借款合同为实践合同

编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载借款合同为实践合同借款合同为实践合同甲方：___________________乙方：___________________日期：___________________说明说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。篇一：借款合同法条篇一：借款合同一般条款借款合同一般条款《合同法》第一白九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。一、借款种类借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金和运用方式进行划分的。如果是商业借款，针对不同种类的借款，国家信贷政策在贷款的限额、利率等方面有不同规定，以体现区别对待、择优扶持的信贷原则。因此，借款合同一定要写明借款种类，它是借款合同必不可少的主要条款。根据《贷款通则》的规定，借款有以下分类：1、自营贷款、委托贷款和特定贷款。自营贷款，系指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。特定贷款，系指经国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款。2、短期贷款、中期贷款和长期贷款。短期贷款，系指贷款期限在1年以内（含1年）的贷款。1中期贷款，系指贷款期限在1年以上（不含1年）5年以下（含5年）的贷款。长期贷款，系指贷款期限在5年（不含5年）以上的贷款。等等二、 借款币种借款合同的标的除人民币外，还包括一些外币，如美元、日元、欧元等。通常情况下，借款币种与借款数额约定在一个条款里面。三、 借款用途主要是指借款使用的范围和内容，它规定了贷款的使用方向，有利于保证贷款的安全性。 《合同法》第二白零二条规定：“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料”。（贷款人的检查、监督权）《合同法》第二白零三条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”四借款或者解除合同”四、借款数额（贷款用途的限制）没有数虽，当事人权利义务的大小就无法确定，借款合同没有借款数额，就无法确定借贷货币的多少，也失去了计算借贷利息的依据，因此，没有借款数额条款，借款合同便不能成立。五、借款利率2《合同法》第二白零四条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”。（本条指商业借贷的利率，如果是民间借贷，按照两线三区处理）《合同法》第二白一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。（自然人借款合同的利率）《合同法》第二白条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。（利息的预先扣除）《合同法》第二白零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。（逾期利息。在计算上，商业借款和民间借款有所不一样）商业借款：《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款 （借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”。民间借款：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干3问题的规定》第二十九条规定： “借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率 24利限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一） 既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率 6%：付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二） 约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之H起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。《合同法》第二白零八条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息”。（提前偿还借款的利息计算）六、 借款期限在借款合同中，当事人订立借款期限必须具体、明确、全面，以确保借款合同的顺利履行。 《合同法》第二白零九条规定：“借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期”。（借款展期）根据《贷款通则》的规定，自营贷款期限最长一般不得超过10年，超过10年应当报中国人民银行备案。票据贴现的贴现期限最长不得超过6个月，贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。七、 还款方式借款人一般可以采用一次结清和分期分批偿还，如果是分期的情况，应明确具体时间以及具体金额等。4八、违约责任主要表现为逾期利息和未按合同约定用途使用贷款罚息。九、担保条款可以在借款合同中约定担保条款，也可以另行签订担保合同。另外，商业贷款中，对借款人的限制（可以了解）：一、 不得在1个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、 不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。三、 不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。四、 不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。五、 除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。六、 不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。七、 不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。八、 不得采取欺诈手段骗取贷款。5篇二：借款条范本借款条范本今（出借人）借给（借款人）人民币整，即¥元。借款期限自200年月日起至200年月日止，共个月，利率为每月，利息共计人民币整，即¥元，全部本息于200年月日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币 整，即¥元。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。注：1、 本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证；2、 借款人与担保人的身份证复印件为本借条的附件，与本借条具同等法律效力。 借款人：身份证号码： 担保人：身份证号码：借条出具时间：年月曰xx提示：1、 为了保障使用者的权益，建议借条使用者在根据自身需要删减借条内容时最好在法律专业人士的指导下进行；2、 借条应由借款人亲自填写并签字确认。如有担保人，担保人也应签字确认；3、 出借方应注意诉讼时效起算的问题，由于借条约定还款期限，2年的诉讼时效从还款期限届满时起算；4、 根据司法解释的规定，民间借贷的利率最高不能超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分不受法律保护；5、 公民间的借款对支付利息没有约定的，视为不支付利息；6、依据我国《合同法》的相关规定，借款的利息不得预先从本金中。利息预先从本金中扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息；7、借款人、担保人的身份证复印件应由本人签字确认。写借钱借条注意什么随着我国市场经济的发展人民的生活水平日益提高民众之间的相互借款越来越普遍借贷的数额也越来越高 由此引发的纠纷也日渐增多。在这类纠纷中债主提供法院的证据往往只有一份“借条”在法律上称之为“孤证”即没有其他证据相互佐证。因此民间借款中如 何写好借条需要注意一些事项。一、 借款时宜写“借条”不宜写“欠条”借条和欠条均是一种债权债务的凭证但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系，而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系并不代表借款合同关系。因此借款时宜 写“借条”而不宜写“欠条”以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。二、 借款时双方约定的利率宜写入借条中实践中有不少债主误解民间借款不能收取利息所以利息只在口头约定而没有写进借条中。事实上法律规定民间借款双方可在银行同期贷款利率的 4倍范围内约定利息。法律依据有：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍超出部分不予保护。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的借款的利率不得违反国家有关限制借款的规定。如果没有将利率写入借条中，出借人一起诉借款人不承认双方约定，出借人的利息请求将得不到法院的支持。三、 借款时宜将还款期限写入借条中借款在诉讼时效内受法律保护，实践中却有很多出借人往往不知道“诉讼时效”的概念。理论界对借款没有约定还款期限的诉讼时效问题理解不一，有人主张适用 2年诉讼时效也有人主张适用20年诉讼时效。各地法院对此问题的把握也不尽相同。因此从债权安全回收的角度考虑，借款时宜将还款期限写入借条中。如借款人逾期不归还借款的，出借人应当在借款到期后2年内向其主张权利（包括向人民法院起诉或由借款人在催款通知书上签字确认）。四、 借款时借条宜写清出借人借款人全名实践上出借人与借款人往往关系较密切也不泛亲戚关系，借款时将日常习惯称谓写入借条，如将出借人写成“张叔”“张兄”将借款人写成“阿三”“四妹”之类等等，万一借款人逾期还款出借人想到法院起诉借款人往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。五、借款时借条应表述清楚明确没有歧义较典型的案例是张三向李四借款10万元，同时出具借条写明借款10万元。几个月后张三归还李1万元，遂将原借条撕毁张三重新为李四出具借条一份：“张三原向李四借款 10万元现还欠款1万元”。这里的“还”字既可以理解为“归还（huan）”，乂可以解释为“还（hai）欠” “尚欠”。由此产生争议对出借人非常不利。 最后，如果出借款项的出借人最好将出借的款项通过银行汇到借款人的银行帐户，因为随着虚假民间借贷案件的激增，现在大额的民间借贷法院都会要求要相应的付款凭证，另外，如果对方有配偶的，最好要让对方的配偶也一并在借条在签字。考虑到借款人的还款能力，可以要求借款人提供有能力的担保人并让担保人在借条上签字盖于印。篇三：最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定高炜时间：20XX-01-12最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）为正确审理借款合同纠纷案件，保护贷款人、借款人及第三人的合法权益，保障和促进社会主义市场经济的健康发展，根据《中华人民共和国合同法》 （以下简称合同法）第十二章借款合同、《中华人民共和国商业银行法》及其他法律的有关规定，结合人民法院审判实践，制定本规定。一、适用范围第一条（调整借款合同类型）本规定适用于金融机构作为贷款人自主承担贷款风险的自营贷款合同和委托贷款合同。其中自营贷款合同包括以非金融机构为借款人的自营贷款合同 （含信托贷款合同）和以金融机构为借款人的同业拆借合同。非金融机构企业法人、非法人组织之间发生的借贷关系，亦按本规定处理。第二条（非法金融活动债务处理）非法金融机构和非法金融业务活动所形成的债权债务关系按国家有关规定处理。当事人就前款债权债务直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院告知其应向有关部门请求处理 ；发现涉嫌犯罪的，应当及时移送公安机关立案侦查。第三条（金融资产管理公司受让银行贷款债权再转让及纠纷处理有关规定）金融资产管理公司对外转让其已从原债权银行承接的借款合同项下的债权，其受让人可以是中国境内法人、其他组织、自然人，也可以为外国法人、其他组织、自然人。金融不良债权受让人自债权转让协议签署生效后，享有对借款人依照原借款合同约定收取利息的权利。贷款债权由金融资产管理公司转让至其他受让人后，金融资产管理公司或受让人既可以采取已有相应规定的方式履行通知义务，对受让人直接将债务人提起诉讼的，可以视为已履行通知义务。涉及担保人的，参照上述规定办理。金融资产管理公司受让国有商业银行债权时或者再次转让债权的没有随同主债权一同转移担保权利或者对担保物权单独作出处分的，新债权人不得向从债务人主张权利。贷款银行虚假剥离如隐瞒剥离前的抵债、诉讼、破产资料、或在债权转移确认通知书中私刻债务人、担保人公章等的，金融资产管理公司或其他受让人有权解除合同。国有商业银行贷款债权的主债务已经超过诉讼时效，保证债务也超过保证责任期间，金融资产管理公司受让债权后向债务人发出债权转移通知书，债务人在相应回执上签章的，构成主债务的重新确认，具有效力 ；金融资产管理公司向原保证人发出具有要求继续履行保证责任的担保权利转移通知书，原保证人在回执上签章的，视为对保证债务的重新确认。二、 当事人与管辖第四条（借款合同履行地确定）借款合同纠纷案件除当事人依法约定管辖外，由借款合同履行地或被告住所地的法院管辖。 借款合同履行地为合同所载明贷款人的住所地。委托贷款合同和信托贷款合同的履行地为受托人住所地。对于第二、三款，当事人另有约定的，从其约定。第五条（委托贷款合同诉讼主体）委托贷款合同借款人未按约定偿还借款，委托人可以委托受托人起诉借款人，也可以直接起诉借款人。第六条（借款合同纠纷案件当事人应向法庭提供的基本证据材料）借款合同诉讼时，当事人应如实向法庭提供企业法人营业执照或营业执照、法定代表人身份证明、委托代理人授权委托书、借款合同、担保合同、借款借据、公司章程、董事会或股东会决议以及其它能够证明案件事实的证据材料。三、 借款合同的成立第七条（借款合同订立形式）借款合同应当采用书面形式订立。未订立书面借款合同，但签订有要素齐全的借款借据的， 视为采用了书面形式。没有书面借款合同，也无借款借据，但当事人各方对合同主要权利义务内容无异议的，合同亦成立第八条（签名盖章）借款合同当事人约定以签名并盖章为合同成立的，而实际签订只有签名或者盖章的，合同不成立。但合同一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，应认为合同已经成立当事人约定合同签字就成立，各方乂都实际加盖公章或合同章的，以最后一方签字的时间为合同成立的时间。合同约定签字即成立，但只加盖个人私章，应认定与签字有同等效力对于签名即成立的借款合同，签名主体应限于当事人的法定代表人、主要负责人或经当事人加盖公章书面授权的其他人员。借款合同当事人没有约定以加盖财务专用章等代替公章或合同章签订合同的，但在签订合同时当事人加盖了财务专用章并为合同对方接受的，合同成立。第九条（借款合同成立时间确定）合同签约一方或各方未在合同上签署签约时间的，应以借款借据上记载的日期为合同签订时间或者以贷款人依借款合同发放第一笔贷款时间为合同成立的时间。如果一方已在合同上签署签约日期的，一方所签署的日期为合同生效日期。第十条（贷款人审查义务）借款人或担保人，其公司章程对借款或对外提供担保是否需要由董事会或股东会作出决议规定不明确的，贷款人签订借款合同和担保合同之前，可以责令借款人和担保人提供董事会或股东会的决议。第*条（借款金额确定）发放贷款后，借款合同与借款借据记载的金额不一致的，以借款借据所记载的金额为确认依据 ；借款借据记载金额与实际发放金额不一致的，以实际发放金额为准。四、借款合同的效力篇二：借款合同借款合同贷款方：借款方：一、 借款用途：用于偿还 （身份证号：）在银行的贷款，借款合同号为借据号为：。二、 借款金额：借款方向贷款方借款人民币（小写¥）。三、 借款利息：自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利率为 ％借款方如果不按期归还款，逾期部分按天加收日利率％四、 借款期限：借款方保证从年月日起至年月日止，按本合同规定的利息偿还借款。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。五、 权利义务：贷款方有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。六、 保证条款：（一） 借款方自愿用坐落于产权证证号为的不动产作为该笔借款做抵押担保，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭（二） 借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用。不得用借款进行违法活动。（三） 借款方必须按合同规定的期限还本付息。（四） 借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。（五） 需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。七、合同争议的解决方式本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。八、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。借款方（签字盖手印）： 贷款方（签字盖手印）：住址：住址：身份证：身份证：抵押担保人（签字盖手印）：住址：身份证号：年月曰篇三：论实践合同与诺成合同之区分内容摘要：起源于古罗马的实践合同与诺成合同之区分理论已经不再适应现代社会的需求。但我国仍保留了这种区分理论，这导致了对实践合同的定义以及存在几种实践合同的争论，区分理论已失去了它存在的意义，应予取消。在取消区分后应借鉴其他国家的宝贵经验，完善我国合同立法。关键词：实践合同，诺成合同，区分理论，混乱与矛盾,具体措施、实践合同与诺成合同区分理论的历史演变实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投入了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”。最初的契约形式分为两种：“曼兮帕蓄”方式与“耐克逊”方式。随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”及“诺成契约”的分类所取代。要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的（质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。要物契约的出现是法律“第一次把道德上的考虑作为’契约’观念的一个重大革新”。诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，“开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发朝的”罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳。但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即“本义上的寄托”（所谓“本义上的寄托”是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。我国有些学者认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确规定借贷合同必须以交付作为生效要件。）《法国民法典》将实践合同的范围缩小，仅限于寄托合同是因为在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想，认为：合同是当事人自己为自己制定的法律，国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。这种理论为一白年以后的《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底的抛弃了实践合同与诺成合同的区分，而代之以行之有效的各项具体的规定。5其实，抛弃区分理论的根本原因是：随着商品经济的发展,社会分工日益专业化，而传统的实践合同赖以存在的“特定关系”或“特定目的”已经日益萎缩。取而代之的是以获得经济利益为目的的专业化运作模式。二、混乱的“区分理论”及矛盾的合同立法我国许多学者为了使区分理论合理化，而致力于对实践合同的含义及存在几种实践合同等问题的研究。但这种研究的结果却事与愿违：理论上的争议层出不断，合同法条文矛盾辈出。（一）对实践合同的定义之争对诺成合同的含义我国理论界的基本观点一致，即“双方当事人意思表示一致即可成立的合同。” 6而对实践合同的含义我国理论界存在两种不同的观点：一种观点认为“实践合同是当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”；7另一种观点认为“实践合同是指当事人意思表示一致外，还需要交付标的物或完成其他的给付才能成立的合同”。8这两种观点的不同也导致了对我国合同法规定的有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。笔者认为：将实践合同中的标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法的基本理论存在冲突。依据我国的合同法，合同的订立过程是由要约和承诺两个阶段构成的。当受要约人同意要约的意思表示到达要约人时，承诺生效，合同成立。既然合同已经在承诺生效时成立，乂何以交付了标的物时才成立呢；如果将交付标的物之时作为合同成立之时，则在承诺生效之后，标的物交付之前的阶段是否有合同的存在呢？理论上无法解决这一难题，所以笔者认为应将标的物的交付作为合同的生效条件；在承诺生效之后标的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成约定的其他给付”理论任意的扩大了实践合同的范围，使许多本来可以通过合意即生效的合同失去了法律的保护。依据该理论，买卖合同当中的定金的交付即可被视为“完成了约定的其他给付”而由此得出的结论是买卖合同亦为实践合同，定金未交付则无合同的成立或生效，这显然是对当事人合同自由权利的一种践踏。笔者建议将实践合同定义为“当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能生效的合同。”（二）我国合同法中有几种合同是实践合同由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对我国《合同法》有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。以下笔者将对存在争论的各种合同进行评介。1赠与合同。在《合同法》颁布之前，我国立法对赠与合同没有具体规定，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释中可知“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。”在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争论，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争论，规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。”据此，有学者认为“我国《合同法》对赠与合同的实践性与诺成性采取了两分法，将一般的赠与合同（不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质的赠与，经过公证的赠与）原则上规定为诺成合同；而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为实践合同。” 9但笔者认为，我国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。2运输合同。关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。一种观点认为：“运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往需要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同”。 10另一种观点认为：“客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。” 11还有一种观点认为：“运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。”12笔者认为运输合同为诺成合同。因为，第一如果认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不承担违约责任，这样对托运人是极不公平的，会严重影响托运人和收货人的生产经营活动。同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了准备，也不能追究托运人的违约责任，则会影响承运人的营业。将运输合同规定为诺成合同，符合了现代化社会中专业化的要求，保护了托运方和承运方的共同利益。第二，提单和客票并不是合同的标的物，而只是运输合同存在的证明，因此不能将提单和客票的交付视作运输合同生效的条件。综上所述，运输合同应为诺成合同。3保管合同与自然人之间的借款合同。保管合同与自然人之间的借款合同被我国学者公认为实践合同。笔者认为既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必然具有某种内在的共性，需要法律加以特殊的规定。但笔者却未发现这两种合同之间的内在共性。唯一使这两种合同与其他有名合同相区分的特征是“交付物才成立或生效”，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。而且，我国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。根据我国《合同法》第367条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”而《合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因为将标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法中关于合同成立的规定相冲突，所以笔者建议修改我国《合同法》第367条为“保管合同自保管物交付时生效，但当事人另有约定的除外。”（三）区分的意义何在多数观点认为区分实践合同与诺成合同的意义有二：其,两者成立或生效的时间及要件不同。笔者认为：实践合同与诺成合同在成立或生效的时间及要件上的不同是“区分论”设置的一种划分标准，不能以这种划分的标准作为划分后所具有的意义；其二，对当事人义务的规定不同：诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成其他的给付不是当事人的给付义务只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约上的过失责任。缔约上的过失责任是合同责任向缔约阶段的扩展和延伸，其与违约责任之区别主要有以下几个方面：首先，缔约过失责任违反的是法定的先合同义务，而违约责任违反的是约定义务；其次，缔约过失责任要求行为人主观上有过失，而违约责任是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任；再次，从责任方式上看，缔约过失责任仅有赔偿损失和返还财产两种方式，而不是像违约责任方式那样多样化。由上述区别可以看出违约责任是比缔约过失责任涵盖性更强的责任形式。对实践合同中违反“交付标的物”义务的当事人应追究违约责任还是缔约过失责任呢？试举例说明：甲乙系好友，双方于20XX年7月11日约定由甲于7月21日借给乙人民币10万元，在7月18日双方关系恶化，甲拒绝借钱给乙。在该例中，乙可以依据合同法第42条第3款“当事人在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为”追究甲的缔约过失责任。由于缔约过失责任是较违约责任轻的一种责任形式，所以在这种状况下追究甲缔约过失责任与立法者设立实践合同以保护无偿的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付货币之前拒绝借用，甲依据合同法规定追究乙的缔约过失责任，而在这种状况下追究乙缔约过失责任明显不如追究乙违约责任更有利于保护甲的利益，这就与设立实践合同的立法目的相违背。规定以标的物的交付作为合同的成立或生效要件是为了保护出借人和保管人的利益，但这种特殊的保护措施在减轻出借人和保管人的合同责任的同时也剥夺了他们获得有效的补救的权利，实践合同与诺成合同的区分理论已经失去了它存在的意义。在我们进行学术研究时，需要将具有共性的客体进行分类和概括以方便于学术研究和更好的指导实践。但在考察实践合同与诺成合同的区分中我们却找不到两种实践合同中内在的共性，触目所及的却是理论的纷争与矛盾的合同立法。当一种分类赖于存在的社会土壤发生变化已经不适应其生存时，我们就不应再停留于对它的缝缝补补，而应勇敢的抛弃它。13三、取消“区分理论”后具体措施笔者认为抛弃区分理论，首先应废除实践合同赖以存在的基石“要物性”，因为这种要物性的规定是对合同自由原则的人为障碍。其次，在废除要物性之后应增加一些具体的措施。我国台湾地区在 1999年对民法债编部分的修正中就采取了废除实践合同要物性的措施。 14删除了原民法中第465条“使用借贷，因借用物之交付，而生效力。”和第475条“消费借贷因金钱或其他代替物之交付，而生效力。”在废除了实践合同的要物性的同时，新法规乂增加了一些具体的规定，如增订第465条规定：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未即时撤销者，不在此限。”及增订第 475条规定“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”虽然台湾民法债编的此次的修订中并未最终抛弃实践合同，但笔者认为上述修订足以说明“区分理论”的腐朽与陈旧，应废除要物性代之以具体规定。其实我国《合同法》对赠与合同的规定也是抛弃“区分理论”的有益尝试。在赠与合同中，赠与人单方负有义务，受赠人单方享有权利，所以法律曾基于公平的考虑“将交付作为赠与关系成立的条件。”乂因为这种对成立条件的限制有诸多弊端，我国《合同法》第 186条第1款规定“赠与人在赠与财产移转之前，可以撤销赠与。”同时法律为了保护一些特殊的受赠人乂在第186条第2款规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。这种规定在一定程度上保护了双方当事人的利益，是我国合同法理论领域创造性的开拓。但是，这种规定在保护特殊受赠人的利益时，禁止撤销赠与的规定乂过于绝对化。例如：当赠予人自身经济状况恶化或遇不可抗力、意外事件而导致生活困难时，赠予人在此时可能其自身已成为社会中需要救助的人，如果禁止他撤销赠与，则对赠予人是明显的不公平。对此，《德国民法典》中“因生计所须的抗辩”即是可供借鉴的最佳范例。依据该规定：当赠与人所负担的赠与义务损害了自己身份相当的生计或者法律规定负担的抚养义务时可以拒绝履行赠与义务。如我国合同法也采纳这项具体的规定，则法条之内容将更加详备，而对双方当事人也更加公平。乂例如《德国民法典》在借用合同与借款合同之中都规定了“预告解约通知”制度。该制度规定因某些事由的发生,出借人可以在法定期间内发出预告解约通知。在借用合同中这些事由包括“出借人因不可预知的理由自己需要使用借用物的；借用人违反合同约定使用借用物，特别是未经出借人同意将借用物交付第三人使用，或者怠于其他应尽的注意义务，致明显危及借用物；借用人死亡。”在借款合同中，则根据发出预告解约通知的期限不同规定了不同的利息率。预告解约通知制度的设立一方面保护了出借人的利益，使出借人可以因特定事由的出现而终止合同；另一方面乂通过“特定事由”和“利息率”两方面对出借人撤销合同加以约束，从而保护了借用人的利益。而我国合同法却没有类似的制度，笔者建议引进这一制度以完备我国的合同立法。取消实践合同与诺成合同的区分是历史的选择和实践的需要，在取消区分理论之后，可以在借鉴外国具体做法的基础上，对我国合同法中保管合同与自然人之间的借款合同增加一些具体内容，以实现对双方当事人利益保护的均衡和实现公平的立法意图。篇四：借款合同借款合同甲方（贷款人）：乙方（借款人）：丙方（保证人或担保人）：甲、乙、丙三方依据相关法律、法规，在诚实信用、自愿、公平的原则下对甲、乙、丙三方之间的借贷关系达成以下条款，以期共同遵守：1借款数额及用途乙方向甲方借款人民币大写： 小写：元，该借款用于生产经营；生活需要；其他：。注：以下对币种无特别说明的，均为人民币2借款期限甲、乙双方采用以下方式：无借款期限：甲方可随时要求乙方偿还借款本息，须给乙方合理的准备期限，以甲方还款通知中载明的期限为准，但合理期限最长不超过一个月。3利率在本合同约定的借款期限内计算利息，月利率为。利息的支付方式米用以下第种方式：按月支付利息。借款到期后同本金一并支付。4还款方式借款期限届满时一次性还款。5保证（担保）保证人（丙方）保证在乙方借款期限届满不履行债务时，承担连带保证责任。有其他约定的从其约定。乙方自己同时提供物的担保的，甲方既可以就乙方物的担保实现债权，乂可以要求丙方就中的债务承担保证责任，不分先后。担保保证担保的范围：包括但不限于主债权及其利息、违约金、保管担保物的费用、甲方为实现债权而支付的费用（包括但不限于甲方支出的合理的律师费、查询费、差旅费、诉讼费等）以及其他因实现债权而支付的必要费用。保证担保期限为借款期限届满之日起三年。无借款期限约定的，以甲方给予乙方的合理期限届满之日视为借款期限届满之H。6违约责任乙方未按约定履行债务的，按每日万分之一点七五加倍支付迟延履行期间的债务利息。乙方违反本约定的，应当承担甲方因其实现债权而支付的费用（括但不限于甲方支出的合理的律师费、查询费、差旅费、诉讼费等）以及其他因实现债权而支付的必要费用7解决争议的方法对履行本协议产生争议的，由三方协商解决；协商不成的，任何一方均可以向德州市德城区人民法院提起诉讼。8其他乙、丙双方需要提供身份证明（为自然人的，需要提供身份证复印件并需要在该复印件上注明现住址以及联系电话；为企业法人或者其他组织的，需要提供营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件，并注明法定代表人的联系电话）以及联系方式。甲方发送的邮件或者短信自送达相应住址以及电话时，视为对乙丙双方的送达。乙、丙双方住址、联系电话等发生变化的应当及时书面通知甲方。因乙、丙双方住址及联系电话发生变化而无法接收甲方的通知产生不利后果的由乙丙双方自行承担。本协议一式三份，三方各执一份，自甲、乙、丙三方签字或者捺手印时发生法律效力（以下无正文）甲方：乙方：丙方：附：乙、丙双方的联系方式、身份证复印件，或者营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件。收到条付款人（贷款人）：今收到付款人（贷款人）交付的现金及转账款共计大写整，小写元。*如无特别说明，以上款项均为人民币。:年月日收款人（借款人）篇五：借款合同，违约责任篇一：浅谈借款合同中借款人的违约责任浅谈借款合同中借款人的违约责任借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同因贷款主体是金融机构还是自然人而呈现出不同的法律特点，借款合同原则上为有偿合同，也可以为无偿合同；借款合同一般为诺成合同，但自然人之间的；借款合同一般为双务合同，但自然人之间的借款合同原则上为单务合同；借款合同为要式合同，但自然人之间的借款合同为不要式合同。借款合同由贷款人和借款人双方在自愿原则的基础上订立，任何单位和个人不能强迫贷款人出借款项，也不能强迫他人必须贷款。在金融借款合同的订立中，除合同的一般要求外，必须遵循以下两条特别要求：借款人一般应提供担保，借款人有如实陈述的义务。借款合同的内容主要包括以下必要条款：借款的种类，币种，借款用途，借款金额，借款利率，还款期限，还款方式。双务有偿的借款合同中，双方当事人的权利义务是一个值得关注的问题，尤其是当借款人违反约定时，如何判定双方当事人的权利义务，使之达到公平与合理是实践中需要考虑的问题。下面，谈谈金融借款合同中借款人的主要义务：（一）借款人应当按照合同约定的时间和数额返还借款的义务任何合法的借款合同借款人都有义务按照合同中约定的时间和数额返还借款。金融借款合同中，借款人的还款义务更具有强制性，这是因为金融机构出借借款，是通过收取借款的利息达到营利目的的，而贷款人的资金有一定的安排计划，如果借款人不按时定额返还借款，就会影响贷款人资金正常运转，损害贷款人的利益，以至于影响正常的金融秩序。二）接受贷款人的用款监督的义务在订立借款合同时，贷款人特别是作为金融机构的贷款人，一般会要求借款人就有关的情况作说明，并提供相关的资料后才能发放贷款。但在借款后，借款人的经营状态和财务状况仍处于不断变动中，特别是对于借款的使用情况会直接影响到贷款人是否能收回借款，所以法律规定贷款人应在合同中规定贷款方对借款的使用情况有权进行监督的内容。（三） 按合同约定的贷款用途使用贷款的义务贷款人是根据贷款用途来确定借款人的偿还能力而同意贷款的，如果借款人擅自改变借款用途，可能会导致贷款人到期不能收回借款。因此，借款人应按借款合同约定的借款用途使用借款。（四） 按合同约定的还款期限和还款方式及时偿还借款的义务依照《合同法》规定，借款合同明确规定还款期限的，借款人应在约定的期限内按约定的还款方式偿还借款，借款合同未明确约定还款期限的，当事人可以先就还款期限进行协商，如不能达成协议，处理上应按合同的内容或性质或交易习惯来确定还款期限。否则借款人可以随时偿还借款，贷款人也可以随时要求借款人偿还借款。但应注意给予履行义务一方适当的合理期限，所以贷款人要求借款人偿还借款的，应先向借款人发出还款催告，给借款人一定的还款期限。（五）按照合同约定的利率和期限支付利息的义务获取利息是贷款主体的权利，因此，借款人的另一项主要义务是向贷款人支付利息。借款人不仅应按约定的数额支付利息，而且应在约定的期限支付利息。此外，自然人之间的借款合同未明确约定利息的，依《合同法》第二白一十一条规定，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定利息的，约定的利率不得超过国家的限制规定，否则借款人有权不按合同约定支付利息。当当事人的约定高于国家有关限制借款利率的规定，那么，超过国家限制规定部分的利息就不受法律保护。1991年最高人民法院《关于人民法院审理借款案件的若干问题》中对此有明确规定，民间借款的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类同期贷款利率的四倍，超过此限的利息不受法律保护。借款合同中，借款人的违约情况是引起纠纷的主要原因，实践中常遇到的借款人违反义务的情况有如下几种：（一） 不按约定接受借款占多数借款人没有按约定接受借款，应赔偿贷款人因此而造成的损失。由于贷款人的损失实际上是利息损失，所以《合同法》第二白零一条第二款规定，借款人未按约定的日期、数额收取借款的，应按约定的日期、数额支付利息。（二） 不按约定用途使用借款借款人不按约定用途使用借款是一种违约行为，会损害贷款人的利益。如金融贷款合同中，某些贷款是根据国家宏观调控政策、国家的信贷政策、国家的产业政策发放的，如果借款人不按借款约定用途使用借款，将使国家对经济的宏观调控流于形式，最终影响经济安全和国家经济政策的贯彻落实，同时也可能造成部分产业投资过热，影响金融运作。因此，法律明确规定，借款人不按约定使用借款，给贷款人造成损失的应予以赔偿。同时，贷款人还可以停止发放贷款、提前收回贷款或解除合同，体现了不同于自然人借款合同的强制性。（三）没有按约定期限偿还贷款借款合同明确约定还款期限时，借款人未按约定偿还借款的有两种情况。一是迟延还款，即借款人在约定的期限届满时未还款。借款人过期未还借款，势必影响到贷款人的资金周转，损害贷款人的利益，因此，借款人迟延还款的，应负违约责任。另外，借款人到期不能偿还借款的，贷款人依法享有要求保证人偿还借款本金和利息或对担保物优先受偿的权利。二是提前还款，即借款人在约定的偿还借款期限届满前偿还借款。当事人对提前还款有约定的，按约定履行,当事人在合同中没有约定提前还款条款的，如提前还款不损害当事人利益，可不经贷款人同意而提前还款，利息按实际借款期间计算；如提前还款损害贷款人利益的，贷款人有权拒绝借款人提前还款要求，一般来说，金融机构会拒绝提前接受还贷，因为这样意味着预期利益的损失。（四）没有按约定支付利息借款合同多为有偿合同，借款人有支付利息的义务，如果借款人未按约定支付利息，则构成违约，借款人应承担违约责任。这种违约责任主要是因拒绝偿还利息所引起的。对于逾期期间的利息，能否计入本金计算复利，我国法律目前尚无明文规定，所以，只要不违反法律禁止的规定，对于逾期支付的利息应当可以计入本金计算利息。但公民之间的借款，出借人将利息计入本金计算复利的，不受法律保护主要是出于权利义务平衡考虑。如果债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超过银行同类同期贷款利率四倍的，超出部分的利息应当不予保护。篇二：贷款合同中借款人违约责任研究贷款合同中借款人违约责任研究中文摘要贷款合同是目前我国货币借贷市场中最常见的一种消费借贷，与现实中的经济和社会生活联系密切。但由于我国法律对于贷款合同的制度设计不够完善，以及货币借贷市场中市场主体法律地位的不平等，导致了贷款合同中双方当事人权利义务的不平等，这不仅违背了民法确立当事人地位平等以及公平的基本原则，而且对于经济的健康发展起着一个负面影响。最为突出的就是贷款合同中违约责任的设计，在实务中引起了相当大的争议和讨论。文章选择借款人的角度，通过分析贷款合同中当事人的地位以及借款人违约责任的类型，参考我国对于这方面的立法实践，阐述了借款人的违约责任现状。然后结合对我国目前对于借款人违约责任在实务中比较有争议问题的探讨，尝试针对相关问题的解决提出合理的建议，以期对贷款合同中借款人违约责任制度的完善提出自己的观点。关键词：违约责任；合同法；借款人权益 breachofloaningcontract[keywords]liabilityforbreachofcontract;contractlaw;theborrower'srights引言 1一、 贷款合同概述2（一）贷款合同的概念2（三）贷款合同中双方当事人地位的分析.......4二、 我国贷款合同中借款人的义务及其违约责任5（一）借 款人的义务5（二）借款人的违约责任类型6三、 我国贷款合同中借款人违约责任的立法现状8（一） 法律8（二）部门规章及文件8四、贷款合同中借款人违约责任方面相关问题的探讨9（一） 借款人逾期违约责任过重的问题9（二） 提前还款是否构成违约的问题10结语14参 考 文献...15 后记错误！未定义书签。引言贷款合同中借款人违约责任制度的完善，不仅能够从法律上有效的维护我国的金融市场的稳定和安全，而且对于制定并实施相对完善的合同法有重大的意义。我国的金融市场存在着交易双方主体实际地位不平等的现象，而我国现有的违约责任制度在贷款合同中并不能有效合理地解决这种现象所导致的弱势群体利益保护问题，但是在一个逐步走向法治的国家，金融市场运行中交易主体的权利义务将会是一个威胁经济正常运行和社会稳定的重要因素。因此，在我国金融法制建设的进程中，对贷款合同中借款人违约责任进行研究，并结合对司法实践中所遇到问题的分析和探讨，从法律制度的设计上找出对于平衡贷款合同双方当事人利益的法律机制，这对于营造一个公平合理的金融市场交易环境具有重大现实意义。一、贷款合同概述（一）贷款合同的概念贷款合同属于借款合同，借款合同根据《合同法》第196条的规定，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。我国合同法上的借款合同与传统民法上借贷合同不同，传统民法上的借贷合同是指双方当事人约定一方将一定的金钱或物品移至他方，他方在约定的期限内将同等种类、数虽、品质的金钱或物返还的合同。借贷合同的标的物包括金钱和物品，并且在学理上根据标的物性质的不同将借贷合同分为使用借贷和消费借贷。使用借贷的标的物在使用过程中不会发生毁损，合同到期应该将该原物返还。消费借贷的标的物在使用过程中将发生毁损灭失，合同到期时只要返还相同数虽的与标的物同种类、同品质的物品即可，不要求返还原物。在借款合同中，双方当事人在合同中的对象是货币，而货币作为民法上特殊的种类物，其占有权和使用权是一体的，在货币的使用过程中，货币的所有权会因为使用而消灭，所以借款合同属于消费借贷的一种。 我国《合同法》只是规定了借款合同这一特殊的借贷合同，其他并无明文规定。一般通说认为，其他的借贷合同可以参考买卖合同、借款合同以及租赁合同的规定。借款合同按照不同的分类标准，可以区分为不同的类别。按照借款合同订立主体的不同，借款合同可以分为金融机构借款合同和自然人之间的借款合同。金融机构借款合同，是指经中国人民银行批准设立的银行和其他金融机构，依法与企事业法人、其他经济组织、个体工商户和自然人之间签订的货币借贷合同。它是借贷双方当事人就货币资金的借贷与使用达成的、旨在明确双方权利与义务的协议。本文中贷款合同的概念仅指金融机构借款合同。陈祥健，孟旭.借贷合同的基本原理与风险防范m.北京:中国政法大学出版社，20XX:6.篇三：借款合同中既约定利息乂约定违约金的处理借款合同中既约定利息乂约定违约金的处理蒋贤铮(作者单位：南宁市中级人民法院)法官在审理借款合同特别是民间借贷合同案件中，常遇到合同当事人在借款合同中约定：借款人支付借款期限内的利息，如不按期支付利息则出借人要计收复利；借款人超过借款期限未归还借款本息则出借人要计付罚息；有的约定借款人既要支付利息乂要支付违约金。为准确处理此类案件，需要梳理以下几个法律问题。一、法律概念上的区分。1、银行借款合同与民间借贷合同。这是《合同法》规定的两种借款合同类型。两类合同的区别主要有两个方面。借贷主体不同。银行借款合同是以银行或者其他金融机构为贷款人与以公民、法人和其他组织为借款人之间签订的借款合同，乂称为信贷合同或贷款合同。民间借贷合同是指自然人之间签订的借款合同。现行法律禁止企业法人之间签订借款合同。贷款利率不同。依照《中华人民共和国商业银行法》第三十八条“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”和《合同法》第二白零四条“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”等强制性或禁止性的规定，银行借款合同中约定的利率超出中国人民银行规定的上限利率的，超出部分应当确认无效，但对中国人民银行规定限度内的利率仍然保护。另外，中国人民银行在1995年6月26日《关于调整各项贷款利率的通知》中规定，固定资产全部按季结息，每季末月的 20日为结息日，对不能支付的利息，计收复利。中国人民银行于 1999年3月2日公布的《人民币利率管理规定》规定，对短期贷款和中长期贷款，在贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息计收复利。因此中国人民银行是允许各商业银行在贷款合同中约定，在不违反法定利率上下限规定的限度内收取复利的。依照《合同法》第二白一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 ”和最高人民法院〈〈借贷案件意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”和第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”的强制性或禁止性规定，民间借贷合同约定的利息不得超过中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护。同时规定民间借贷合同中不得约定复利，否则认定复利约定条款无效。在此必须强调的是，逾期利息与罚息两个概念之间是有区别的。逾期利息是指中国人民银行规定的，在借款人逾期归还借款本息时支付给贷款人的超期使用资金的利息。罚息是指借款人不按合同约定期限还款的，贷款人向借款人收取的超过正常借款利率的带有一定惩罚性的利息。可见两者的联系是，逾期利息包括借款人应当向贷款人支付的借款期限内的法定利息（包括复息）和逾期归还借款本金的罚息（包括复息）之和。2、罚息与违约金、损失赔偿金。从上述分析可见，逾期利息包括合同期限内的法定利息和逾期的罚息，其中罚息本身含有惩罚性，所以其计算标准一般要高于银行同期正常贷款利率。违约金是当事人依法定或约定，当事人一方不履行或不完全履行合同约定的义务时，向对方支付一定数H的货币。包括法定违约金和约定违约金两种形式。依照《合同法》第一白一^四条的规定，违约金具有赔偿性和惩罚性。违约金与罚金的联系就在于，借款合同以外的其他商事合同，约定违约金或采用法定违约金时，一般参照中国人民银行规定的逾期贷款利率即罚息计算标准计算违约金数额。可见两者虽具有惩罚功能，且违约金计算标准可以参照罚息的计算标准，但不能因此认为罚息就属于法定违约金。两者属于不同的民事责任形式，不能划等号。详言之，两者的区别主要在于，罚息在合同当事人守约时就发生效力，而违约金只有在一方违约时才发生效力，是对合同非常态履行的一种约束；利息（罚息）一般在借款合同中由借款人支付给贷款人，而违约金则由违约一方支付给守约一方，并不限定由借款人支付。损害赔偿金是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，依法定或约定所应承担的损失赔偿责任。利息（包括罚息）的性质到底是作为损失赔偿金还是作为法定孳息，法学界与司法界均有争议。从最高人民法院《建设工程施工合同解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定精神看，最高人民法院是将利息（包括罚息）作为一种法定孳息来对待的。二、借款合同中能否约定违约金。借款人在借款合同期限届满不能归还借款的，应当承担违约责任。关于违约责任形式，依照《合同法》总则的规定，合同约定有违约金的，依约支付违约金；合同中没有约定违约金的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。可见现行《合同法》总则并没有对违约金责任形式所适用的合同范围作出限制。在《合同法》分则部分中第十二章借款合同的规定部分，特别是第二白零七条所规定的“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，也没有排除违约金等其他责篇六：借款合同是诺成合同吗篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？ --以合同法第二白一十条为中心（张谷）借款合同：诺成契约还是要物契约？——以合同法第二白一十条为中）L、张谷北京大学法学院 副教授上传时间:20XX-1-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（ abstraktevermoegenmacht）——金额（德geldsummeodergeldbetrag）。准确地说，一方往往是在用一较小的金额 （即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生 （德ohneauszahlungkeineruckzahlung）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意（德durchbloenkonsens）来订立，而消费借贷并不在其中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第 607条第1款的理解发生了分歧［1］,但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（德 gesetzzurmodernisierungdesschuldrechts）在20XX年1月1日施行后，方才彻底改变［2］。历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一白九十六条和第二白一^条中。就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至 1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄 1922年民法（第二白零八条）和1964年民法（第二白六十九条）、日本民法（第五白八十七条）、旧中国民法（第四白七十五条）、德国民法（第六白零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说 ［3］。但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定［4］,学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说［5］，有的则改采诺成契约说［6］。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定,贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年《合同法》在第一白九十六条、第二白零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。 但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，〈〈民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈［7］,只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）［8］时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二白一十条中采用了要物契约说。无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准［9］,与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二白一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？《合同法》第二白一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” ［10］。笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。从法律规范的结构来看，作为法律要件(德juritischertatbestand)的合同［11］从来都是和法律效果(德rechtsfolge)相联系的。自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了；未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为；合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实(德weiteretatbestandselemente)[12]。准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺 不合意(德dissens),或其他所需事实的欠缺。乂，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制(可以说是约定的生效要件)；而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由(德wirksamkeitshindernisse)时，或者特另U地满足了额外的生效要件(德wirksamkeitvoraussetzung)时，始予以承认。所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍，则合同可以有效成立；一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的。停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”；意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为“无效”（德nichtigkeit）、“撤销”（德anfechtbarkeit）以及“不生效”（德unwirksamkeities,schwebendeunwirksamkeitoderrelativeunwirksamkeit）,归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”。准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”（德umwirksamkeitiws）除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。（3）双方法律行为，原则上以意思表示一致一一合意一一为要件，所以承诺生效时合同成立（合同法第25条），显然，合同法以诺成合同为原则。而且依法成立的合同，自成立时生效（合同法第 44条1款）。除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由（如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等)，或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件(德rechtsbedingung=voraussetzung),法律上必须“推定”其“依法成立”。因为合同成立就是为了发生效力的。换言之，合同成立(zustandekommen,vorliegen)即生效(wirksamwerden),不成立自然不生效，不生效力说明并未成立。例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意一一它是合同这种法律要件中共同的必要的因素一一存在了，如果其他的因素一一法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同一一尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。 但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。正是从这种意义上，对于二白一^条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件” [13]。如果这种说法是成立的，那么第二白一^条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立（即应随之而生效），另一方面乂说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但 “不生效”，这在逻辑上是自相矛芯摹f治'担精跛档摹敖村詈贤笔滴敖档詈弦狡薄8镭醍硼•站3奈白匀蝗酝泳慕杓詈贤源钊颂昴-I慕粗畋唤档钊私邮成背闪i保颉白匀蝗酥潇慕料•詈贤洼钊颂昴「慕梅畋唤梅钊私邮尤安簧月以！彼邓苑撞螳狭出至.皮谋伽隹赡欢谷宋笠晕邯-U马社墙料罟贤奶壬;鹏6部赡从谷宋笠晕匀蝗酥深慕相詈贤桥党珊贤味」构黑词怯纱硕拇钊说闹饕通script>writezhu（14）;。显然这两种理解都有违立法者的初衷。三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回（德widerruf）,借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失［15］。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件 ［16］。对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己 ［17］。因此，合同法第二白一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”一d作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益。至此，我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条：无偿互助的借款合同一一贷款人的利益保护的需要一一反悔权一一作为体现反悔权的放款的自由一一要物性要件。一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里，并没有真正落实到法律的文本上。自然人间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的。因为双方可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类贷款利率的四倍（见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》意见六），就不违反国家有关限制利率的规定 （合同法第二白一^|^一条第二款）。有偿的借款不一定没有互助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及。这时,立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。即使对于无偿的借款合同来说，看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的。首先，无偿借款合同中，贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应该有相应的限制。但是，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。为此，可能需要通过诚信