界各个国家在新时代都对正当防卫制度有了更深刻的认识。正当防卫是拥有悠久历史的一项制度,是在许多国家、在多个方面、在很长一段时间内,存在激烈争论探讨的一个领域。以中美两国为例，目前，中美两国均对正当防卫有了相关立法，中美正当防卫制度在立法与理论上皆有相似与不同之处。3.2中美两国立法比较总体来讲，美国的正当防卫制度比起我国要相对完善一些。在此，笔者主要从立法方面来分析一下中美两国正当防卫制度的不同之处，并且探求美国正当防卫制度的一些立法优点，取其精华，去其糟粕。3.2.1中美两国正当防卫制度中不法侵害事实的构成要件我国刑法中认定属于正当防卫的行为，讲求主客观的统一，即行为人证明其行为属于正当防卫，除了其自我辩护之外，还需要法官依据客观现实情况来认定其行为是否为正当防卫。而美国刑法中则提倡：合理地相信，根据客观事实，推理出各种客观事实之间的必然逻辑性及可能发生的行为结果，只要行为人合理相信存在非法暴力即可实施正当防卫。3.2.2中国正当防卫立法总体来说，我国关于正当防卫制度方面的立法是比较笼统的、不具体的。《中华人民共和国刑法》第二十条规定了正当防卫制度，从具体法条条文来看，我国关于正当防卫制度的规定是比较简洁直观的。只概括性的规定了正当防卫的成立条件及各种类型，并没有分别规定不同的类型，警察防卫也不包括在我国正当防卫之中。同时，这一规定非常直观的体现出了正当防卫的核心理念。此外，对于防卫过当的处罚以及无限防卫权，都有了专业的界定，但是，对于成立正当防卫的具体细节以及防卫过当的罪过形式等问题，都没有明确的界定，因此，需要在理论与实践上进行解释和把握。3.2.3美国正当防卫立法美国《模范刑法典》第3.04条对正当防卫的规定是：为了保护自身而使用武力的正当性；对于有必要的武力使用的正当性的限制；同时对使用武力不具有正当性的三种情形作了具体细致的规定，并规定使用扣留作为防卫性武力，除被扣留者因犯罪的指控被逮捕外，只有在行为人知道其能够安全地终止扣留，就会采取合理的措施终止时，才能构成正当防卫的正当事由。本条对于自我防卫成立的条件作了非常具体和详细的论述，特别是关于防卫性暴力的正当性问题，更是细之又细。3.2.4中美正当防卫差异小结中美两国关于正当防卫的规定，从整体上来看，一个简单，一个复杂。我国的正当防卫立法是比较笼统的。实践中关于涉及到正当防卫的具体事项，主要以法官本人的判断和认可为依据，主要依靠法官的自由裁量。而相比之下，美国将正当防卫制度划分为自我防卫、防卫他人、防卫财产与住宅、执法防卫这几种类型，包括了警察防卫，并且在立法上详尽规定了每一种情况的适用情形，便于法官在审判案件时能够更加清晰明确每一种情形适用正当防卫的条件。通过比较中美正当防卫的异同，笔者认为，我国应当吸取借鉴美国的一些成熟的经验理论并联系中国实际情况，进一步弥补我国的正当防卫制度存在的漏洞。第4章我国正当防卫的界限4.1我国正当防卫与防卫过当的界限从当前社会现状仍能看出,如何界定正当防卫与防卫过当的界限,依然是司法实践中处理正当防卫案件时面临的最为关键的环节。正当防卫是在合法的前提下，通过对不法侵害人的行为进行预防和制止，从而保护自身权益的行为。所谓防卫过当，是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，这个尺度就是正当防卫与防卫过当的界限。正当防卫，不能明显超过必要限度是必要性的要求，没有造成重大损害是相当性的要求。因此，防卫是否过当的界限判断标准就是：必要性与相当性。必要性是指只要是制止非法侵害的必要手段，就不过当。如果不是必需要实施的手段，就有可能过当。这主要是从如何制止不法侵害的角度来考虑问题。根据2020年司法解释规定，判断必要性，应从行为时的情镜，根据社会一般人的角度判断，不能从事后的、理性人的或者上帝视角去判断。要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与非法侵害基本相当的反击方式和强度，不应强人所难，应学会设身处地地思考行为人行为时的各种反应和举措。相当性是比例原则。非法侵害越严重，则防守水平可以越高。非法侵害越轻，则防守等级也应该越轻。这主要是从均衡性和比例原则考虑问题。根据2020年司法解释的规定，“造成重大损害”是造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下的，不属于重大损害。这一规定主要体现了正当防卫的手段应该具有相当性。防卫过当的成立条件有两个：（1）客观要件：发生过当的结果。（2）主观要件：对过当结果至少有过失。防卫行为是否过当，应该设身处地地站在防卫人当时的立场判断，而不应该以一个冷静的第三人的事后立场看。不能做“事后诸葛亮”“站在上帝视角去判断”。明显超过必要限度、造成重大损害，二者同时具备，才能认定为是防卫过当。质言之，防卫行为是否过当，不能“唯结果论”。总而言之，防卫行为是否属于"明显超过必要限度造成重大损害"，即防卫行为是正当行为还是防卫过当，应当结合案件的具体情况进行具体分析。4.2无限防卫权无限防卫权又称特殊防卫权，主要是指在特定情况下，没有被侵害人可以反抗、抵抗或者使用其他方法无法对付侵权人时才能所行使的权利。其存在对公民来说具有重要意义。4.2.1无限防卫权的相关概述根据《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。无限防卫权并没有改变成立正当防卫的一般条件。要成立特殊正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。例如，要符合时间上的适时性、手段上的必要性和相当性等。其特殊性体现在，面临的不法侵害是严重危机人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。必须针对暴力犯罪，如果不法侵害是使用和平方式如投毒杀人，麻醉方式实施的抢劫等，则不能实施特殊正当防卫。由此得出两个结论：第一，第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权。不能认为，只要是正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架，就可以杀死侵害人。该款规定只是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危机人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。第二，由于该款是注意规定，不是特事特办，因此不能认为：只有针对该款规定的犯罪行为，防卫导致死亡才可能属于正当防卫，针对其他不法侵害，防卫导致死亡就必然构成防卫过当。针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫。4.2.2无限防卫权的立法理由防止防卫过当认定过程中的“纯结果”导向。以往司法实践中，对于防卫行为，一旦造成不法侵害人死亡的案件，法官审理案件时为了平息死者家属的情绪，多将本该属于正当防卫的行为认定为防卫过当，此种做法明显违反了法治。也正是基于此，1997年刑法重申，对于特殊防卫行为，针对严重暴力犯罪，造成不法侵害人伤亡的，本来就是符合正当防卫的行为，绝对不能以缓和死者（不法侵害人）家属的情绪之需要而将之认定为防卫过当。对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，切实矫正“谁能闹谁有理”的错误倾向。4.3警察防卫就目前我国正当防卫制度的规定来看，警察防卫是否纳入正当防卫还存在争议。最早规定警察防卫的是1983年最高法等部门针对1979年刑法第17条正当防卫所做出的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的解释(现已失效)。后来,1996年的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器例》已经不再使用“正当防卫”这个术语，而详细规定了警察可以使用警械、武器的各种情形及相关内容。按照张明楷教授的介绍，现在一般把所谓的警察防卫当作正当防卫处理。他认为，在以前，由于未对正当防卫展开充分的研究，把警察防卫当作正当防卫处理的缺陷还不明显，但现在的观念仍然如此，就已经不合适。张明楷教授明确提出了反对意见，其主要理由有：正当防卫是一种法律权利，而所谓的警察防卫是一种职务行为即法律义务；防卫人的行为只要成立正当防卫，其对侵害人无救助义务，但警察的职务行为对犯罪人造成伤害，必须及时救助；现行刑法规定了无过当防卫，若将警察的职务行为视为正当防卫的话，警察在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，可一律击毙犯罪人，这并不合理；警察的职务行为可根据《警察法》等法律作为法令行为而合法化，无须适用正当防卫的规定；等等。然而，笔者认为，警察防卫是权利与义务相结合的产物，应根据我国实际情况，在对警察防卫进行限制的条件下，更好的推动警察防卫这一制度的发展，使人民警察的权利在法制轨道上得到更好的保护。只有警察的人身安全得到了切实有效的保障，他们才能更好的为人民服务。第5章完善我国正当防卫制度的建议5.1我国目前关于正当防卫制度相关立法的不足法条条文表述不精确。法条条文规定的正当防卫的概念的含义、观点是模棱两可的。我国正当防卫制度缺乏具有实针对性和实用价值的具体法律法规及司法解释等相关规范文件。《中华人民共和国刑法》条文中对于正当防卫的类型及防卫过当的罪过形式等等问题都没有详细直白、具体明确的规定，这就容易导致在我国司法实践中出现了很多相同类型的案子但裁判结果却不同，适用法律依据五花八门的现象。致使在我国司法实践中，正当防卫相关的案件更多的是依赖法官的自由裁量，这也是一直以来社会争议较大的重要原因。不能有效规制防卫过当的行为。我国现行《刑法》第20条的规定提高了公民处于不利地位时的合法权利，并产生了侵犯人权的潜在风险。有的地方甚至提出这样的口号：“持刀抢劫犯路霸，可以当场杀人；群众有奖！”这种行为过于绝对化，非黑即白。什么是“其他严重危及人身安全”的犯罪界限模糊不定，正是因为法律对其规定过于笼统和概括性不够详细、可操作性不强等原因导致了实践应用中出现这样的问题。虽然不法侵害者侵犯了受害人的正当权利，但这并不意味着他就失去来所有的权利，如生命权和健康权。5.2完善正当防卫制度的措施在我国的法治化进程中，正当防卫制度的完善是一个漫长而又艰辛的过程，在我国的刑法理论体系中，关于正当防卫的规定不全面、内容零散且缺乏系统规范性。这给司法实践带来了较大的困难。因此笔者认为，要想完善我国关于正当防卫制度的措施，重中之重是从立法上对其进行修改。再者就是加强公民个人合法权益保护意识，加强普法宣传教育增强公民法制观念，建立健全相关惩戒机制来保证正当防卫措施得以有效实行。借鉴国外关于正当防卫制度的先进经验，并结合我国实际情况，以更好更合理地保护公民合法权益不受侵害为目的建立一套符合中国国情的正当防卫制度体系。为更加适应现代化社会发展需要，笔者认为，刑法首先要进一步明确界定正当防卫的概念、类型、使用范畴，对现有立法规定做出合理定位。在此基础上，借鉴美国的一些经验，对“正在进行”条款做出必要的修正，即只要防卫者在当时的情况下认为自己的合法权益已经面临严重威胁，就可以立即采取措施手段进行反击。不必非要等到不法侵害已经着手实施，如此才能使防守的一方更好的保护自身的合法权益。刑法必须为正当防卫设立必要的限度。我国在正当防卫的暴力程度以及手段问题上都没有明确的规定，导致在司法实践中难以界定究竟是正当防卫还是防卫过当。虽然我国由1979年《刑法》“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”修改为1997年《刑法》“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，对于正当防卫的使用条件在一定程度上放宽了，也在一定程度上改变了其适用难题，受到了刑法学界的一致认可。但是，直到今天，正当防卫的适用仍然没有解决。究其原因还是我国立法不明确。因此，笔者建议立法机关应进一步明确“明显超过必要限度造成重大损害”的概念，类型以及表现形式等问题。明确规定被采取暴力袭击他人时应当承担怎样的法律后果以及如何处理好这些问题。将警察防卫归于正当防卫。笔者认为，因为“警察”的特殊身份，其肩负着一定的职业义务和社会责任，使得警察执法过程中的防卫行为固然不能和一般人的防卫行