【刑事合规制度问题探究（论文）6000字】

第3页共13页刑事合规制度问题研究目录31310摘要 13884一、引言 311200二、刑事合规的理论基础 414122（一）刑事合规的基本内涵 432493（二）积极一般预防理论 4334（三）预防和惩治犯罪的合作模式 526144（四）法人（企业）刑事责任范围的转变 618686三、刑事合规风险的具体类型 711474（一）企业内部人员的刑事合规风险 723223（二）企业单位犯罪的刑事合规风险 72265（三）企业国际业务的刑事合规风险 819251四、刑事合规制度的构建路径 9335（一）赋予企业合规义务 932047（二）实行一元定罪标准 911750（三）完善出罪机能 1029165（四）刑事合规的运行作为量刑情节 106598五、结语 118989参考文献 12摘要源于西方国家的刑事合规作为发现、预防和制止企业内部犯罪行为的内控机制，其重要性日益受到各国的重视。刑事合规是风险社会刑罚积极一般预防理念催生形成的，也是全球化进入瓶颈期产生的结果。因此，我国企业不仅要面临国内的刑事合规风险，更要面临着愈加严峻的海外刑事合规风险，构建我国的刑事合规制度已经迫在眉睫。在刑事立法和司法上，借鉴外国刑事合规的实践，结合我国单位犯罪的特点，通过赋予企业合规管理的刑法积极义务，在扩大单位犯罪范围的同时，将刑事合规作为阻却犯罪的正当化事由和刑罚减免的量刑情节，建立具有中国特色的刑事合规制度。关键词：合规制度刑事合规单位犯罪一、引言当前国内外形势复杂，我国企业面临着前所未有的严峻挑战。对外，随着经济全球化进入瓶颈期，欧美国家从以前鼓励资金、技术全球流动到现在利用自身的技术优势和法律优势，通过对国内法的制定，使得跨国企业必须遵守更为严格的责任规定[1]。因此，加剧了我国海外企业在海外业务经营国中所面临的刑事风险。对内，我国近年来已颁布多部刑法修正案，呈现出刑事立法活跃化的趋势，而且扩大了刑事处罚范围，并在一定程度上弱化了犯罪构成要件中危害结果中的实害结果的地位，相反以防范抽象危险为目的的风险刑法不断在立法中得到体现。在这种国内背景下，加剧了企业在经营管理过程中面临的刑事风险，以企业为主体实施的犯罪逐渐超越了传统的自然人犯罪，跃升为主要的犯罪形态。企业是创造就业岗位、促进经济发展的主体，如因刑事追诉而倒闭，其员工和上下游的商业合作伙伴作为无辜的第三方也因此受到牵连，对社会稳定与经济发展均有不利的影响。因此，不难发现刑事合规正是风险刑法和经济全球化的结果。刑事合规作为一种新的社会组织体犯罪预防理念和实践，其本质是通过刑事手段来促进企业进行内部治理，具有公私共治的双重优点。不仅可以增强企业犯罪风险防控能力，还对整个企业起着综合性的积极效应，所以合规立法成为世界潮流。而刑事合规制度对我国传统刑事法提出了诸多挑战，并且处在观念和规则的引导阶段。对于如何将刑事合规引进我国法律体系进行本土化改造，有必要展开深入细致的研究。

二、刑事合规的理论基础（一）刑事合规的基本内涵从字面上看，“合规”就是符合规范要求。我国在2018年生效的《合规管理体系指南》[2]中将合规总结为组织在市场经济交易活动中应当遵守一系列适用的法律法规和监管规定，不仅包括国家相关的法律规范，还包括基于行业特点的行业规范、商业惯例、道德规范以及企业自愿设立的风险防范规范等。由此可见，这里的“规”是广义的，是由国家和企业也即私人共同约束形成的规范。[3]在市场经济中，企业是以营利为目的，尽管合规中包含企业的自我约束，但因为企业的营利目的而最终效果不尽人意，还是需要依靠国家的力量。当然，国家的力量不仅仅指刑事手段，但刑事合规无疑是核心问题，并且是推动企业合规发展的不可缺少的外部力量。它是一种针对企业内部刑事犯罪风险的预防机制，将刑事规范中预防犯罪风险的注意义务转化到企业内部，从而增强了企业对刑事风险的预防能力。[4]因此，刑事合规的基本内涵可以界定为：企业以预防刑事法律风险为目的，制定并有效实施符合刑事规范的计划和措施，避免因企业或企业员工相关行为给企业带来刑事责任为建构的一种刑事犯罪风险企业内部预防机制。[5]（二）积极一般预防理论对于传统的刑法规范，比较注重刑罚的威慑来达到预防犯罪的效果。即通过对犯罪人施加刑罚，预防犯罪人再次犯罪（特殊预防），并借助刑罚制裁的严厉性对社会上不稳定分子起到警戒和抑制作用（消极的一般预防）。所以，早期的刑法理论都是针对过去而言的，并不直接和未来相关。以事后惩罚为基础的消极一般预防理念下，预防犯罪的效果并不尽然的明显。企业犯罪事件频繁发生，且处于一犯再犯、防不胜防的尴尬境地。所以发展到后期，积极一般预防理论开始发展、盛行。积极一般预防强调，刑罚的制裁对没有触犯刑事法律的公众有表彰和肯定的效果，向社会表达一种温情的、积极阳光的法律评价。它表明刑罚的目的是面向未来的，不是单纯的对犯罪人进行制裁，而是教导公众遵守规则，并以此来确立公众对规范的认同感，以实现预防犯罪的目的。也就是说，积极一般预防针对的不仅仅是社会不稳定分子，而是全体社会公众，期望培养公众普遍对能辨别是非的规范的尊重，以达到预防犯罪的目的。同时，也有利于建设良好的法治环境，形成法治文化。积极一般预防理论是风险刑法催生的产物，风险刑法使人的行为入罪的可能性提高，所以降低刑法风险的事先预防的重要性就愈加凸显。尤其是企业犯罪，在风险刑法的背景下，更是举步维艰，需要尽早采取事前预防的自我保护措施。而刑事合规恰好是降低刑法风险的选择，是现代风险刑法发展的结果。从另一方面来说，刑事合规是一般积极预防理论影响下形成的，通过这一理论表明刑事合规是面向未来的、为避免刑事违法和刑事责任的措施。（三）预防和惩治犯罪的合作模式刑事合规在制度运行上采取的是预防和惩治犯罪的合作模式，但传统的企业犯罪主要依赖国家事后严厉的打击和惩处。而国家拥有的资源毕竟有限，面对日益增长且日益复杂的企业犯罪案件，国家保护法益的成本显著提高、司法效率明显下降，这就决定了企业犯罪的惩处与预防需要通过国家企业合作模式实现。首先，对企业犯罪的惩处离不开企业的合作。企业犯罪案件大多是破坏社会主义市场经济秩序案件，复杂性、专业性不言而喻，且不同企业内部运行的差异，导致国家调查案件浪费了大量时间和人力。因此，国家在企业犯罪案件调查中缺乏相关必要的技能，由企业来补足。由国家和企业相互合作，有效的保证刑法在实践中更好地实施。进一步展开来说，当企业发现犯罪行为以后，企业内部需有应对的方法和相关的报告程序，应当及时报告国家的司法部门并配合、协助调查。与此同时，企业通过合规管理，避免了风险刑法中难以估量的刑罚威胁。因此，有利于提高企业合规管理的积极性。其次，国家立法机关制定的规范有时并不符合企业的具体情况，而且由于企业运行的复杂性，国家难以制定和实施符合不同企业的事先犯罪预防措施。因此，企业自治不失为一个好方法。也即企业的自我监管，可以缓解国家对企业的外部监管的重负。刑事合规的特点就是将国家的管理责任转移给了私人，犯罪预防逐步私有化。具体来说，刑事合规反映了由国家的外部规制转向企业的内部管理的趋势，形成了在犯罪预防方面由国家责任变成了国家和企业的共同责任，也就是这里所说的合作模式。（四）法人（企业）刑事责任范围的转变认定企业犯罪上坚持的理论基础是替代责任，也就是英美法系中的“身份认同原则”，即企业的意志和行为由企业成员所表现。而企业作为法律拟制的人，企业成员为了单位利益偶尔犯罪，企业就要为成员的行为负责，承担相应的刑事责任。替代责任其实存在着许多弊端，主要体现在两方面：一是当企业已经制定并有效实施刑事合规计划，企业内部成员为谋取企业利益做出犯罪行为，即使企业毫不知情，也要为此承担刑事责任。并且检察官对涉案企业提起公诉时，也不需要用过错责任原则证明企业存在主观过错；二是企业一旦被定罪判刑，不仅会面临巨额罚金，而且有可能在竞争激烈的市场经济中直接“出局”，牵连无辜的第三方即企业员工和商业伙伴，不利于社会的稳定与经济的发展。罪责刑相适应原则表明了现代刑罚要求罪、责、刑相一致，对企业判处罚金而造成的一系列后果并非刑罚的本意。因此，企业的刑事责任范围逐渐转变，有些国家立法将刑事合规明文规定为出罪事由，使企业通过自治来预防刑事犯罪风险，并且对企业判处罚金的刑罚进行变通或轻缓。这一系列做法表明对企业的归责原则从替代责任向过错责任的转变，也就是说企业被定罪判刑的实质不是因为企业成员的犯罪行为，而是自身的管理失误，即企业没有采取必要的措施以确保员工实施符合规范的行为。目前我国刑事立法活跃，从立法的趋势看，企业承担刑事责任是逐渐加重的。而企业的刑事合规计划有助于减轻企业的刑事责任。若企业已经按照外部刑事规范采取了必要的预防措施，也就是实施了有效的刑事合规计划，即使企业员工为了企业利益犯罪，企业的刑事责任仍可以视具体情况减轻甚至免除。[6]

三、刑事合规风险的具体类型（一）企业内部人员的刑事合规风险企业内部人员尤其是企业的高管，有可能利用职权便利，中饱私囊，实施犯罪行为。这在实践中并不是稀少案例，有句俗语比较生动表达了中国企业目前面临的窘况：中国企业的高管不是在监狱里，就是在监狱的路上。虽然这种类型的犯罪是自然人犯罪，与企业整体意志无关，不需要企业负责，但这种刑事合规风险却影响企业的发展。在实践中也不乏缺少企业高管一旦被追究刑事责任，企业最终面临破产的厄运。（二）企业单位犯罪的刑事合规风险企业刑事合规风险还表现为企业作为单位犯罪主体实施的犯罪风险。我国近年来刑事立法活跃，特别在《刑法修正案九》中新增了很多单位犯罪的新罪名，或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪责任的追究。从目前《中华人民共和国刑法》规定的罪名来看，仅仅民营企业涉及的罪名可达五十多个，更遑论刑法分则第八章贪污贿赂罪及其第九章渎职罪里面国有企业单位犯罪了。这充分昭示着我国刑法对单位犯罪的重视，但与此同时也让企业不敢有丝毫差池，否则一招不慎跌入深渊，迎接的将是严厉的刑罚制裁。所以企业必须采取刑事合规管理来应对刑事合规风险，让事后惩罚转变为事前预防，拔掉悬在企业头上的“达摩克利斯之剑”。（三）企业国际业务的刑事合规风险我国贯彻“走出去”战略，越来越多的企业走出去，从本土企业发展为跨国企业。但我国企业在走出去过程中，合规意识淡薄，无意识地把在国内中的某些潜规则带到了国际业务中。而在全球化背景中，各个国家的合规法律是有域外效力的，因此大量的国企、央企走出海外遭遇反洗钱调查、反欺诈调查，损失惨重。对此，中央深改组已经注意到此问题，发布了一系列有关合规的指导性文件。开始引导企业培育合规理念、建立合规体系，促进企业持续健康发展。据此，我国企业要想走出去做大、做强，必须在海外业务经营管理中增强刑事合规意识，用法律手段推动企业刑事合规，以避免在经济全球化过剩中的刑事合规风险。[7]四、刑事合规制度的构建路径（一）赋予企业合规义务首先可以结合刑法，赋予企业合规的刑事义务。比如在刑法分则中第三十一条中增设第二款：“单位制定并实施了旨在预防和制止单位犯罪的合规计划的，可以减轻或者免除处罚。”[8]这从立法上扩大了单位犯罪的范围，认定单位犯罪不仅仅是单位成员为了单位利益而犯罪，还包括了由于企业领导阶层缺乏有效的合规计划而导致企业成员为单位谋取利益而做出的犯罪行为。换言之，在立法中增设企业由于监督不力或监管过失的犯罪，通过刑法的强制力与刑罚的威慑力，激励企业进行合规管理，从根源上解决企业内部犯罪问题。（二）实行一元定罪标准实践中，对同一犯罪而言，单位犯罪和自然人犯罪的既遂标准完全相同，都是采取“构成要件齐备说”。但在定罪标准上，单位犯罪的入罪和量刑情节的数额普遍高于自然人，这就是个人与单位二元定罪标准。但实行此标准有很多缺陷，即针对同一犯罪行为，个人和单位在法律上会得到截然不同的评价结果。[9]这与刑法总则中第四条规定的刑法适用平等原则相悖，也不利于单位守法意识的养成。用一元定罪标准替代二元定罪标准，不仅可以扩大单位犯罪的范围，激励企业建立合规计划以避免刑事合规风险，而且贯彻了刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则。（三）完善出罪机能刑事合规的定位应当是“激励”而非“惩罚”，因此在立法上，刑事合规扩大了单位犯罪的范围，增加了企业所负有的刑事责任，这就需要与刑事责任相平衡，完善相应的出罪机制。刑事合规的出罪机能的完善表现在两个方面：一是若企业已经采取了必要的合规措施，那么就可以将本企业运行良好的合规措施作为犯罪阻却事由；二是对于无法预见的违法性认识错误，如果企业能够证明自己主观上并不存在过错且有效实施了合规管理，因对最先进的信息无法预见而误以为自己的交易活动是正当的而给企业造成损害时，可以不对其追究刑事责任。（四）刑事合规的运行作为量刑情节当企业已经建立并有效实施了合规计划，预防了刑事犯罪的发生，体现了企业主观恶性小，其本身再次犯罪可能性低，对其减轻甚至免除处罚，有利于提高企业合规的动力，从制度合规逐渐形成合规文化，营造出良好的法制氛围。由于现阶段没有明确的法律规定，现阶段可以将企业合规管理的情况纳入认罪认罚从宽处罚的机制中，对建立有一定合规管理的犯罪企业，予以从宽处罚。也可以借鉴美国的暂缓起诉协议制度、不起诉协议制度，对于犯罪较轻的涉案企业，检察机关设置一定的考验期，企业要在考验期内完善合规计划。若在考验期后经检察机关审核合格，将对该涉案企业作出不起诉的决定。企业合规不起诉，目前已由最高检于2020年3月启动企业合规监管试点工作。当然，刑事合规能否作为从重量刑情节也值得考虑。既然是否制定并有效实施刑事合规可以作为定罪的依据，那么企业对刑事合规的敌视应成为从重情节。[10]五、结语刑事合规作为发现、预防和制止企业内部违法犯罪的内控机制，需扎根在良好法制环境的土壤里。而现阶段的