2017年司法考试巩固试题及答案

书山有路勤为径，学海无涯苦作舟2017年司法考试巩固试题及答案1我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪一种理解是错误的? A.该法律条文规定的内容是法律原则 B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值 C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准 参考答案：A 参考解析：A。选项A错误的原因在于：法律规则与法律原则之间在形式上是不同的——规则有逻辑结构上的三要素，而原则并不具备完整的逻辑结构，最通常的情形是原则只具有行为模式，而没有假定条件与法律后果，例如“诚实信用”原则——只告诉我们在民事法律行为中“应当”诚实信用，但是并没有明确的法律效果。虽然可能有人会认为，违反诚实信用的民事法律行为“无效”是法律后果，但是我们可以发现这并不必然，因为善意第三人的买卖显然并未诚实地发生在所有权人与买方之间。依据这个标准，显然该条规定为法律规则，因为它的逻辑结构极为完整。此外，还可以以如下的标准区分法律规则与法律原则：其运用是否需要附加个人的价值判断，其中法律原则必然需要个人价值判断的附加，而法律规则则不需要价值判断的加入，因此该条规定为法律规则。故选项A错误。 毫无疑问，格式条款之所以会存在，主要的原因是它可以更好地实现“效率”这个方面的法律价值。但是也应当看到，格式条款追求效率的同时，会使得原本就处于劣势的当事人无法保护自己的合法权益，所以《合同法》第41条规定对格式条款有不同理解时，要作对当事人有利的解释。这样的做法，实际上即是对处于弱势的当事人所提供的实质保护。这显然是为了满足“正义”或者“平等”这类法律价值。故选项B正确。 法的价值冲突的解决方式包括价值位阶、个案衡量和比例原则，其中价值位阶是指在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。格式条款本身反映的是法的效率价值，而《合同法》第41条对格式条款解释的规定反映的是法的正义价值。这就体现了正义优于效率的价值位阶。故选项C正确。 该条规定了法律解释的方法(文义解释方法)和解释的标准(对当事人有利的解释标准、格式条款优先的解释标准)，故选项D正确。故本题答案为A。 2依“准五服制罪”原则，下列处罚最重的是： A.斩衰亲服制卑幼犯尊长 B.缌麻亲服制卑幼犯尊长 C.斩衰亲服制尊长犯卑幼 D.齐衰亲服制卑幼犯尊长 参考答案：A 参考解析：斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。故A项正确。 3世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的? A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用 B.在英美普通法系国家中，“公共秩序的概念一般表述为“公共政策” C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定 D.我国法律中常常果用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念 参考答案：A 参考解析：本题考查公共秩序保留制度。该制度在德国被称为“公共秩序”，在英国被叫做“公共政策”，我国立法上主要采用“社会公共利益”的说法。“二战”后，有很多条约规定了公共秩序保留条款，即允诌缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明显地违背本国公共秩序，可拒绝适用。这样的做法并不意味着这一制度可以随意扩大适用，而是为了在保障各绵约国国内强行法效力的条件下，推动缔约国之间较快地达成协议，因此，载有公共秩序条款的条约都对这种条款采取了较为严格的限制措辞，以限制其随意适用。故B、C、D三项正确，不选。我国的公共秩序条款的指向，既包括排除外国法的适用，也包括排除国际惯例的适用，还包括司法协助、对外国法院判决的承认和执行以及承认与执行仲裁裁决等领域的适用，这是我国公共秩序保留制度的特点。故A项错误。当选。 4下列关于我国法院享有专属管辖权的表述，错误的是： A.因位于我国境内的不动产提起的诉讼，由我国法院专属管辖 B.因继承遗产纠纷提起的诉讼，如果被继承人死亡时的住所地或者主要财产所在地位 于我国境内，我国法院享有专属管辖权 C.因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院享有专属管辖权 D.属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖，也不得协议选择仲裁解决 参考答案：D 参考解析：根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第305条的规定可知，因位于我国境内的不动产提起的诉讼，由我国法院专属管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，如果被继承人死亡时的住所地或者主要财产所在地位于我国境内，我国法院享有专属管辖权;因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院享有专属管辖权;属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖，但当事人可协议选择仲裁解决。故D项错误，当选。 5下列说法中符合《社会保险法》规定的是： A.个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算，个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统计支付 B.社会保险基金可以用于平衡ZF财政预算，但不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途 C.根据《社会保险法》的规定，需要由企业和个人共同缴纳保费的有养老保险、医疗保险、生育保险和失业保险， D.参加基本养老保俭的个人，如果想要按月领取基本养老金，必须满足达到法定退休年龄时累计缴费满15年的要求 参考答案：A 参考解析：Al9条规定：“个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。”可知，A64条第2款规定：“社会保险金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。”第69条第2款规定：“社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他ZF理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。”可知B项中前半句话错误，社会保险基金不能用于平衡ZF财政预算;后半句话正确，故B选项错误，不当选。根据《社会保险法》第l0条、第23条、第44条、第53条的相关规定可知，由企业和个人共同缴纳的保费只有养老保险、医疗保险和失业保险，生育保险完全由企业承担，个人不需缴纳。故Cl6条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”据此可知D项说法过于绝对，不当选。 6关予法律职业道德的理解，下列哪一说法不能成立? A.法律职业道德与其他职业道德相比，具有更强的公平正义象征和社会感召作用 B.法律职业道德与一般社会道德相比，具有更强的约束牲 C.法律职业道德的内容多以纪律规范形式体现，具有更强的可操作性 D.法律职业道德通过严格程序实现，具有更强的外在强制性 参考答案：D 参考解析：本题考查法律职业道德的特征。法律职业道德具有示范性、规范性和约束性3个主要特征。因此，法律职业道德具有更强的公平正义象征和社会感召作用，体现了示范性，故A项说法正确。与一般社会道德相比，法律职业道德具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性的特征。B项是更强的约束性的体现，故B项说法正确。c项是规范性的表现，故C项说法正确。法律职业道德在本质上是道德要求而不是法律要求，而道德要求主要靠内在的约束，包括内心信念和社会舆论，而法律要求主要是外在的强制力。因此，I)项认为具有外在强制力是没有区分职业道德要求与法律要求，故D项说法不正确。本题是选非题，故D项符合题意，应选。 7南宋庆元年间，某地发生一桩“杀妻案”。死者丈夫甲被当地州府逮捕，受尽拷掠，只得招认“杀妻事实”。但在该案提交本路(路为宋代设置的地位高于州县的地方行政区域)提刑司审核时，甲****原1：3供，断然否认杀妻指控。提刑司对本案可能做出的下列处置中，哪一种做法符合当时“翻异别勘”制度的规定? A.发回原审州府重审 B.指定本路管辖的另一州级官府重审 C.直接上报中央刑部审理 D.直接上报中央御史台审理 参考答案：B 参考解析：B。宋朝的翻异别勘制度，是指在诉讼中，人犯否认口供(称“翻异”)，事关重大案情的，由另一法官或另一司法机关重审，称“别勘”。本题中，在路提刑司审核时，甲****原口供，根据宋朝法律，本路提刑司应当“别移”，指定本路管辖的另一州级官府重审，因此选项B正确。 注意，有人认为“由另一法官重审，可以发回原机构换另一法官重审”这种看法是不正确的，这是没有真正理解宋代翻异别勘制度的内容。“别勘”具体又分为原审机关内的“移司别勘”和上级机关指定重审的“差官别推”两种形式。前者是在原审机关内将案件移交另一司法部门重审，又称“别推”。宋朝中央及地方司法机构中，都设有两个或两个以上的审 判部门，如刑部左、右厅，大理寺狱左、右推;案犯不服判决提出申诉，即移交另一部门重审别推。后者是对移司别推后仍翻异者，由上级机关差派司法官员前往原审机关主持重审，或指定另一司法机构重审。哲宗以后，翻异别勘制度有所变化。凡在录问前或录问时翻异者，应移司别推;在录问后翻异，则要申报上级机关差官别推。故本题应当选B。 8战争开始会使交战国间的法律关系发生重大变化，产生一系列的法律后果，以下哪一项不属于产生的法律后果? A.外交和领事关系断绝 B.断绝通商往来 C.两国间缔结的全部条约立即废止 D.交战国对其境内公民实行限制 参考答案：C 参考解析：战争开始意味着交战国之间的关系从和平状态进入敌对的战争状态。其法律后果有：(1)外交关系和领事关系断绝;(2)经贸往来禁止;(3)在条约关系方面，政治同盟、友好、互助条约等立即废止，而一般政治、经济商务条约停止效力，边界、割让等永久状态的条约一般应继续有效，战争条约有效且开始适用，多边条约本身规定此时中止效力，普遍性多边条约等不终止效力，只有部分与交战冲突的条款可以暂停。所以，战争开始并 不是使两国间缔结的所有条约失效，凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约，一般政治性和经济性条约停止生效，而普遍的多边性条约或有关卫生、医药的条约不应因战争开始而终止。据此C项不正确，当选;(4)对敌产和敌国公民的影响：①对敌产的影响。交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产：第一，交战国对于其境内的敌国国家财产。除属于使馆的财产档案等外，可予没收;第二，对占领区内属军事性的敌国动产可以征用;对不动产可以使用，但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置;第三，具有军事性的不动产，如桥梁、要塞等可于必要时予以破坏;第四，交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收;第五，对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用。交战国对在海上遇到敌国公、私船舶及货物，可予以拿捕没收，但对从事探险、科学、宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外;对中立国商船上的敌国私产，除可用于战争目的的之外，一般不应拿捕没收;对敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收。②对敌国公民的影响。交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行敌侨登记，强制集中居住等。但就战争许可范围内，应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊荣上的限制和强制。故ABD均正确，只有C项错误，当选。 9北京某大学两本科生田某和赵某因考试试卷雷同被判卷老师发现并上报到学校，学校作出了退学的处理决定，但当时并未执行。后在临近毕业时，学校以两人违纪已被退学为由，不发给其毕业证、学位证及派遣证。田某和赵某不服，诉之法院，请求法院判令学校履行发放毕业证、学位证以及派遣证的法定职责。关于本案所涉及的法律关系，叙述不正确的是： A.田某和赵某与学校的法律关系是保护性法律关系 B.田某和赵某与学校的法律关系是调整性法律关系 C.田某和赵某与学校的法律关系是隶属型法律关系 D.学校与法院的法律关系是保护性法律关系 参考答案：A 参考解析：该案涉及法律关系分类的具体运用。田某利赵某与学校的关系比较复杂，根据我国相关法律规定，学校授予学位、发放毕业证等行为得到了国务院相关部门的授权，因此，就授予学位、发放毕业证而言，田某和赵某与学校的法律关系是隶属型法律关系，由此产生的诉讼是行政诉讼而不是民事诉讼，C项正确。同时，在正常状态下，三者还是调整性法徘关系，B项正确。后来由于学校的违法行为(行政行为)，导致三者之间的调整性法律关系不能正常实现，法院介入，以恢复和保护法律关系的产生，所以，就学校和法院而言，二者之间是保护性法律关系，D项正确。学校虽然作出了“退学”、“不发给毕业证、学位证”等处理决定，但是，学校并不能代表“国家”，没有先例“制裁”(法律意义上)的权力，不能形成保护性法律关系，A项错误。依题意，A项当选。 10马克思主义关