【高利贷房贷行为的行政许可的出罪判断探析综述2900字】

高利贷房贷行为的行政许可的出罪判断分析综述1.1行政许可的性质高利放贷型非法经营罪构成要件要求违背国家规定，未经许可而以营利为目的放贷，若是取得行政许可，自然也就不是“未经许可”，从这个意义上讲，行政许可往往具有出罪机能。犯罪的本质是不法与责任。依照犯罪论体系，我们应当依照构成要件符合性、违法性以及责任来判断一行为是否构成犯罪。由于构成要件是违法性类型，具有违法性表征的作用，我们从反面判断行为是否具有违法性，即是否有违法阻却事由。我们已经明确获得行政许可的行为是出罪事由，现在的问题是，获得行政许可的行为是阻却构成要件符合性，还是阻却违法性？现在有力的观点是以行政许可的种类决定其为何种性质。行政许可被分为控制性许可和特别许可两大类。前者是普遍性的许可，后者是例外的许可，因而称为特别许可。在前者的场合，该种行为之所以需要行政许可，是因为需要纳入国家的管理之中。因此，行政机关需要事前审查行为主体相关材料是否符合申请要求。若是行为主体相关材料是符合相关规定的，那么行政机关就应该允许其获得相关资格。由此可见，控制性许可是一种能够普遍获得的许可。在后者的场合，该行为本应是被普遍禁止的，但因国家基于维护公共利益等考量而给予申请主体特别许可。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第237页。在控制性许可的场合，取得行政许可后实施的行为不符合犯罪构成要件该当性。而在特别许可的场合，即使取得了行政许可，该行为仍是一种符合构成要件的行为。该行为之所以不构成犯罪，是被阻却了违法性。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第237页。在民间金融领域，相关规范性文件《中国银行业监督管理委员会（已撤销）、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》，银监发[2008]23号，2008年5月4日发布。该意见明确“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。”对小额贷款公司的准入以及退出相关条件及程序都做了细致的规定。就性质而言，其属于企业法人；就设立而言，公民申请设立小额贷款公司需要履行三项义务：一是向省级政府主管部门提出申请；二是申请办理注册登记手续并领取营业执照；三是向相关机构报送资料。第三项义务不涉及许可，不必讨论。就第二项义务而言，虽然其中有“申请”二字，但却并非许可。工商营业执照仅仅具有登记性质，以形式审查为主，其目的在于为工商行政部门的管理提供便利。这表明其与上文所述的一般许可和特殊许可都存在根本性的不同。时延安：《对非法经营罪罪状的限缩解释》，载《中国检察官》2011年第4期，第5页。因此，对于缺少营业执照经营的情形，行政机关也只能通过取缔或者责令停产停业等方式进行规制。据此，法院不能认定行为人构成非法经营罪。陈兴良：《违反⾏政许可构成非法经营罪问题研究《中国银行业监督管理委员会（已撤销）、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》，银监发[2008]23号，2008年5月4日发布。该意见明确“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。”时延安：《对非法经营罪罪状的限缩解释》，载《中国检察官》2011年第4期，第5页。陈兴良：《违反⾏政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，载《政治与法律》2018年第6期，第24页。因此，我们需要讨论的是“向省级政府主管部门提出申请，并获得许可”属于控制性许可还是特别许可。国家规定经营发放贷款业务需要行政许可，是因为国家需要放贷业务纳入监管秩序之中。国家要求在资金管理、经营制度、债务催收、信息披露以及客户信息的保管等各个方面对放贷业务进行监管，监管力度不可谓不强。参见《中国银保监会办公厅关于加强小额贷款公司监督管理的通知》（银保监办发[2020]86号），2020年9月7日发布。国家打击非法高利放贷行为也正是因为其地下性和隐蔽性。因此，根据前文控制性许可的定义，本文认为放贷行为所需要的行政许可应当属于控制性许可。国家要求在资金管理、经营制度、债务催收、信息披露以及客户信息的保管等各个方面对放贷业务进行监管，监管力度不可谓不强。参见《中国银保监会办公厅关于加强小额贷款公司监督管理的通知》（银保监办发[2020]86号），2020年9月7日发布。1.2瑕疵行政许可的正当化功能实践中往往存在一些效力上有瑕疵的行政许可。这类行政许可是否可以成为行为人的出罪事由则需要讨论。行政许可的效力瑕疵也存在两种情况，其一，因违背法律法规的强制性规定，而无效；其二，以欺骗或贿赂等不正当手段取得行政许可，其效力处于可撤销状态。对于后者，如果公权力机关未通过法定程序撤销该许可，那么其仍然是有效力的。第一种许可在效力上属于完全无效、自始无效，在行政法上的评价和在刑法的评价是完全一致的，都是无效，因此其自然没有出罪的功能，这是没有争议的。但学界对第二种许可的效力对于成立犯罪的作用有所争议。第二种有效力瑕疵的许可根据产生原因的不同又可分为两种：一是被许可人本人原因造成的瑕疵许可；二是行政机关工作人员造成的瑕疵许可。有观点认为只有效力上毫无瑕疵的行政许可才能阻却犯罪的成立，也就是在效力上有所瑕疵是不能阻却犯罪，无论这瑕疵是因哪方的过错造成。但是这种观点不能适应司法实践，少有人赞成。对于行政机关工作人员的过错所造成的瑕疵许可，也分为两种：一种是事实上不应该被授予行政许可却被授予（即“不该授而授予型”）；一种是事实上应该被授予行政许可而没有被授予（即“该授而未授予型”）。对于“不该授而授予型”，显然不应当由行为人承担责任。因为若是行为人不知自己获得许可是由于行政机关工作人员的失误，则其显然没有非难可能性，阻却责任。若是行为人明知自己获得许可是由于行政机关工作人员的失误，也不能得出其应承担责任的结论。因为《行政许可法》并未规定，在国家机关工作人员出现失误情形下，被许可人有告知的义务。若是要求被许可人告知对自己不利的内容，显然是对一般人的道德要求过高。法律不能强人所难。这也是从行政法法上保护行政相对人的信赖利益的角度出发。对于“该授而未授予型”，事实上，“该授而未授予”不能归于瑕疵许可的范畴。因为即使行为人有被授予许可的资质或者符合被授予许可的条件，在形式上是没有被授予许可的。在这种场合，无论未授予的原因为何，行为人由于不具备形式上的合法性，可能也会构成犯罪。也就是说，即使行为人符合拿到从事金融业务或者放贷业务执照的条件或资质，但只要行为人没有拿到执照，就经营放贷业务，也属于“未经监管部门批准”，换句话说，也就是“违反了国家规定”。就被许可人本人原因造成的瑕疵许可而言，有学者认为，对待这类问题的关键是将“违法性”与“效力”分开看待。“违法性”不等同于“效力”，也不建立在“无效”或“效力瑕疵”之上。车浩：《行政许可的出罪功能》，载《人民检察》2008年第15期，第14页。只要在违法性的实质上，刑法与行政法的判断是一致的即可。我国《行政许可法》第79条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。也就是说，对于这种瑕疵许可而言，行政法也认为其实质是违法的。那么，刑法认为其违法，对于其违法性的实质判断反而与行政法是一致的。除此之外，若撤销行政许可会对公共利益造成重大损害，那么也可以允许行为人保留该许可。《行政许可法》第69条第3款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。也就是说，即使是具有实质违法性的行政许可，在行政法上，也可能会因为顾忌撤销的后果而维持其效力。但是，与行政法不同，刑法评价的基准是对法益的侵害程度。行政法和刑法追求的价值效果和利益衡量的目标和方向都不同，那么行政法和刑法对一个瑕疵许可的效力判断大都自有其自己的衡量标准。车浩：《行政许可的出罪功能》，载《人民检察》2008年第15期，第15页。如此，若是存在被许可人以不正当的方式取得许可的事实，刑法应当有自己独立的判断。车浩：《行政许可的出罪功能》，载《人民检察》2008年第15期，第14页。《行政许可法》第69条第3款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。车浩：《行政许可的出罪功能》，载《人民检察》2008年第15期，第15页。就放贷行为而言，若是将“违法性”与“效力”分开看待，只要放贷人是以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，刑法就仍然可以认为该放贷行为是“非法的”，不受行政法上对其效力评价的干扰。但本文认为只要是有效的行政许可，即使有瑕疵，在经国家机关以法定程序撤销前，其效力在行政法上受到认可，那么，在刑法上也应当受到认可，如此，便可以阻却构成要件符合性。若是行政法上认可瑕疵许可是有效力的，那么刑法就应当尊重行政法的认定，在刑法上也承认它的效力。因为，刑事不法正是以民事、行政上的不法为逻辑前提的。参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期，第157页。如果民事、行政上是合法行为，那么就不可能在刑事上认定其为不法。如此，“法秩序的统一性”才能得以维护。时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，载《法学杂志》2010年第1期，第94页。将“违法性”与“效力”分开来看事实上只是回避了行政法上的违法性与刑法上的违法性是否需要一致的问题，也违背了法定犯的构造原理。另外，从法益的角度来看，非法经营罪的法益是国家对于特许经营管理制度的保护。没有得到行政许可的放贷行为，侵犯的是相应管理秩序，没有侵犯别的什么法益。但行为人申请并取得了行政许可，行为人