【P2P网贷平台非法吸收公众存款犯罪客观方面的界定综述5800字】

P2P网贷平台非法吸收公众存款犯罪客观方面的界定综述正如前文所述，由于司法机关在认定P2P网贷平台构成非法吸收公众存罪的客观方面过于形式化，导致该罪在此类案件中存在着适用扩张之嫌。因此，司法机关在司法实践中处理P2P网络借贷案件时，应当明确且实质地界定涉案行为是否符合该罪的客观方面。具体到该罪的客观方面，“非法性”以及“存款”这两个要素如何界定在理论以及司法实践中存在较多争议。因此，笔者在此部分将主要针对该罪客观方面的“非法性”及“存款”两个要素进行分析界定，在此基础上探讨P2P网络借贷案件中何种行为满足“非法性”以及“存款”，试图通过对这两种要素的清晰界定，能为该罪在P2P网络借贷司法实践中的限缩适用提供一定的参考和借鉴。1.1.1“非法性”的界定《集资案件解释》规定的“非法性”、“公开性”、“社会性”以及“利诱性”共同构成了非法吸收公众存款罪在客观方面的标准，其中“非法性”是区别融资行为罪与非罪的界限，更是该罪最为本质的特征。然而在立法层面，“非法性”极具抽象性和概括性，这给司法机关在司法实务中处理相关案件留下了较大的解释空间以及弹性，从而导致该罪被不当地扩大适用，沦为“口袋罪”参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第1参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第114页。在理论中，对于“非法性”作何理解，不同的学者有不同的观点。有学者认为，所有向社会不特定公众吸收存款或者进行集资的行为都须经过银保监会等相关监管部门的批准，若没有经过批准即具有“非法性”。参见刘凤科、冯亚东：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2001年第7期，第19页。而有观点认为，“非法性”是指仅限于违反了法律法规，不包括违反其他行政规章、命令、政策性文件等。参见徐昕、黄艳好、王万琼：《非法集资类犯罪的立法反思与对策》，载《学术界》（月刊）2015年第3期，第56页。有的学者则从非法集资的相关法律规定的演进变化出发，梳理了“非法性”判断标准的变化，该判定标准从初期的一元标准即“未经有权机关批准”演变为二元标准即“没有经过相关部门的批准”和“以合法经营的方式进行吸收资金”。参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第114-115页。还有的学者专门从互联网金融领域对非法吸收公众存款罪中“非法性参见刘凤科、冯亚东：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2001年第7期，第19页。参见徐昕、黄艳好、王万琼：《非法集资类犯罪的立法反思与对策》，载《学术界》（月刊）2015年第3期，第56页。参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第114-115页。参见邹玉详：《P2P网络借贷的刑法管控—以非法吸收公众存款罪的限缩新论为视角》，载《北方法学》2018年第5期，第149页。就未经有权机关批准进行吸收公众存款即具有“非法性”这一观点来说，由于具体哪些行为须经过相关监管部门的审批并且该监管部门审批的权限的范围不甚明晰，而P2P网络借贷等互联网金融行业又具有一定的超前性，这会导致司法机关在判定某案件中的相关行为是否具有“非法性”时通常面临着无从得知相关行为是否需要经过相关部门批准的问题，进而导致司法机关在认定“非法性”时具有一定的主观随意性，从而导致该罪在实践中的适用扩大化。而就“非法性”仅指违反了法律行政法规这一观点而言，法律及行政法规相比互联网金融的发展具有一定的滞后性，如果相关法律行政法规的规定不明确，此时仅将“非法性”的内容限定在违反法律行政法规层面，则会显得过于僵硬，也会造成司法机关认定“非法性”时的随意和主观发挥，进而导致该罪适用范围的扩大。故笔者认为，在认定P2P网络借贷案件中涉案行为是否构成非法吸收公众存款罪时，需要结合相关的金融管理制度以及刑事法律制度两个方面对该罪的“非法性”进行准确界定。理由在于：其一，非法吸收公众存款罪属于行政犯的一种，具有双重违法性是该罪在客观方面的特征，也即相关行为首先因违反了金融管理等前置性规定而具有行政违法性；其次又因行为体现了较强的人身危险性以及具有较严重的社会危害性而具有刑事违法性。其二，非法吸收公众存款罪对《商业银行法》等前置性金融行政管理法规有着极强的依附性，该罪本身及相关司法解释在本质上就是对前述金融行政管理规范中的刑事责任条款在刑法中的细化。其三，刑法具有稳定性，而金融行政管理规范具有及时性和多变性，将金融犯罪罪状的描述交由前置性的金融规范，能够在某种程度上弥补刑法的滞后性，从而更好地防范金融风险，更好地维持金融秩序。参见刘凤科、冯亚东：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2参见刘凤科、冯亚东：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2001年第7期，第19页。如前所述，多数法院在司法实践中处理P2P网络借贷案件时只是笼统地认定涉案行为符合《刑法》第176条以及相关司法解释的规定，即使有法院对“非法性”等特性进行分析，也仅限于停留在表面形式，也即只要平台未经银保监会等有关监管部门批准进行吸收公众资金就属于非法。这种形式化的认定方式便导致了非法吸收公众存款罪在P2P网络借贷案件中的适用扩大化。因此，司法机关在认定某涉案行为人是否构成非法吸收公众存款罪，应清晰界定“非法性”。具体而言，由于《刑法》第176条没有明确规定“非法性”的含义究竟为何，相关司法解释中的“违反国家金融管理法律规定”并没有补充说明清楚“非法性”的实质含义。故笔者认为，在认定P2P网络借贷案件涉案行为是否具有“非法性”时司法机关可以以《商业银行法》的第11条《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”。为基础，结合银保监会发布的规范性文件如《暂行办法》，明确具体何种行为属于禁止行为，总结出违法行为类型，此时如果平台的行为属于上述禁止行为，则具有了行政违法性。但是需要注意的是，违反了前置性法规具有行政违法性并不意味着就有刑事违法性，如果该行为侵害了刑法所保护的法益，给社会带来了严重的危害后果，此时便具有了刑事违法性。因此，笔者认为只有那些侵害了该罪所保护法益的具有行政违法性的行为才满足“非法性”这一要件。具体到非法吸收公众罪而言，先需要理清该罪所保护的法益为何。但该罪所保护的法益究竟是指金融管理秩序，还是指金融交易秩序又或者是公众投资者的资金安全等，在理论中仍然存在较多的争议。有的学者认为金融管理秩序是该罪所保护的法益，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第398页。具体体现为对国有金融机构的利益垄断以及国家对利率的管制制度。参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，载《法学家》2014年第5期，第87页。《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第398页。参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，载《法学家》2014年第5期，第87页。参见江海洋：《金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位》，载《政治与法律》2019年第2期，第48-49页。参见邹玉详：《P2P网络借贷的刑法管控—以非法吸收公众存款罪的限缩新论为视角》，载《北方法学》2018年第5期，第146页。参见江海洋：《金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位》，载《政治与法律》2019年第2期，第41页。参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定—兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017年第11期，第45页。在明确该罪保护的法益为对非正常金融风险的防控后，笔者认为在P2P网络借贷案件中那些违反前置法的行为只有引发了非正常金融风险且给投资者造成了大量损失后，才具有了刑事违法性，因而满足了该罪“非法性”的要件。另外，笔者认为这种违反前置法且引发了非正常金融风险的行为本质上都是以恶意欺诈方式吸收投资者资金。因为这种恶意欺诈的行为会造成投资者与平台之间的信息不对称，该种信息不对称会误导公众投资者做出错误的决策进行投资，从而给公众投资者造成安全隐患，引发非正常金融风险。具体到P2P网络借贷领域，平台自融行为、设立风险准备金以及平台提供担保的行为都是金融监管法规等前置法禁止的行为，但并不是这些行为都具有刑事违法性。就平台自融行为而言，如实践中存在的“虚构债权标的模式”以及“庞氏骗局模式”，这些行为模式在本质上就是平台在并不存在真实借款需求的情况下利用各种名目恶意欺骗投资人误导其进行投资，这会给投资人的资金带来极大的危险，腐蚀金融安全，因此该类行为也因侵害了非法吸收公众存款罪的法益而具备了刑事违法性，从而满足该罪“非法性”的要素。而就风险准备金行为模式而言，平台从借款人所借的资金中按照一定比例提取一部分金额当作风险准备金，当借款人到期不能偿还借款的，出借人可以通过得到风险准备金来弥补其遭受的损失。该种风险准备金行为同平台提供担保的行为类似，都属于为吸引投资者投资的增信措施。由于设立风险准备金是对平台作为纯信息中介模式的突破，故该行为被金融前置规范所禁止。但设立风险准备金的行为本质上并不是平台相关行为人恶意实施的欺诈行为，反而正是因为在有真实的借款需求的情况下为了保障投资者的资金安全所设立的措施，故该种行为并未带来信息不对称，即使最后在运营过程中给投资者的资金造成了风险或者损失，引发的风险也只是金融业经营过程中正常的风险，并非异常的金融风险，故该种行为未侵害非法吸收公众存款罪的法益，因而不具有刑事违法性，不满足该罪的“非法性”要件。因此，在司法实践中，法院应当准确把握“非法性”的含义，审慎认定P2P网络借贷涉案行为人构成非法吸收公众存款罪。1.1.2“存款”的界定《刑法》规定的非法吸收公众存款罪的行为对象是“存款”。而根据国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，该罪的行为对象被演化为“资金”。自此之后，相关的法律规定以及司法解释便沿用了将该罪的行为对象界定为“资金”的做法。这就使得该罪的行为对象从法律层面的“存款”异化为“资金”。该异化行为给司法实践带来的影响便是司法机关在处理相关的刑事案件时忽略了存款与资金的差别，基本未考虑行为对象的属性，导致该罪在司法实践中被扩大适用。参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第111页。在P2P网络借贷案件的处理中尤是这样。因此，笔者认为，区分“存款”与“参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第111页。关于“存款”的定义究竟为何，理论中对此有诸多争议。有观点认为存入金融机构并被金融机构利用的资金或有价证券属于“存款”，该“存款”作为金融机构信贷资金的重要来源仅包含被吸入金融机构的那部分资金。参见刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，第896页。有的观点则认为“存款”不仅包含那些以已经存入金融机构的信贷资金，亦包含那些潜在的存款即未被存入金融机构、仍在存款人手中的资金。参见赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》下卷，中国检察出版社2001年版，第805页。有的观点认为“存款”仅指活期存款，并且其本质特征在于是否将款项用于经营货币和资本，而不在于还本付息。参见邹玉详：《P2P网络借贷的刑法管控—以非法吸收公众存款罪的限缩新论为视角》，载《北方法学》2018年第5期，第144页。还有的观点认为应当以资金进入主体的性质界定“存款”更加妥当，也即某笔资金流入到商业银行才可以被称为“存款”参见刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，第896页。参见赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》下卷，中国检察出版社2001年版，第805页。参见邹玉详：《P2P网络借贷的刑法管控—以非法吸收公众存款罪的限缩新论为视角》，载《北方法学》2018年第5期，第144页。参见刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论—兼评〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉（法释[2010]18号）第一条》，载《江苏社会科学》2012年第3期，第131页。上述学者的观点各有千秋，但笔者认为，以资金流入的主体的性质界定“存款”更具有合理性。根据《辞海》以及《现代汉语规范词典》中对于“存款”的定义可知，“存款”是指将货币资金存入银行等金融机构进行保管的一种信用活动。转引自王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第113页。也就是说，某笔“资金”与银行等金融机构建立起保管等法律关系时，才能称其为“存款”。相反，如果某笔“资金”与公司、合伙企业等社会主体建立其股权投资或者债权等法律关系时，此时该笔“资金”应被称为“投资”、“股权”或者“债权”。甚至，若某笔“资金”只是闲置在所有者手中，并流向任何其他社会主体手中，此时其仍属于“资金”。由此可知，虽然“资金”和“存款”具有紧密的联系，但二者属于两个完全不同的概念，且“资金”的含义外延大于“存款”。“资金”处于一种不确定的游离状态，只