当前审理民事案件应当注意的几个问题

当前审理民事案件应当注意的几个问题

两年来，随着经济的不断发展，公民和法人对民事权益的法律保护意识增强，我市民事案件的类型不断增加，呈现多、新、难的趋势，并且新的法律法规和司法解释颁布也较多，致使两级法院民事审判人员既面临着对实践中遇到的新类型案件、新情况，缺乏直接适用的法律依据问题；又面临着对新的法律法规和司法解释所确定的新理念、新规则难以深入理解的问题。为此，我们在对上诉案件的分析和深入部分基层法院调查的基础上，就当前全市法院民事审判中存在的突出问题阐明一点粗浅的意见，仅供基层法院在实践中参考。

一、关于确定民事案由的问题

准确确定民事案件的案由，有利于审判人员简捷地了解案件的基本情况，正确适用法律，解决纠纷。最高法院法发[20XX]26号文件，颁布了《民事案件案由规定（试行）》（以下简称《案由规定》），第一次对民事案件案由进行了系统总结和全面规范。但《案由规定》试行二年来，据我们调查了解，我市部分基层法院并未严格对照“案由规定”来确定具体案件的案由。其原因除了《案由规定》中少数案由确定得不够准确、简明外，主要因素是法官对民事案件案由的性质及如何确定案由等问题，认识不深，把握不准或重视不够，处于凭感觉确定案由的现象。

1.实践中存在的主要问题：（1）案由表明的法律关系与原告的诉讼请求不一致。例如：张三向A法院起诉甲医院在对其治疗中因医疗事故，将其致残，要求医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费以及精神损害赔偿等。张三要求医院承担的是侵权责任，其案由对照《案由规定》应为医疗事故损害赔偿纠纷。而A法院立案庭确定的案由却为医疗服务合同纠纷。（2）同类案件，案由不一。例如，医疗事故损害赔偿这类案件，在一审法院中，却出现了医疗纠纷、医疗人身损害赔偿、医疗差错损害赔偿、人身损害赔偿等不同的案由。（3）案由所表明的法律关系模糊。审判实践中，部分基层法院，尤其是人民法庭对一些自然人之间的借款纠纷，或者买卖合同履行中产生的欠款纠纷等合同案件，其案由确定为“债务纠纷”，而民事纠纷绝大部分都是债务纠纷，产生债的依据又包括合同、侵权、不当得利和无因管理等民事行为。因此导致这种案由不能准确、简明地反应出案件的性质。

2.案由的界定及确定案由的方法。民事案件的案由在不同版本的法学辞典中，对其含义的界定不尽相同。主要有三种界定：（1）认为案由是民事案件中原告人提出的诉讼请求。（2）认为案由是案件的性质、内容提要。（3）认为案由是案件的由来或内容提要。我们认为，民事案件的案由是民事诉讼中，人民法院根据原告主张的诉讼请求所认定的对方当事人争议的实体法律关系的性质，是法院对民事案件确定的名称，反映民事诉讼当事人争议的焦点和民事案件的内容提要。

因此，在审判实践中我们确定民事案件的案由，应采取以下方法：首先，根据原告在起诉中的诉讼请求所提到的法律关系来确定案由。如甲诉乙要求离婚，我们就可确定案由为离婚纠纷。尤其是在因同时构成多个实体法律关系而产生侵权责任和违约责任竟合的民事案件中，根据原告的诉讼请求所主张的法律关系的性质来确定案由，最能明了地反映出原告的诉讼目的。如消费者甲从乙商场购买一台电热水器，在使用过程中，甲因热水器漏电受伤，为此甲可选择侵权之诉，也可选择违约之诉。甲在诉讼请求中选择了要求乙承担侵权责任，因此我们应确定案由为人身损害赔偿。其次，若法院经审查案件的性质与原告起诉的诉讼请求不一致时，法官必须履行释明权。如果原告在起诉状中的提到的诉讼请求与实际诉争的法律关系不同，应当根据庭审中实际查明的法律关系确定案由。如甲诉乙合作开发房地产合同纠纷，经审理查明，甲乙之间根本没有合作开发房地产，实际存在土地使用权转让纠纷，依法只能认定案由为土地使用权转让纠纷。但是法官不应当代替当事人变更诉讼请求，而应向当事人履行释明义务，由当事人选择是否变更诉讼请求，不变更则以原案由来驳回其诉讼请求。再次，立案案由与结案案由不一致时，以结案案由确定案件的案由。民事诉讼程序的启动是以当事人起诉为前提的，当事人起诉符合民诉法108条规定，人民法院就应立案受理。立案庭受理民事案件，则必须确定案由，我们通常称为立案案由。立案案由是根据当事人的诉讼请求来确定的。但是在起诉的时候，立案法官对案情只是一个初步的了解，对案件性质的认定仅基于原告的主张，正如上述，当事人主张的诉讼请求所反映的实体法律关系的性质与法院经审理查明的双方争议的实体法律关系的性质不相同时，必须以实际查明的案件性质来确定案由。因此，我们应当以结案时所认定的案由为准。如果二审或再审认定原审所确定的案由不准确，可以根据案件的具体情形进行确定。

二、关于对自认的理解和适用问题

自认是指当事人对不利于自己的事实的承认。法官认可并善于适用自认规则，不仅可以节省办案时间，减少诉讼迟延，提高审判效率，达到节约诉讼成本的目的，而且能够较好地体现程序公正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第8条确立了自认规则的基本内容。

但《证据规定》施行一年来，从我市两级法院民事审判实践来看，法官对

《证据规定》施行一年多来，我市两级法院对该规定第3条规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果。以及第33条规定人民法院向当事人送达的举证通知书，应告之当事人举证责任分配、举证期限等内容所规定的释明义务，已经认真贯彻执行，并纷纷制定了形式各异但内容大致相同的“举证须知”，对举证责任的分配原则与要求，向人民法院申请调查取证的情形，当事人约定举证期限的方式或人民法院指定的举证期限，以及逾期提供证据的法律后果等等，进行了书面说明，积极地引导当事人诉讼，取得了良好的法律效果和社会效果。

但是，我们不容乐观地看到，当前在我市民事诉讼中，许多当事人文化水平低，法律知识有限，诉讼能力较弱，我国又没有实行律师强制代理制度，一些当事人无力请律师进行代理。再加上现阶段立法和司法解释对外国民事程序和实体法的移植或借鉴大量存在，有些法律规定反映到具体案件中，可能会高于当事人的诉讼接受和运用能力。故我们认为从现实的民事审判情况来看，法官履行释明权的范围还应着重体现在以下方面：

1.诉讼请求不清楚的释明。当事人提出的诉讼请求不明了，致使对方当事人无法进行有效的答辩与反驳，也致使法官不明白当事人的真实意思而难以理出案件争议的焦点，有效地驾驭庭审活动。此时，法官在审理中应向当事人发问，或指出其诉讼请求的模糊之处，促使当事人将自己的诉讼请求陈述清楚。

2.诉讼请求不适当的释明。根据《证据规定》第35条之规定，如果当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求。当事人坚持不变更的，法院不可强制当事人变更，只能驳回其诉讼请求。例如原告甲诉被告乙买卖合同纠纷案，原告甲主张合同有效要求乙继续履行，而人民法院审查认为合同无效应返还财产，则人民法院应向甲履行释明权，告之原告甲变更其诉讼请求。

3.诉讼当事人不适当的释明。一是被告不适格，如未成年人甲致乙损害，应由甲为被告，但乙将甲之监护人丙列为被告，法官应行使释明权，告知乙更换被告。二是作为被告的公民在诉讼中已死亡，原告仍以死亡的公民为被告，法官不得迳行驳回起诉，而应行使释明权，告之原告更换其法定继承人为被告。

4.证据材料误认已充分的释明。当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉的风险。但是，若当事人误认为其所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，此时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据材料，经启发后，当事人仍不提供充足的证据材料，则依法承担不利的诉讼后果。

5.对当事人默示自认的释明。《证据规定》第8条第2款，把法官履行的“充分说明和询问”等释明义务作为默示自认成立的必要前提，我们在前述“默示自认”中已作论述。

四、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用问题

驳回起诉和驳回诉讼请求是我们在民事审判中经常遇到的问题，但由于法律对二者的内涵及适用条件规定比较模糊，导致在实践中两者的适用经常容易混淆。

1.驳回起诉的涵义及适用条件。驳回起诉，是法院对已经立案受理的民事案件，在审理中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，而对原告起诉以裁定的形式予以拒绝的司法行为。驳回起诉与不予受理都适用于不符合民诉法及相关司法解释规定的受理条件的案件。不予受理适用于立案环节，而驳回起诉适用于审理环节，二者都是对原告程序意义上诉权作出的否定。实际上，驳回起诉是对不予受理而立案受理了的案件，对原告程序上的诉权进行否定的事后补救措施。驳回起诉的适用条件：一是适用于不符合民诉法第108条规定的起诉条件的案件。即：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二是适用于民诉法第111条所列的7种情形及相关法律规定的情况。三是适用于最高法院《关于适用若干问题的意见》第186条规定，认为依法不应由人民法院审理的案件。

2.驳回诉讼请求的涵义及其适用条件。驳回诉讼请求是法院根据民事实体法的规定，认为原告的实体权利请求没有相应的充分证据加以证实的事实或法律依据，以判决的形式对其予以拒绝的司法行为。驳回诉讼请求是对原告获得实体意义上的胜诉权的否定。驳回诉讼请求的适用条件：一是经审理查明，原告针对其诉讼请求所提供的证据不足或者有证据但不能证明其诉称的事实。二是虽有事实存在，但依法不应支持，即无法律依据。

3.实践中容易混淆适用的问题。民事诉讼法第108条的规定，是各类民事案件进入诉讼程序的必要条件。但由于该条规定比较抽象和笼统，审判人员对该条立法原意的理解存在偏差，是导致当前混淆适用驳回起诉和驳回诉讼请求的主要原因。

⑴关于对有“明确”的被告的理解问题。当前我市一些基层法院在审判实践中，对如何理解有“明确”的被告，存在三种不同的意见：①将“明确”的被告理解为正确（或正当）的被告，即法院经审理查明后能够确定该被告是承担本案民事责任的承受人；②将“明确”的被告理解为被告姓名（或名称）上的明确；③将“明确”的被告理解为具有民事权利能力，有明确的名称（或姓名、性别）、法定住所（或住址）等基本身份情况，并应当以法院能否以书面方式通知其参加诉讼为判断标准。我们赞成第三种意见。首先，第一种意见是把程序上的起诉权和实体处理上的胜诉权相混淆的结果。如甲起诉乙还借款1000元，经审理查明的事实为丙找其亲戚乙借1000元钱，乙无钱可借，想到其朋友甲有钱，于是与丙到甲的住处，说明丙借钱的来意，甲看在乙的情面上，遂将1000元借给丙。法院告知甲应当起诉丙，甲坚持诉乙，我们认为经审理查明的“被告”在本案中不负民事责任和承担民事义务，应判决驳回原告对该“被告”的诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。其次，第二种意见不能确定被告的基本身份情况，往往难以通知其参加诉讼。我们认为，所谓明确的，就是要指明被告是谁，即指明自然人被告的正确的姓名、性别、出生年月、或住址等基本情况，或指明法人及其他组织的正确的名称和住所地。审理中，如果发现被告的姓名（或名称）、住址（或住所地）等基本情况不详，无法通知其参加诉讼，则应告知原告进行更改或补充。原告不更改、补充，也不同意撤诉，即应裁定驳回起诉。例如，原告甲诉被告乙公司购销合同纠纷一案。法院立案受理后，发现甲在起诉状中所列的被告乙公司的住所地不详，法院无法向乙公司送达诉讼文书，这时，法院应告知甲更正被告乙公司的住所地，乙坚持不更改，则应裁定驳回起诉。

⑵对“具体”的诉讼请求、事实和理由的理解。我们认为“具体”的诉讼请求、事实和理由，必须是原告提出的实体权利的要求，以及其民事权益受到侵害的事实或与对方发生争执的事实和理由要具体、明了，如果不具体、明了，则应告知原告更改和补充，否则法院应裁定驳回起诉。实践中容易误解的是，把原告诉称的“具体”的事实理解成法院经审理查明的事实。原告诉称的具体事实，不一定就是法院审理查明的事实，有可能是真实的事实，也可能是虚假的事实，还有可能是因提供的证据不充分，难以证实的事实。我们认为对审理查明的事实与请求的事实和理由不符的，应判决驳回其诉讼请求。如乙因过失将甲的手机丢失，甲向人民法院起诉乙，要求乙赔偿手机价值5000元的损失，并陈述自己的手机是最近买的新型号的三星牌手机，但提供不出相应的发票等证据。乙承认丢失甲的手机，但否认甲的手机是三星牌。本案中，甲诉称的显然符合具体的诉讼请求和理由，但对其诉称手机价值5000元的事实，不能提供发票等直接证据，如果在没有其他证据相印证的情况下，法院只能以甲提供的证据不足为由，判决驳回其诉讼请求，而不能以无“具体”的事实为由裁定驳回起诉。

五、关于婚姻家庭案件中的问题

修改后的《婚姻法》和最高人民法院的司法解释，为人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，提供了法律依据。但是由于新婚姻法对首次确定的离婚损害赔偿、探望权等制度，规定得较为原则。实施两年来，审判实践中对如何理解其立法本意，对具体案件如何正确适用，仍是当前尤为突出的问题。

1.离婚损害赔偿问题。婚姻案件的当事人在离婚的同时或离婚后法定期间内，可以向有过错方请求损害赔偿。作为一项新的赔偿制度，我们在审理离婚案件涉及损害赔偿时，应从以下方面进行理解与适用：（1）离婚损害赔偿只能发生在夫妻之间，不应向婚姻以外的第三人请求损害赔偿，即使夫妻感情的破裂是因第三者插足而造成的，也不能向第三者提起离婚损害赔偿。（2）无过错方作为原告提出离婚时，向过错方提出损害赔偿，应当作为原告的又一项诉讼请求，与财产分割、子女抚养等在离婚案件中一并审理。因为离婚案件是将婚姻关系、财产分割、子女抚养等不同诉讼请求合并审理的复合之诉。（3）无过错方作为离婚案件的被告，在原告提起的离婚诉讼中，如果提出损害赔偿请求，我们认为法院应当将其诉讼请求作为人身损害赔偿案由，另立案受理，不能作为离婚之诉的反诉处理。但可于原告提起的离婚之诉合并审理，分案判决。（4）离婚损害赔偿在符合《婚姻法》第46条规定的重婚行为、与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员等四种侵权行为之一，主观过错，损害事实和因果关系等一般侵权损害赔偿的构成要件外，还应具备离婚这一特殊要件。我们认为把握离婚要件，首先，双方当事人的婚姻关系必须是合法有效的婚姻关系。解除非法同居关系，或无效婚姻，或可撤销的婚姻被撤销后，均不能提起离婚损害赔偿。其次，若法院不判决双方当事人离婚，也就不存在支持一方当事人的离婚损害赔偿之诉讼请求。

2.探望权的问题。新婚姻法第38条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这一规定在法律上首次明确了基于父母子女关系而享有的探望子女的权利，保障了不直接抚养子女的一方亲情交往的需求。我们在审判实践中应把握以下几点：（1）对探望的方式、时间以及次数等，当事人协商不成，必须由法院作出判决时，若其子女是限制民事行为能力的人，法院可先听取其子女的意见，再本着有利于子女身心健康出发，作出判决。（2）中止探望权的事由应包括：一是行使探望权的父或母患有不利于子女健康的急性传染病，如非典型性肺炎等；二是有赌博、吸毒或卖淫嫖娼等恶习；三是对家庭成员有实施家庭暴力倾向的；四是有引诱、利用子女进行违法活动的。

六、关于道路交通事故损害赔偿责任主体的确定问题

道路交通事故损害赔偿，是机动车所有人或管理人对机动车驾驶人员及其他人员，因使用机动车造成他人人身和财产损害承担的民事责任。由于机动车驾驶人员可能是机动车的所有人或承租人，也可能是机动车所在单位的职工或机动车所有人、承租人的受雇人；机动车也可能被人盗开，或被与所有人有特殊关系的第三人擅自驾驶。这就使得确认此种损害赔偿的责任主体成为一个非常复杂的问题。当前审判实践中，基层法院对此类案件责任主体的认定比较混乱，难以把握，且就个案请示较多，我们认为对道路交通事故损害赔偿责任主体的确定，应注意以下几点：

1.认定道路交通事故赔偿责任的主体依据，不能简单地确定为机动车的所有人，而应以机动车的运行支配和运行利益者为依据。也就是说，确定道路交通事故损害赔偿的责任主体，要从是否对机动车的运行在事实上处于支配管理的地位，以及是否从机动车的运行中获取利益两个方面进行分析。在大多数情况下，机动车的所有人支配着机动车的运行并获取运行利益，在运行中造成交通事故，理应确定为赔偿责任主体。如机动车的所有人自己驾驶机动车造成交通事故，其既是机动车的运行支配和运行利益者，也是交通事故的直接行为人。但是当机动车的所有人不是机动车的运行支配和运行利益者时，机动车的所有人不应承担赔偿责任。如最高法院法释[1999]13号《关于被盗机动车肇事后由谁承担损害赔偿问题的批复》规定：“使用被盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。又如最高法院法释[20XX]38号规定：“采用分期付款方式购车，出卖方在购车方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己的名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输的，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。

再如最高法院（2