【论我国破产预重整制度的构建（论文）7700字】

论我国破产预重整制度的构建目录TOC\o"1-2"\h\u6447引言 122269一、预重整的内涵厘清与制度优势 227059（一）预重整的理论内涵 223133（二）预重整的制度优势 29836二、预重整制度的探索与困境分析 324262（一）立法现状与地方实践 315380（二）预重整运行中困境分析 415683三、构建预重整制度的具体规则设计 510719（一）预重整程序的启动 58517（二）预重整程序与重整程序的衔接 66743四、结论 83200参考文献 9摘要传统重整模式缺陷日益显露，我国构建预重整制度具有必要性和可行性。目前地方法院对于预重整模式进行了探索和实践，验证了预重整制度的优越性，但同时预重整运行中也存在着困境，在此基础上有必要先厘清预重整的内涵，再基于现有地方规范文件和实践困境，对预重整程序的启动条件、申请主体、预重整方案的批准、预重整临时管理人的选用、信息披露的完善以及设定“禁反言”条款等内容进行具体规则设计，以此构建出完整的预重整制度体系。关键词预重整；信息披露；程序衔接引言传统重整模式缺陷日益显露，不论是庭内重整还是庭外重组制度的运行，都存在一定局限性。而预重整制度是在法庭外重组与法庭内重整程序之外探寻出的一种折中混合型机制，在困境拯救功能上具有不可替代作用。[1]2018年最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《破产审判纪要》)中提到，“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。”2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中再次提出“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制,降低制度性成本,提高破产制度效率。”我国各地法院对预重整模式进行了探索，并制定出规范性文件指导预重整实践。但由于目前我国《破产法》中并未对预重整制度作出规定，各地法院文件中也存在较多差异，因此未来《破产法》中如何规定和具体设计预重整制度至关重要。本文在厘清预重整制度的理论内涵基础之上，分析预重整实践中出现的问题，对此提供可行建议，以供对预重整制度的构建提供参考。一、预重整的内涵厘清与制度优势（一）预重整的理论内涵预重整制度起源于英美国家并发展成熟，我国对于预重整制度尚处于初步探索阶段，学术界尚未对预重整的概念达成统一明确的意见。有学者认为预重整是指“在申请重整之前,债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划,并获得债权人多数同意后,借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力,以早日实现债务人复兴的一种拯救机制。”[2]此观点在地方法院的规范性文件中也有所体现，例如《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》(以下简称《深圳指引》)中就规定了债务人应当在预重整期间制作重整方案。《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第27条规定：“合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案，并征集利害关系人意见”。对此，是否有必要在预重整阶段就必须制定出重整计划草案并达成表决意见呢？有学者认为预重整是一个基于各种具体的预先重组模式的上位概念，不论是预先打包重整，还是部分预先打包重整，或是预协商重整，均应纳入到“预重整”范畴内。[1]《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第27条规定：“合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案，并征集利害关系人意见”。（二）预重整的制度优势1.与庭外债务重组的优势比较首先，预重整能够解决庭外债务重组中的“钳制问题”。庭外债务重组固有缺陷便是“钳制问题”，即要求全体当事人在谈判过程中达成一致意见，但往往部分当事人为获取更多利益从而抵制或不同意已达成的谈判结果，致使谈判陷入僵局，产生难以预估的成本，且庭外重组通过自愿重组谈判所达成的协议并不具备强制效力，因而谈判协议的实现往往受到阻碍。如果当事人在进入重整程序后对此前的表决反悔，直接导致前期谈判成果归零，预重整价值随即消失。[3]因此对于预重整方案的批准应当适用强制批准规则，即使表决结果中有少数反对意见，只要表决程序正当、表决意见真实，则预重整中的表决效力就应当在重整中获取相同效力，法院据此强制批准重整草案，预重整方案获得强制力，以此对所有当事人产生约束力，这样就减少了债务人重整成本和司法负担，提高了重整效率。2.与庭内正式重整的优势比较毫无疑问，预重整制度具有效率高和成本低的优势。根据《破产法》的规定，我国企业重整期间至少需要六个月，实践中往往重整需要1到2年才能完成。而在预重整中，将庭内正式重整程序中的一些重要事项提前在预重整阶段完成，极大地缩短停留在庭内正式重整程序的时间，确保程序推进的迅速。[4]此外，预重整所需的成本也比庭内正式重整程序所需的成本低，有效降低了整体管理费用。同时预重整在融资投资上具有优势。企业重整的目的在于获取投资和融资，以使企业“起死回生”，而预重整的意思自治和自我管理模式可以保证投资人和债务人达成内部融资协议，在保证投资人优先权益前提下，保证融资投资数量和质量。[5]其次，预重整能减少债务人的负面效应。预重整具有一定的保密性，通常在主要债权人范围内非公开情况下进行，不仅保守了债务人的商业秘密，而且减少了给债务人声誉造成的影响，解决了企业重整成功后继续生产经营的后顾之忧。二、预重整制度的探索与困境分析（一）立法现状与地方实践目前我国预重整制度存在立法缺位，尚未形成法律规范。《破产法》规定的单一的破产重整程序已无法满足现实需要，2018年最高院《破产审判纪要》提出探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，体现出最高院对于建立预重整制度的构想。2019年国家发改委发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中明确了要建立预重整制度，实现与庭外重组制度、破产重整制度的有效衔接。同年11月，最高院在《九民纪要》中进一步提出要继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。在此背景下，各地法院开始探索预重整机制，并制定了审理预重整案件的指引文件，且大多从预重整制度本身、参与主体、权利义务等方面加以规定。各地法院在摸索预重整机制解决企业困境难题中，取得了较好效果。浙江温州政府在《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（以下简称《温州会议纪要》）中指出，要推进政府主导下的预重整机制，积极挽救符合国家产业政策，行业前景较好的企业。并规定预重整程序的启动主体为当地政府，由政府指定管理人，人民法院仅对相关工作进指导和监督。深圳中院发布的《深圳指引》中，对预重整制度作专章规定，较为详细地解读了预重整制度的流程，对预重整的适用情形、期限、重整方案意见征求、信息披露等问题予以列明。南京中院发布的《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》（以下简称《南京指引》）中对预重整的程序申请、适用主体、管理人选用、效力延伸等作了规定。参见《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》（宁中法审委［2020］1号）。苏州吴江区法院在《苏州市人民法院审理预重整案件的若干规定》中详细规定了预重整期间管理人职责、债务人义务、程序启动与终结、与重整程序的衔接等问题，同时明确重整草案的效力由协商阶段延伸到司法程序，对预重整方案的同意视为对重整计划草案表决的同意。参见《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》（宁中法审委［2020］1号）。参见《苏州市人民法院审理预重整案件的若干规定》（吴法［2020］15号）。（二）预重整运行中困境分析1.法院与政府介入边界不明晰以《温州纪要》为例，探索出以政府为主导的预重整模式，预重整程序的启动由政府决定，并指定管理人或临时管理人，法院仅对相关工作进行监督。而以法院为主导的预重整模式中，是否进行预重整由法院在审查重整申请期间做出，并由法院指定管理人或临时管理人。但是预重整制度本质上要充分保护当事人的意思自治，因此，需要明确的是预重整程序是否需要法院和政府介入呢？介入边界如何？笔者认为，预重整期间应当尊重当事人意思自治，司法不应当提前介入，是否进行预重整应当充分将权利交由债务人自行决定作出商业判断，直至债务人申请进入正式重整程序，司法才能介入。2.普通债权人权益无法得到充分保护一个制度有利也有弊，预重整制度也有透明度不足等弊端，尤其在实践中，由于信息不对等，普通债权人对企业预重整的动态掌握不够及时，其权利容易受到侵害。另外，普通债权人参与程序的成本可能与所获得的回报不相匹配，因此，普通债权人参与程序的积极性普遍不高。充分保护普通债权人的权益必须把重点放在规范预重整程序上来，从程序正义角度具体设计保护路径以实现实体正义。3.预重整管理人或临时管理人角色定位不明确美国破产实践采用经管债务人模式，由债务人推进程序的进行，同时聘请专业机构辅助进行重组谈判。而英国则是指定破产从业者为管理人，预重整程序中法院充分信赖破产从业者的专业素养，而不介入其中。目前我国地方规范文件多规定预重整阶段应由法院或政府指定管理人或临时管理人，笔者认为，法院或政府不应当深度介入，应当由债务人或债权人自行决定管理人或临时管理人。具有代表性的是《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》（以下简称《重庆指引》）中强调了恪守意思自治的理念，预重整期间可以准许债务人聘任中介机构辅助准备重组协议。《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》第3条规定：“具有挽救可能,有能力与主要债权人开展自主谈判的企业法人，可以进行预重整。申请重整前,通过自主谈判已经达成重组协议并表决通过的，债务人可以在申请重整的同时，请求人民法院裁定批准根据该重组协议形成的重整计划草案。债务人存在《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》第3条规定：“具有挽救可能,有能力与主要债权人开展自主谈判的企业法人，可以进行预重整。申请重整前,通过自主谈判已经达成重组协议并表决通过的，债务人可以在申请重整的同时，请求人民法院裁定批准根据该重组协议形成的重整计划草案。债务人存在债权人人数众多、债权债务关系复杂、职工安置数量较大、影响社会稳定等情形的，债务人可以在申请重整的同时，请求人民法院在受理重整申请前，准许聘任中介机构辅助债务人准备重组协议。”5.预重整程序与重整程序衔接预重整制度在庭外重组和庭内重整程序之间起到衔接桥梁的作用，因此，未来预重整制度构建中，预重整程序“衔接路径”如何设计是关键。作为破产重整创新模式的预重整，其目的是进入正式重整程序。预重整程序本身独立于法院破产审判，各方在预重整阶段若不能协调一致，仅凭一套重整方案进入重整程序，反而影响重整效率，所以与后期重整的过渡程序尤为重要。三、构建预重整制度的具体规则设计重整制度目的在于拯救困境企业使其能够继续经营。因预重整制度弥补了传统重整程序的缺陷，成为可供企业重整选择的新路径。目前我国地方实践的探索初具成效，但因预重整并未成为法定制度，目前仅体现在地方规范文件中，构建预重整制度有必要对具体规则进行设计并完善现有规则。（一）预重整程序的启动预重整程序的启动应当由当事人或利害关系人向人民法院申请，经法院审查并决定受理后启动程序。此外，相比庭内重整，预重整制度具有更强的灵活性和保密性，因此无论是程序启动、重组谈判还是拟定预重整计划，都应赋予当事人高度的自主选择权。1．启动条件（1）满足重整程序启动条件重整制度已经发展较为成熟，具有较强的可操作性，预重整程序的启动可以参考重整制度进行设计。另外，预重整与破产重整具有相通性，共同目的都是最大限度地保护债权人及其他利害关系人的合法权益，因此预重整的启动要求必须首先满足破产重整启动的条件，一定程度上可以减少债务人恶意逃债行为，保障市场的有序性，从而降低债权人风险。虽然预重整程序启动满足重整程序启动条件能够更便捷也可降低逃债率，但相应地预重整程序的启动门槛也提高了，可适用性降低，因此需要待预重整制度发展成熟，再根据预重整的运行情况及市场反应作出适度调整。（2）具有重整价值及可能性预重整最终目标是实现企业再生，因此申请预重整程序的债务人企业必须具备重整价值。重整价值一方面要求债务人企业继续经营的价值要高于清算价值，另一方面要求债务人企业具有营运价值，即困境企业在重整程序结束后，可以正常运营并继续创造价值。判断困境企业的营运价值一般从债务人企业所处行业的发展前景和所处行业地位、债务人企业自身经营状况和内部管理情况、债务人企业的资质价值和品牌价值以及社会公共价值等方面考量。[6]即使债务人企业具有重整价值，也不必然实现再生，同时还需要具备重整可行性。换言之，债务人企业本身及债权人主观上要有重整意愿，并对重整工作的开展给予支持和高度配合。预重整程序还未真正进入到庭内重整阶段，不具有法律强制力的约束，预重整庭外重组阶段能否顺利进行，关键在于当事人是否具备重整意愿并支持配合。2．申请主体预重整申请主体以破产重整程序为参考，满足预重整启动条件的债务人企业、债权人或满足一定条件的出资人可以提出书面申请。其中，债务人企业申请启动预重整的，应当确保困境企业具有预重整可行性，即应当根据《公司法》及章程规定召开股东会议，经股东会同意且与主要债权人协商一致后提出申请。实践中可能会出现债务人满足预重整条件，而股东会却意见无法达成一致的情形，此时可以由出资人向法院提出预重整申请，以免困境企业丧失最佳重生时机。此外，债权人申请对债务人企业预重整的，法院在审查符合预重整条件并决定受理的，也应当适当听取债务人意见。（二）预重整程序与重整程序的衔接1.预重整方案的批准预重整制度的关键内容在于预重整方案的效力能够延伸至正式重整中，经法院审查后获得批准。如果在预重整阶段形成的预重整方案，经过多数债权人同意，即使存在少部分反对意见，在进入正式重整程序后，法院可以直接按照法定条件对其进行审查，不违反表决程序法院就可以强制性批准，预重整方案即可转化为具有执行效力的重整计划，对全体债权人产生法律约束效力。此外，需要注意的是，根据地方实践，如果预重整方案与正式重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，债权人和出资人对预重整方案的同意视为对该重整计划草案表决的同意。2.预重整临时管理人的选用（1）预重整管理人指定适用预重整程序的困境企业通常以自身和中介机构力量难以完成庭外谈判，有必要指定重整经验丰富，具备专业性能力的中介机构加以辅助。但是应当以当事人自主聘任中介机构担任管理人为原则，法院指定预重整管理人为例外，充分尊重当事人意思自治。为更好地与重整制度衔接，应当参照破产法规定由受理预重整申请的法院指定管理人。此外，在法院指定管理人情形下，参考破产管理人的选任方式，预重整管理人也应当采用随机、竞争、推荐或直接指定等方式选任。（2）预重整管理人的继续任职预重整管理人在预重整阶段指导债务人和债权人开展有效的庭外重组谈判，对于进入重整程序已经完成了大量的工作，对困境企业具有非常深入的了解，原则上进入重整程序后应由预重整管理人继续担任破产管理人，这不仅节约司法资源，减少了工作交接的时间成本，也是市场化的必然趋势，还在一定程度上激励会计师事务所、律师事务所等机构无论是受聘参与预重整工作，并在预重整期间积极履行职责，降低预重整中的不确定风险。[7]但是如果预重整管理人不具备破产管理人资格或者未忠实勤勉的履行职责，则可能需要破产重整程序启动后重新指定管理人。3.预重整的信息披露预重整中信息披露内容的规则，应当明确在预重整期间，债务人负有充分履行信息披露和通知义务。[8]如果债务人并未充分进行信息披露，债权人在完全不了解债务人信息得情况下，此时形成的预重整计划并无任何意义。我国预重整应当构建一个全方位的信息披露体系。其一，在债权人对预重整方案进行表决前，应当向债权人进行预重整信息披露，说明困境企业进行预重整的必要性和正当性，充分保护债权人的知情权。其二，在申请正式重整时，应当向法院一并提交预重整信息披露内容。法院如果在审查后决定受理申请，还应再对预重整信息披露内容进行审查。如果法院审查后认为该信息披露不充分，则预重整阶段的表决效力不能延伸至重整程序，必须重新进行信息披露并征集表决或同意。关于信息披露的范围和方式也需要明确。在预重整程序中，信息披露的程度和债权协商结果紧密相关，[9]债务人企业进入预重整程序后，管理者掌握着重大信息，应当负有披露义务。信息披露内容应当包含主体、形式、程度、监管机构等。此外，破产企业还应定期向债权人、股东以及社会公众进行报告，并对披露信息负责。至于信息披露程序，应当在法院受理企业重整前设定以下几种前置程序：包括召开听证会、逐级层报法院以获得批准、经过证监会的审核、得到地方政府的批准。[10]法院对信息披露也有监管和协助职责，如果债权人无法享有知情权，或者不能被公平告知企业信息，可以直接向法院请求信息披露。4.设定“禁反言”条款预重整程序本质上是介入重整程序前的市场化行为，当事人通过商务谈判达成债权清偿协议，在此基础上拟定重整草案。由于缺乏明确的法律规定，实践中在法院受理重整案件后，部分债权人对预重整阶段做出的重整草案予以否认，不认可自己的债权削减承诺。这无疑会增加重整成本，浪费司法资源。因此，有必要设定“禁反言”条款，以防债权人随意反悔在预重整阶段所做的表态和承诺。目前地方法院规范文件中对涉及“禁反言”条款的内容较少甚至没有涉及。建议地方法院可以对此做出一些规定，明确在预重整期间，债权人不能反悔自身对重整方案所做的承诺，在进入正式重整程序后，其承诺仍然具有拘束力。设定“禁反言”条款可以有效防止预重整程序向重整程序的过渡时个别债权人违反承诺，避免损害其他债权人和债务人的合法权益。四、结论预重整制度是我国对拯救困境企业模式进行的一次积极尝试。当前，各地积极推