PPP项目维权途径解惑-PPP合同纠纷性质的认定及其演化

自2013年第十八届三中全会将“社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”纳入《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以来，财政部、发改委、人民银行等机关陆续颁布了一系列有关政府和社会资本合作（PublicPrivatePartnership，简称PPP）的规范和指导意见，逐步建立了涵盖项目运营模式、审批流程、合同缔结、监管指导、信息公开等方面的PPP规制体系。历经过去十年的蓬勃发展，PPP模式已在增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率、缓解政府财政压力、激发市场活力等方面发挥了卓著的作用。但是，与此同时，旧有PPP模式中的问题、以及个别项目运作中社会资本方和政府之间的争议也逐渐显现。在此背景下，国家发改委会同财政部于2023年11月3日颁布了《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（“《PPP新机制指导意见》”），开启了PPP项目规范和治理的新篇章，亦引发了社会各界对PPP模式的新一轮关注。借此契机，本文作为“PPP争议解决系列文章”的第四篇，继讨论PPP概念、PPP争议投资仲裁、PPP争议主体问题之后，针对PPP争议中的另一常见问题——PPP合同及其争议性质——追踪法律及司法实践发展，以期为PPP新机制下的合同安排和争议解决提供参考。一、问题产生的背景实践中，为实施PPP项目，社会资本方、政府方和其他相关主体往往需要签订一系列合同，从而形成一个以PPP项目合同为核心，包含股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品/服务采购合其中，对于社会资本方和其他私主体为PPP项目的具体实施而签署的附属合同，若不直接涉及政府特许经营权的授予或行使，政府机关亦未参与该等合同的订立，则其作为民商事合同的性质一般不存在争议。[2]政府和社会资本方之间签订的PPP项目合同（包括特许经营协议或其他界定合作双方在PPP项目融资、建设、运营、维护移交过程中权利义务边界的合作协议）则通常呈现出所涉利益主体多元、公私属性交织的特点，既可能涉及到政府特许经营权的授予与收回、政府采购、规划许可等带有政府行政职权属性的约定，又涉及到协议的平等协商、履行、变更、解除等体现一般民商事合同特点的内容。鉴于涉及政府行政职权行使的行政纠纷与平等主体之间的民商事纠纷之性质不同，在争议解决方式、法律适用、举证责任、程序特点等方面存在区别，PPP项目合同（简称为“PPP合同”）的性质以及PPP合同纠纷应属于行政纠纷抑或民商事纠纷，始终是理论和实务界争议的焦点。本文将围绕该等焦点问题展开讨论。二、涉及PPP合同性质的规定及观点演变以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）（“《行政协议规定》”）的发布为界，涉及PPP合同性质的规定的演变可大致分为下述两大阶段。1.第一阶段：《行政协议规定》发布前根据《中华人民共和国行政诉讼法》（“《行政诉讼法》”）（2014/2017）第十二条[3]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（“《行政诉讼法司法解释》”）（2015）第十一条[4]以及《行政诉讼法司法解释》（2018）第六十八条[5]之规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”为行政协议，政府特许经营协议被定性为行政协议；因行政协议产生的纠纷属于行政纠纷、应提交行政诉讼。依上述规定和司法观点之逻辑，对于以政府特许经营方式实施的PPP项目，其所涉特许经营协议属于行政协议，相关争议应提交行政诉讼。但同时，《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》明确PPP项目可通过特许经营方式实施且PPP合同争议可提交仲裁解决[6]。财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）及《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）亦明确允许将PPP合同争议提交仲裁解决[7]。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015）第五十一条则规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”依上述规定之逻辑，对于以政府特许经营方式实施的PPP项目，就政府在特许经营实施过程的具体行政行为，特许经营者可提起行政诉讼，而非因政府具体行政行为引发的PPP合同纠纷似乎应属于可提交仲裁的民商事纠纷。亦即，PPP项目特许经营协议有公私兼备的特性，应当根据争议是否涉及行政权力之行使来判断其为行政纠纷还是民商事纠纷。例如，江苏省高级人民法院民一庭课题组就曾在《政府和社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》一文中指出：“对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议……对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。”[8]2.第二阶段：《行政协议规定》发布后2019年，最高人民法院发布《行政协议规定》。根据《行政协议规定》第一条及第二条[9]，政府特许经营协议以及“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的”PPP合同属于行政协议。此外，最高人民法院行政审判庭在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》（“《行政协议规定理解与适用》”）和“就《行政协议规定》答记者问”中进一步指出，行政协议应当包含主体要素、目的要素、意思要素和内容要素，只有满足以上四个要素的协议，才属于行政协议”[10]，“人民法院在审理这类协议（政府与社会资本合作协议）时，首先应当审查涉案协议是否符合本司法解释关于行政协议的要素。人民法院审理这些涉及政府特许经营协议等符合行政协议本质的公私合作协议……”[11]上述规定及观点似已将PPP项目所涉的特许经营协议明确定性为行政协议。尽管《PPP新机制指导意见》第二条规定：“政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施”第十四条规定：“对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。”据此，PPP项目特许经营协议纠纷似仍存在提交仲裁或民事诉讼的空间。但是，此后颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024）第五十四条第一款规定：“特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该规定再次明确特许经营协议属于应提起行政复议或行政诉讼的行政协议，与《行政协议规定》的立场保持了一致，似已排除PPP项目特许经营协议纠纷被认定为民商事纠纷的可能性。三、关于PPP合同性质的不同司法认定基于上述规定的演变，司法实践中关于PPP项目特许经营协议及其纠纷的性质认定也先后呈现出不同的倾向。此外，由于相关规定的不一致性，以及PPP项目本身所内含的公私兼具的特点，当法院面对不同类型的具体争议案件时，亦可能对PPP合同的性质作出不同的判断。根据对相关案例的梳理，我们将分三种情境探讨具体案件中1.社会资本方作为诉讼原告：PPP合同纠纷被视为行政纠纷在社会资本方作为原告、就PPP合同争议向政府方提起诉讼的案件中，司法实践在2020年《行政协议规定》施行前后发生了较大的变化。在《行政协议规定》施行之前，尽管最高人民法院于2015年颁布的《行政诉讼法司法解释》和2017年修订的《行政诉讼法》中即已明确将政府特许经营协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围，在司法实践中，法院仍倾向于结合合同的具体条款和项目性质，将PPP项目特许经营协议认定为民商事合同，或将PPP项目特许经营协议争议定性为民商事争议，而并未仅因PPP合同涉及政府特许经营或行政审批许可就将其一概定性为行政协议或将其纠纷认定为行政纠纷。在我们检索到的14个《行政协议规定》施行前的PPP合同纠纷案例中，有10个案例均做出例如，在（2015）民一终字第244号案中，最高人民法院认为，“本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同……具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。……从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。”与此类似，在（2019）最高法民终789号案中，最高人民法院同样认为，“本案系因前述BOT协议履行及清算所引发的纠纷，……合同相对人在合同订立、履行、清算过程中仍享有充分的意思自治，并不受行政行为单方强制。案涉合同内容体现了缔约当事人作为平等民事主体对双方之间权利义务的约定，具有明显的民商事法律关系特征。且合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，所涉相关行政审批和行政许可等内容为合同履行行为之一，不因此影响合同性质的认定。”此外，在部分案例中，法院虽认定案涉PPP合同属于行政协议、或未对PPP合同的性质做出明确认定，但仍然结合双方争议内容将案件定性为民商事纠纷。例如，在（2015）赣民申字第357号案中，江西省高级人民法院认为，“本案双方订立的是行政合同……行政合同是双务法律行为，具有民事合同的大部分特点，对纠纷处理途径并未规范化，是作为行政案件处理还是民事纠纷案件解决未有明确规定……二审判决将本案作为民事案件审理，适用法律并无错误。”在（2016）吉民终174号案中，虽然一审法院认为案涉合同体现了德惠市住建局“对污水处理项目的利用实施特许经营，行使行政职权的行为”，吉林省高级人民法院仍然认为原告“对特许经营权未提异议，仅诉请给付工程垫资款及利息、违约金，属于人民法院受理的民事诉讼受案范围”。然而，自《行政协议规定》施行之后，法院对PPP合同的态度发生了明显的转向，在社会资本方作为诉讼原告的案件中，不论PPP合同被冠以《特许经营协议》还是《PPP项目合同》之名，司法实践都几乎趋近一致地认定其属于行政协议。根据当前的司法裁判口径，法院似乎不再关注PPP项目的营利性质或社会资本方在协议缔结过程中享有的意思自治，转而着眼于PPP模式的公共服务属性，只要PPP项目的履行过程中涉及到政府特许经营、许可审批等行政职权的行使，便将其统一划入行政协议的范畴。而一旦PPP合同被整体认定为行政协议，法院通常不会再进一步考察争议或纠纷的性质，将直接认定由PPP合同引起的争议不属于民事诉讼受案范围、仅可通过行政诉讼的途径解决。在我们检索到的15个《行政协议规定》施行后的PPP合同纠纷案例中，有11个案例如此认例如，在（2023）吉71行终264号案（“人民法院案例库”入库案例）中，某游乐公司与当地住建局就某公园建设项目签订了《PPP合同书》，约定项目建设期2年，运营期30年，吉林省长春铁路运输中级法院认为，“从[《PPP合同书》]的形式和内容看，是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，为[《行政协议规定》]第二条第五项规定的‘政府与社会资本合作协议’，属于行政协议的范畴”。在(2019)粤行终602号案中，广东省高级人民法院认为，案涉《PPP项目合同书》项下的“建设项目主要是公共设施，性质上基本为公益性，部分项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府办理相关审批手续才可进行”，“属于行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作协议，其目的是为了实现提供公共服务，符合行政协议的四个要素，属行政协议”。值得注意的是，对于完全以政府购买服务形式实施的PPP项目，由于并不涉及政府特许经营权的授予，政府行使行政职权的特征相对不明显，司法实践中尚有零星案件认定其所涉的PPP合同属于民商事合同。[13]但是，《PPP新机制指导意见》明确指出，新实施的PPP项目应聚焦使用者付费项目、并全部采取特许经营模式实施。据此，以政府购买服务形式实施的PPP项目或将成为历史，上述特例对未来PPP项目争议解决的指导意义相对有2.政府方作为诉讼原告：PPP合同纠纷被视为民商事纠纷根据《行政诉讼法》第二条第一款和《行政协议规定》第四条的规定，行政协议诉讼应遵循“被告恒定”原则，因行政协议的订立、履行变更、终止等产生纠纷，唯有公民、法人或者其他组织可作为原告，而行政机关不能作为原告起诉行政协议的另一方当事人。[14]据此，若将PPP合同定性为行政协议，则理论上行政机关将无法通过诉讼追究社会资本方的违约责任，无疑不利于保护政府方在PPP项目中的权益。在司法实践中，为解决政府方面临的“维权困境”，在政府方主张社会资本方违反PPP合同约定的案件中，法院通常将PPP合同定性为民商事合同，并允许政府方作为原告向社会资本方提起民事诉讼，或不对合同性质展开分析，直接适用民事诉讼程序审理相关争议。在我们检索到的6个政府方作为原告的PPP合同纠纷案例中，法院全部做出如此认定。例如，在（2023）鄂1125民初470号案中，某县住房和城乡建设局就《PPP项目合同》争议对社会资本方提起民事诉讼。虽然案涉合同约定了政府特许经营权相关内容，但湖北省浠水县人民法院仍然认定“合同涉及的相关污水处理费支付、污水管网服务费支付等[需要]行政审批[的]其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。”在（2022）陕07民终1409号案中，陕西省汉中市中级人民法院并未对案涉PPP合同的性质加以分析讨论，而是直接按民事诉讼程序审理该案并做出判决。除此之外，在（2020）川15民终794号、（2022）皖04民终140号、和（2023）黔0323民初1102号等政府方作为原告的PPP合同纠纷案件中，法院均将PPP合同纠纷作为民事争议处理。法院在上述案件中对PPP合同及其争议的定性与社会资本方作为诉讼原告时并不相同。有学者指出，“政府方通过民事诉讼或仲裁程序来主张权利，但其结果很可能陷入‘因人而异’的法治悖论，即基于同一个法律关系而产生的纠纷无法统一于同一个制度框架内解决，只能根据提起诉求主体之身份差异而适用不同的争议解决方在现有的规则框架下，要实现法理和司法实践上的自洽，同时同等保护社会资本方及政府方双方在PPP合同项下的权益，合理的路径似乎应为适当限缩行政协议的外延，不再将PPP合同一概定性为行政协议，而是参照《行政协议规定》施行之前的相关司法实践，结合协议的具体内容和当事方的争议性质，对PPP合同进行分类定性，允许部分PPP合同纠纷适用民事诉讼解决。3.PPP合同中约定仲裁条款：PPP合同纠纷被视为民商事纠纷《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：......（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”同时，如前述，《行政诉讼法》及《行政诉讼法司法解释》将行政协议纠纷纳入行政纠纷范围。因此，行政协议纠纷属于不得提交仲裁的行政纠纷。对此，《行政协议规定》第二十六条明确规定，除非法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效”。如按照前述《行政协议规定》施行后的司法实践，法院将PPP合同定性为行政协议，则PPP合同中的仲裁然而，在PPP项目实践中，商事仲裁始终是解决PPP合同争议的重要途径，据中国国际经济贸易仲裁委员会的介绍，自上世纪90年代以来，贸仲委处理的BOT、BOOT特许经营案件已有300多件。[16]《行政协议规定》施行后，法院在审理确认仲裁协议效力的案件时，仍普遍对“行政协议”的概念进行了限缩解释，不论案涉的PPP合同是否涉及政府特许经营等政府行政职权的行使，法院通常都会基于PPP合同平等自愿、等价有偿、具有营利属性、不受行政机关单方强制等特点，认定PPP合同属于民商事合同、PPP合同纠纷为民商事纠纷，从而肯定PPP合同中仲裁条款的效力。在我们检索到的11个涉及仲裁条款的PPP合同纠纷案例中，有9个案例均做出如此认例如，在（2021）沪01民特286号案中，虽然案涉的PPP合同为BOT特许经营协议，上海市第一中级人民法院仍然认为，“案涉合同系甲乙双方真实意思表示，内容关于投资、设计、建设、运营、移交特定工程项目，约定了甲乙双方的权利义务、合同违约赔偿责任及合同终止、变更和转让的条件等，合同约定条款具备民商事法律关系的一般特征，虽其签约主体一方为行政机关，但合同中具体权利的行使、具体义务的履行不具有行政管理隶属性，不受政府单方意思表示的控制及政府单方行政行为的强制。”在（2021）京04民特1001号案中，北京市第四中级人民法院亦认为案涉的《特许经营协议》“并非单纯的公益