第十四章 正当竞争原理与制度 经济法学(张守文)

经济法学张守文著中国人民大学出版社经济法分论第十四章正当竞争原理与制度第一节正当竞争的主要制度一、反不正当竞争法的立法宗旨和基本原则上述宗旨,是在我国没有《反垄断法》的时期确立的,其实对整个竞争法都是适用的。就具体的《反不正当竞争法》而言,其最直接的宗旨是通过制止不正当竞争来保护正当竞争,保护各类市场主体的合法权益,确保市场秩序。 为了实现上述宗旨,各类主体必须遵循一系列基本原则,包括法定原则、适度原则和绩效原则。 首先,按照法定原则的要求,反不正当竞争法的所有主体的权义都要法定。其次,按照适度原则的要求,国家对竞争行为的规制应当适度,既要防止竞争不足,又要防止竞争过度,以实现有效竞争。 再次,按照绩效原则的要求,对不正当竞争的规制应当考虑效率和效益,尤其应当考虑社会整体的效率和效益,考虑良好的市场秩序的积极效果。 可见,我国《反不正当竞争法》直接规定的原则,只是经营者在市场交易中应当遵循的原则,这是平等主体在经济交往中应当遵循的基本原则,但不能把这些原则简单地等同于《反不正当竞争法》基本原则的全部,因为还要在总体上考虑国家规制不正当竞争行为应当遵循的原则,等等,这样才能体现上述的立法宗旨,才能全面指导反不正当竞争法的具体规则。二、对不正当竞争的界定不正当竞争,是指经营者违反该法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。这一规定非常重要,它直接关系到对不正当竞争的界定,直接关系到某类行为是否构成不正当竞争。首先,从事不正当竞争行为的主体是经营者。其次,不正当竞争是损害其他经营者合法权益的行为。再次,不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。最后,不正当竞争是一种违法行为。其实,就不正当竞争的界定而言,仅仅说明不正当竞争是损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为,还是很不够的,真正体现不正当竞争的特殊性的,是对于其主体的界定,以及对于“违反本法规定”的界定。只有把违反平等自愿、诚实信用、公认的商业道德等具体要素界定清楚,才能更好地把不正当竞争行为同其他的一般违法行为区别开来,才能在不正当竞争行为的界定方面,把原则性和灵活性结合起来,更有效地规制不正当竞争行为。三、不正当竞争行为的主要类型我国《反不正当竞争法》确定的11种类型的不正当竞争行为,是与立法当时的市场经济体制刚刚确立的情况,以及当时的认识水平和实践发展水平相适应的。现在较为普遍的认识是承认上述不正当竞争定义的一般性条款的功能,在符合该定义以及反不正当竞争法的基本原则的情况下,界定新的不正当竞争行为,但要作出严格限制,即必须保证行为确实违反《反不正当竞争法》以及其他法律中规定的反不正当竞争法律规范。这样,在不正当竞争行为类型的确定上,就能够把原则性和灵活性、稳定性和变易性结合起来。不正当竞争行为的类型就可以分为两大类:一类是《反不正当竞争法》明确规定的11种不正当竞争行为，即假名冒牌行为、虚假宣传行为、限购排挤行为、滥用权力行为、商业贿赂行为、侵犯商秘行为、低价排挤行为、背愿搭售行为、不当奖售行为、诋毁商誉行为、通谋投标行为等，这类行为可以称为“有名的”或“法定的”不正当竞争行为；另一类是《反不正当竞争法》没有明确规定，但违反该法的宗旨和基本原则，按照不正当竞争的定义应当确定为不正当竞争的那些行为，相对于前一类行为，它们是“无名的”和“释定的”，这类行为近年来已经得到了最高人民法院司法解释以及其他相关规定的确认。在司法实践中，不当的注册、使用域名行为，不当的网络超链接行为，广告抄袭、模仿等，一般被认定为构成不正当竞争行为。四、狭义的不正当竞争行为狭义的不正当竞争行为,就是在市场竞争中采取欺骗性、非诚信的手段,来获取交易机会或市场利益的行为。（一）假名冒牌行为所谓假名冒牌行为,即假借和冒用其他企业或商品的名称、品牌等信息,以引人误解、损害竞争对手的不正当竞争行为。这种假冒行为是典型的欺骗性的不正当竞争行为,由于此类行为较为普遍,因而要严加禁止。上述的假名冒牌行为,虽然都属于假冒行为,而且都与“名”和“牌”有关,但仍可进一步区分为假名行为和冒牌行为。“假名行为”包括擅自使用与知名商品相同或近似的名称、包装、装潢,以及擅自使用他人的企业名称或姓名等,其实质都是以假乱真,引人误解,这种名实不符的欺骗性行为不仅会损害竞争对手,而且也会损害消费者的利益。“冒牌行为”包括假冒他人的注册商标,伪造或者冒用质量标志、产地标志等,这种欺骗性的虚假表示,会使人对商品的品质等产生误解,同样会损害竞争者和消费者的利益。（二）虚假宣传行为虚假宣传行为,是经营者为了在与其他经营者的竞争中获利而对商品的相关信息进行引人误解的欺骗性宣传的不正当竞争行为。由于这种不正当竞争行为非常普遍,因而,对于经营者的广告和其他促销手段必须加以注意,对其中的虚假宣传尤其要严格禁止。虚假宣传的内容,是商品的相关重要信息,包括商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。而对这些信息的虚假宣传,不仅会影响同业竞争者的利益,还会影响到消费者的权益,以及市场秩序和社会稳定。因此,对此类虚假宣传的打击力度应该更大。另外，最高法院的司法解释认为，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为“引人误解的虚假宣传行为”:（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（三）诋毁商誉行为诋毁商誉的行为,是经营者采取捏造、散布虚伪事实的手段,损害竞争对手的商誉的行为。由于诋毁商誉的行为是经营者用关于竞争对手的虚假信息来欺骗世人,并以此削弱竞争对手的竞争力,因而与上述两种行为一样,也属于欺骗性的不正当竞争行为。（四）不当奖售行为所谓不当奖售行为,是经营者所从事的违反法律规定的不正当的有奖销售行为。具体包括虚假奖售行为、推劣奖售行为、超标奖售行为。所谓虚假奖售行为,也称欺骗性奖售,是指在销售过程中谎称有奖其实无奖,或者虽然有奖但故意让内定人员中奖的欺骗行为。所谓推劣奖售行为,是通过有奖销售的手段来推销质次价高的商品的行为。所谓超标奖售行为,又称高额奖售,是指以超过一般标准的奖额来销售商品的行为。（五）商业贿赂行为商业贿赂行为,是经营者为销售或购买商品而贿赂交易对方的行为。在市场竞争中,经营者应当通过正当的市场手段和非市场手段,通过公平竞争来获取交易机会,这样整个市场秩序才在整体上是有利于资源配置的,才不会产生市场失灵问题。而经营者采取商业贿赂的手段,则违反了市场经济的基本原理,影响了其他主体的正当竞争,导致了市场的失灵,破坏了应有的市场竞争秩序,因此是应当予以禁止的。商业贿赂行为包括两个方面，一个是经营者的贿赂行为，一个是交易对方的接受贿赂的行为，这两类行为都属于商业贿赂行为。在上述规定中，有几点要注意:第一，在商业贿赂中，经营者是最为重要的主体；第二，贿赂的手段，既可以是财物（如现金和实物），也可以是其他手段，如提供免费出国观光机会等；第三，商业贿赂在商品的销售和购买两个方面都会存在；第四，商业贿赂的突出特征，是在账外暗中给予或收受回扣；第五，在商业贿赂中，给予回扣的一方构成行贿，接受回扣的一方构成受贿。此外，经营者以明示方式给交易对方折扣，给中间人佣金的行为，不构成商业贿赂，接受折扣或佣金的经营者只要如实入账，就不构成商业贿赂。（六）侵犯商秘行为侵犯商秘行为,是经营者通过不正当手段,违法获取、公开、使用他人商业秘密的行为。商业秘密的拥有和使用是市场主体的重要权利,侵犯相关市场主体的商业秘密,会使其在市场竞争中处于非常不利的地位,因此,不正当地获取、公开、使用他人的商业秘密,是一种典型的不正当竞争行为。所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1.对“不为公众所知悉”的认定商业秘密具有突出的秘密性,因此一定要“不为公众所知悉”,否则,对公众知悉的信息的使用等,就不构成侵犯商业秘密。一般说来,如果有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,即应当认定为“不为公众所知悉”。可见,不为公众所知悉,是认定商业秘密存在,以及存在侵犯商业秘密行为的重要前提。对于侵犯商业秘密行为的认定,同样要慎重,要考虑多个方面的具体情况。2.对经济性、实用性的认定商业秘密要具有经济性和实用性,不具有商业价值的信息,或者不能应用于生产经营的信息,不具备商业秘密应有的特征。在实践中,只要有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,就应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。3.对采取保密措施的认定商业秘密的拥有,主要靠权利人采取保密措施,如果权利人不加以保密,任由其公开,则相关信息就不属于秘密信息,也就不属于商业秘密。如果权利人为防止信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,则应当认定采取“保密措施”。五、广义的不正当竞争行为如前所述,广义的不正当竞争行为,主要是指具有垄断和限制竞争性质的不正当竞争行为,包括限制性和排挤性的行为,行为的主要目的是限制竞争和排挤竞争对手,行为类型包括限购排挤行为、滥用权力行为、低价排挤行为、背愿搭售行为、通谋投标行为等。（一）限购排挤行为限购排挤行为,是依法具有垄断地位的经营者,为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。由于这种行为是限定购买对象以达到排挤的目的,故称限购排挤行为。限购排挤行为是限制性的、排挤性的不正当竞争行为，一般是公用企业等具有垄断地位的经营者实施的，实际上是一种滥用市场支配地位的行为，因而尤其是反垄断法要予以规制的一类行为。第一，限购排挤行为的实施主体有两类:一类是公用企业；另一类是其他依法具有独占地位的经营者。第二，限购排挤行为的手段，是上述主体凭借其市场优势地位，限定他人购买其指定的经营者的商品，而不允许购买其他经营者的商品，从而实现排挤其他经营者的目的。第三，限购排挤行为是一种排斥其他经营者公平竞争的违法行为，是竞争法律制度所禁止的。（二）滥用权力行为滥用权力行为,或称行政限制行为,是政府及其所属部门滥用行政权力,限制他人正当的自由经营活动或者进行地区垄断的行为。此类行为同限购排挤行为一样,实际上都是限制竞争的行为,并且滥用权力行为属于典型的行政垄断行为。（三）低价排挤行为低价排挤行为,或称不当倾销行为,是经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销售商品的行为。在市场经济条件下,价格是非常重要的,价格既是竞争的手段,又是竞争的结果。应当按照市场的规律和基本原理,去进行价格确定,而不能人为地为了排挤竞争对手而压低价格。（四）背愿搭售行为背愿搭售行为,是指经营者在销售商品时违背购买者的意愿,搭售商品或附加其他不合理的条件的行为。市场交易应当遵循自愿、公平的原则,经营者凭借自己的优势地位,违背购买者意愿,搭售商品或附加其他不合理的条件,就是违背自愿、公平、合理原则的行为。对于背愿搭售这种不公平的交易,因其违反诚实信用原则,因而反垄断法和反不正当竞争法都要予以规制。（五）通谋投标行为通谋投标行为,或称不当投标行为、串通投标行为,是指在招标投标过程中,投标者之间或者投标者与招标者之间相互通谋的行为。本来,招标投标就是为了引入竞争机制,以更好地实现资源配置,因而必须确保各类主体之间的独立和竞争。一旦在招标投标方面相互串通,就会排除或限制竞争。因此,对通谋投标行为必须严加规制。六、法律责任与权利救济1.赔偿性责任根据《反不正当竞争法》的规定,经营者违反该法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。2.惩罚性责任（1）假名冒牌行为的法律责任。（2）商业贿赂行为的法律责任。（3）限购排挤行为的法律责任。（4）虚假宣传行为的法律责任。（5）侵犯商秘行为的法律责任。（6）不当奖售行为法律责任。（7）通谋投标行为的法律责任。（8）滥用权力行为的法律责任。（二）权利救济在权利救济方面,我国《反不正当竞争法》规定,当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。在不正当竞争案件的管辖方面,根据最高人民法院的司法解释,假名冒牌行为、虚假宣传行为、侵犯商秘行为、诋毁商誉行为方面的不正当竞争第一审案件,一般由中级人民法院管辖。此外,各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,