【我国驰名商标反淡化现状及优化建议10000字（论文）】

-2-我国驰名商标反淡化现状及完善对策研究摘要驰名商标在我国社会主义市场经济活动中发挥着非常重要的作用，但随着我国新时代社会经济的不断优化和深入发展，驰名商标逐渐暴露出诸多问题，其中驰名商标的淡化问题尤为突出，这也反映了我国驰名商标的反淡化存在薄弱环节，故具有继续剖析与完善的必要性。本文将以我国驰名商标反淡化为研究对象，结合国内外驰名商标反淡化保护现状以及驰名商标淡化理论，探析驰名商标的反淡化问题。首先拟概述驰名商标反淡化问题的基本内容，发现导致驰名商标淡化问题产生的原因；其次概述当前我国国内有关驰名商标反淡化保护的法律情况，梳理出其中的症结所在；再次，分析国外驰名商标反淡化制度的建设状况与执行情况，结合国内驰名商标反淡化问题进行经验启示类总结，最后给出针对我国驰名商标反淡化完善的若干合理对策和建议。关键词：驰名商标；反淡化；商标法目录TOC\o"1-3"\h\u3867引言 132504第一章驰名商标反淡化概述 2129341.1驰名商标的概念及特点 2141631.2驰名商标淡化理论 3101511.2.1淡化理论的起源和概念 3247991.2.2淡化理论的基本内容 4148641.3我国驰名商标反淡化保护的必要性 430112第二章我国驰名商标反淡化现状 6113842.1我国驰名商标反淡化的法律规定 6190902.2我国驰名商标反淡化存在的问题 8223112.2.1缺乏法律层面的商标淡化行为规定 843932.2.2驰名商标的认定范围模糊 8320832.2.3针对驰名商标淡化案件的缺乏刑事保障 832243第三章国外驰名商标反淡化的保护 10127163.1美国驰名商标反淡化 1099553.1.1美国驰名商标反淡化保护 10170373.1.2美国对我国的启示 11144173.2欧盟驰名商标反淡化 1132443.2.1欧盟驰名商标反淡化保护 11324723.2.2欧盟驰名商标反淡化对我国的启示 12271493.3日本驰名商标反淡化 12299403.3.1日本驰名商标反淡化保护 12311333.3.2日本驰名商标反淡化对我国的启示 136838第四章完善我国驰名商标反淡化的建议 1432264.1

立法明确驰名商标淡化的概念 14204994.2

明确驰名商标淡化行为的性质和构成要件 14123324.2.1明确驰名商标淡化行为的性质 14282994.2.2明确驰名商标淡化行为的构成要件 14155814.3给予驰名商标权利人紧急防范权利 1513514.4增加刑事责任规定 1525307注释 168480参考文献 17引言在人类社会的生产与生活的过程当中，简单明了的符号无疑对于人们快速的记忆识别有很大帮助，大众之间的沟通因为这类符号的产生而变得更加方便，这有利于对自古以来因地理条件的限制和生活水平的不同导致的大众之间的沟通和代际成本的解决。在人类历史发展的早期阶段商标的概念诞生就已经诞生，随着时间的流逝，商标已经完全演变为具有独立价值和丰富含义的无形资产，其中最不可估量的就是驰名商标的价值，该特殊种类的商标可以称得上是众多普通种类商标中的“佼佼者”，曾几何时，在物质文化还不算极度丰富的年代里，驰名商标曾发挥过引领行业的导向标的作用，例如：可口可乐、雕牌等，这些驰名商标标志着其在各自领域内物美、高质。但时过境迁，在如今市场经济体制下各行各业各类产品都得到了极大地丰富，即使有很多产品不是驰名商标，但其在做工、用料、服务方面也直逼甚至超越驰名商标的水准，它们受到越来越多消费者的青睐，而部分驰名商标因为竞争者的剧增、商标侵权行为的腐蚀等各种因素难以适应时代的变化，久而久之面临淡化甚至是消亡的境地。为处理驰名商标面临的淡化行为导致的问题，当今世界上几乎每一个国家和地区都在加大对驰名商标反淡化保护的研究并不断建立和完善各领域有关驰名商标的反淡化制度。因此，自改革开放以来我国的驰名商标反淡化保护也一直受到包括法学学科在内的各学科的高度重视。第一章驰名商标反淡化概述在对我国当前所面临的驰名商标反淡化进行探析前，需要对驰名商标的基本概念进行一般性的概述，并扼要论述商标淡化理论的相关内容。这两项内容不仅是接下来所有反淡化论述的基本前提，也是引出讨论内容的关键点，同时还将对后续的理解发挥支撑的作用。1.1驰名商标的概念及特点有关驰名商标相关内容的最早规定，要追溯到一八八三年签订并颁布的《保护工业产权巴黎公约》，实际上，该公约并没有对驰名商标的概念作出定义性解释，仅仅是粗略的对有关驰名商标的保护作了相关规定，所以有关驰名商标的概念在国际上并没有一个统一的定义。据此可知有关驰名商标的定义可以由各个国家按照国情以国内法的形式进行定义。我国有关驰名商标的概念参见二零零三年四月由国家工商总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第二条之规定，即：在中国，驰名商标是被相关公众所熟悉的商标<1>。结合以上所述我国驰名商标的概念，可以总结和归纳出我国的驰名商标具有以下几个方面的特点：1.具有很高的辨识度。驰名商标不仅与其实际使用者的产品特性密切相关，而且与商标实际使用者特供的各类服务紧密相关。它创建的许多功能（例如“商标购物”和“客户吸引力”）都可以转化为巨大的消费潜力或明显的经济效益和利润。例如，稍微对某驰名商标有所了解的消费者在看到该驰名商标后可以快速认出，并不会与其他商标产生混同认知。2.商品质量稳定且优良。拥有驰名商标的产品和服务，根据商标实际持有者的实际情况，也可以分为高、中、低三个等级，但整体来说其品质程度是具备连续性、稳定性、可靠性的，这有利于维持其高质量的成品率，也从侧面反映出驰名商标持有者会因驰名商标的“光环”加持会更加努力、用心、谨慎地使用驰名商标。常规商标商品和服务之间有明显的区别，产品或者服务的良好声誉将明显促进商标的知名度进步。因此，对消费者个体而言，驰名商标也意味着我国杰出的产品品质和我国企业可信赖的社会信誉。3.跨地域的效力范围在当前世界上主要流行两大法系，即实行大陆法系的国家，代表国家有德国和法国，以及实行英美法系的国家，代表国家有英国和美国，但不论是哪个法系，几乎都会对驰名商标采取跨地域保护，此处的跨地域通常指本国驰名商标不仅可以在本国范围内受到相关法律法规的保护，也可以在跨国、跨地区经济贸易活动中受到商标侵权行为时得到驰名商标注册国的法律保护，这足以发现各个国家和地区对于自己的驰名商标乃至知识产权的保护力度之大。4.高于先申请原则的注册权现在世界上绝大部分国家认定商标注册的依据采用的是先申请原则，概括而言就是不论产品发明的时间先后顺序，只要是针对该商标的注册申请的在先者，就可以合法拥有该商标，但驰名商标的注册申请规则就区别于普通商标的申请规则，概括而言就是即使有人已预先对该驰名商标进行了注册申请，驰名商标所有人仍然有权利在法定期限内向有关部门申请撤销，如果某申请者以恶意的方式对该驰名商标申请，驰名商标所有人甚至可以不受法定期限限制，在行为后的任意时间都可以对恶意人追责。1.2驰名商标淡化理论1.2.1淡化理论的起源和概念在剖析驰名商标淡化问题之前，有必要了解有关商标淡化的理论。这是与商标侵权有关的所有问题的重要依据。德国是世界上第一个将淡化这一概念运用于实际的国家。早在一九二三年，德国即首次将淡化理论实际应用于德国香水商标。这也是世界上第一个在实践中应用稀释理论的案例，这也表明商标稀释理论从那时起就受到了公众的广泛关注。由于该理论最早在国外起源并运用，故我国对该理论的运用基本是基于国外对该理论的研究，我国著名学者魏森博士将淡化这一概念解释为具有突出显著性的高度驰名的商标显著性的丧失或者遭到严重削弱”<2>。1.2.2淡化理论的基本内容根据以上魏森博士对驰名商标淡化概念的解释，可知满足商标淡化定义的基本条件并不复杂。即它并不强调对消费者利益的保护，也不需要确认大众是否对商标所标识商品的产出地或源头发生认知层面的混乱，只要求行为人仅使用商标的行为足以损害商标的声誉并削弱其独一无二性和不可代替性，并影响了商标的品牌价值与形象即可。应该注意的是，在众所周知的与商标有关的侵权问题中，淡化理论通常与另一种通用理论，即混淆理论（也称“混同理论”）之间存在显着差异。在实际运用时要着重注意二者的区分，这两种理论既有共同点也有异处。联系是指两者的方向是一致的，在一些商标侵权案例中，混淆理论会表现出缺陷与不足，淡化理论可以弥补一些混淆理论难以处理的案例的理论漏洞，其目的就是为了解决混淆理论所不能解决的商标侵权纠纷，可以说，淡化理论相当于混同理论的补丁。二者的主要区别在于混淆理论的产生的时间比淡化理论早，运用范围比淡化理论更广，在我国商标侵权相关的学术领域和实际运用情况来看混淆理论比淡化理论更加成熟。1.3我国驰名商标反淡化保护的必要性结合上述驰名商标的概念、特点和淡化理论的基本内容，可以总结得出以下信息，即驰名商标的形象如果由于疏忽而受到严重破坏，这将会大大降低公众对其过往的认知，使公众很难区分它们，并在许多方面产生危害。以我国驰名商标企业为例进行合理的推测，其所拥有的驰名商标在经历驰名商标淡化情形后，极有可能会削弱其市场竞争力，降低其在公众眼里的品牌认知，严重的情况下甚至会降低其商誉，如若相关驰名商标保护措施不到位，还有可能对企业的生存造成压力。不过，我国目前针对这一危害建立的驰名商标反淡化制度已初显成效，但仍有诸多方面尚需完善和解决，例如，在现阶段，我国对行政案件有关淡化的案例的判决研究很少。因此，针对我国驰名商标的研讨极具必要性。第二章我国驰名商标反淡化现状本章会对当前我国驰名商标反淡化制度现状有一个简明扼要且清晰地综述，这有助于理解我国驰名商标反淡化的立法现状，并了解其现阶段的主要成就，同时可以更加精准的发现我国驰名商标反淡化保护存在的问题。2.1我国驰名商标反淡化的法律规定现如今，我国现行的法律、法规和行政法规几乎都采取了各种措施来打击驰名商标侵权。尤其是进入新世纪以来，我国在驰名商标反淡化制度的立法范畴内欣欣向荣。以时间轴为顺序，例如，我国在二零零一年修改了《中华人民共和国商标法》（《商标法》）以后，第十三条第二款规定了驰名商标在不同类别之间的保护。接着在二零零九年，最高人民法院发布了《驰名商标司法解释》，其中第九条第二款为驰名品牌商标的反淡化保护提供了明确的规定。将该司法解释与《商标法》第十三条结合起来可以发现，商标所有者有两个方面的禁止权，即禁止在反淡化保护下禁止他人注册和使用。具体表现如下：商标实际持有者可以对获取事先检查和宣布的商标向商标局提出质疑。对于已经注册的商标，商标实际持有者能够向商标审查委员会申请商标无效。二零零二年，一部有关商标民事纠纷的司法解释颁布以后，标志着权利人自此有了明确的商标侵权指控依据，该部司法解释的条款在《商标法》第十三条第三款规定的“禁止他人使用”这方面的商标禁令中也起到了对接效果。此外，我国也有关于商标批准和确认的行政事项中商标稀释的规定。最高人民法院于二零一零年发布的《关于审理行政商标核准和确认案件的若干问题的意见》第十条也将反淡化保护适用于行政核准和确认案件的商标。但是，因为意见只是指导意见，它的法律效力始终比不上司法解释，故人民法院在审理案件是不能直接或者间接征引该反淡化保护作为法律依据。在实践中，淡化理论在行政案件中的应用主要是在民事商标案件中援引最高人民法院的司法解释，即“司法解释”。另外需要注意的是，二零一九年四月二十四日，在北京市高级人民法院发布的《商标权核准和确认行政诉讼书》中，对第十一条第三款作了规定，以此来保护驰名商标，突出了商标注册申请是否具有“恶意”的审查。总的来说，我国关于驰名商标淡化的规则基本形成了框架。《驰名商标司法解释》第九条第二款是从《欧共体商标条例》第九条中借用的，但是将“没有充分理由”删除，这样我国对于驰名商标就在认定层面没有了例外情况，但从逻辑上讲，《商标法》规定的合理使用应该是淡化认定之外的情形。《驰名商标司法解释》第九条第二款解释的就是《商标法》中驰名商标的特殊保护规定方面的条文。有一个值得注意的点是，《商标法》第十三条本身侧重于禁止商标注册，其标准行为主要是针对外国驰名商标的预先注册行为。尚不清楚它是否可以用作商标侵权指控的依据。在《商标民事纠纷司法解释》第一条第二项确立之后，商标淡化才作为商标侵权的事由被确定下来。淡化理论在行政案件中的应用实际上是借鉴并援引了民事案件的司法解释。但是，由于现实中有很多案例，因此在行政案例中，淡化理论得到了迅速发展。在商标侵权民事诉讼统一标准未出台之前，行政诉讼案件已经有了初步规定。换句话说，《授权与确认规则》第十三条规定，在商标授权的行政案件中，确定并规范了五个因素认定淡化。《这使得我国的淡化立法侧重于关注商标授权确权阶段，与其他国家存在着较大的不同。综合上述，虽然我国的驰名商标反淡化仍存在立法数量少，立法层级低，与国外普适淡化理论差异大的特点，但是我国在驰名商标反淡化领域近些年仍可以称得上是取得了一定成就的，例如，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）就丰富了我国驰名商标反淡化制度，在一九九四年就诞生的《与贸易有关的知识产权协定》中明确规定了驰名商标的反淡化保护，中国在二零零一年加入世界贸易组织（WTO）后，也加入了该协定，成为了《与贸易有关的知识产权协定》的成员国之一，因此我国在二零一三年修订的《商标法》中引入了该协定中所体现的反淡化保护的精神。2.2我国驰名商标反淡化存在的问题2.2.1缺乏法律层面的商标淡化行为规定通过分析上述我国驰名商标反淡化的法律规定现状，可以合理的推导出我国目前驰名商标在法律层面的缺少进一步的完善，具体体现在以下几方面。首先，驰名商标淡化行为的概念不明确，在我国实际的驰名商标侵权案例的司法实践中，通常依据的《商标法》法条皆以基于混同理论制定的法条为基础，仅有的几项涉及淡化理论的法条又很模糊，且与混同理论的法条交叉严重，不能很明确的表现出淡化理论的概念，这使得法官在判案时自由裁量权过重，容易使得判决结果有失偏颇。其次，驰名商标淡化行为的的构成要件、认定标准没有明确规定，这使得司法实践中法官对于淡化行为的认定极其困难、效果欠佳。2.2.2驰名商标的认定范围模糊我国驰名商标的范围认定不符合TRIPS协议驰名商标反淡化保护的要求，体现在相关法律仅仅制定了驰名商标的定义，而未明确规定达到什么样的范围才算驰名商标，例如在地域层面要达到全国范围，还是省级范围；在公众层面要达到普适大众范围，还是驰名商标特定需求者知晓范围，诸如上述规定我国法律法规皆未有细化。这使得在一些反淡化案件的司法实践中反淡化成了其次，商标与驰名商标的认定成为了案件的争议焦点;还有一些案件中法官对反淡化保护过度或过轻。2.2.3针对驰名商标淡化案件的缺乏刑事保障我国针对驰名商标反淡化的法律规定层级较低，最多延伸至商标法，更多的相关规定还停留在司法解释，这使得在一些造成严重后果的案件中对行为人的处罚往往较轻，例如二零二零年腾讯诉老干妈一案，本质上是一起合同诈骗案件，但腾讯事先向法院申请财产保全，冻结老干妈账户资金，虽然在案发后老干妈及时报案，腾讯也及时声明误会，但实际上从案发至结束已经有极大可能通过网络等渠道对老干妈的商标品牌造成了声誉的受损，还好老干妈是一家在我国范围内几乎家喻户晓的大企业，一时的财产冻结、舆论变化并不会改变公众对老干妈固有的印象造成太大影响，但若本次事件是一家小公司，那么一时的资金冻结足以对其品牌乃至生存造成毁灭性影响，这也从侧面反映出现今驰名商标淡化行为足以造成严重后果。面对这种严重后果如果不能以更加严厉的法律来惩处，那么今后就可能被更多恶意行为人利用，危害正常的市场经济秩序。第三章国外驰名商标反淡化的保护由于驰名商标反淡化的理论、规章制度和司法实践等一系列相关要素最初起源于国外，此外，我国驰名商标反淡化的理论探究初始阶段即从国外引入，尤其是西方老牌发达国家，诸如欧美，因此了解国外有关驰名商标反淡化现状对于我国驰名商标反淡化相关要素的丰富具有建设性的意义，下面就以美国、欧盟和日本为例，探析三者现状，并结合三者现状简要阐述对我国的启示。3.1美国驰名商标反淡化3.1.1美国驰名商标反淡化保护美国有关驰名商标淡化的规定主要体现在一九四八年颁布并于一九八二年修订的《兰纳姆法案》（LanhamAct）中。“丑化”和“弱化”。后者是指由商标或商号与驰名商标之间的相同点引起的关联。它削弱了驰名商标的唯一性。前者是指商标或商号与驰名商标之间的相似性所造成的关联，从而损害驰名商标的声誉。从法律文件的角度来看，“弱化”和“丑化”是导致商标受到损害的两个行为特征。淡化是指损害驰名商标的唯一性和损害其声誉的两种后果。两者都会导致商标价值下降，因此造成的危害必须受到法律的制裁或限制。这种类型的保护与商标侵权提供的保护不同，以下事实上可以得到反映：原告的淡化索赔不是侵权索赔，而是淡化索赔。法院已提起原告关于淡化和侵权的索赔，应予以审判。也就是说，构成商标淡化的要素和构成商标侵权的要素是不相同的，并且两种体系提供的补救措施是不同的。美国《兰纳姆法案》第四十三条法案（c）第一款和第五款规定，淡化的主要规定是禁令救济。就被告的主观意图而言，驰名商标的拥有者有权对该物品进行赔偿和销毁。《兰纳姆法案》还列出了六个确定淡化度的注意事项，以供参考。在确定是否可以通过削弱商标或商标名称来淡化商标时，法院可以先考虑所有相关选项，包括它们之间的商标或相似性，以及著名商标；其次，驰名商标在实质上是独一无二的；第三[10]，驰名商标所有人专有运用驰名商标，并在一定程度上使用驰名商标；第四，市场上驰名商标的承认；第五，商标或名称的使用者旨在使消费者联想到驰名商标的商标；第六，商标或名称实际上与驰名商标相关的事实。混淆理论的范围仅限于利弊，例如经过与广告、模拟、新闻报道、评论的正当运用和商标的非商业性运用进行对比。在美国，这种相对完整的立法规则不是一朝一夕就能实现的，而是随着对州法律和实践的不断总结而逐步完善的。最初，该州使用商标侵权来规范淡化行为，最后，联邦政府采用了特殊的立法保护模型。例如，在一九八九年的雷克萨斯案中，当时的法律规定是基于《纽约州商业法》第三百六十八条（d）的规定。法院扩大了确定是否给予原告反淡化的某些保护，包括两个商标所面临的行业空白，即该行业所服务的消费者的特征，商标的相似性，驰名商标的普及程度与被告的主观意图。3.1.2美国对我国的启示通过上文介绍美国有关商标反淡化的现状，不难看出美国对我国的启示可以总结为以下两点。首先在立法层面不仅要注重与司法实践层面的立法活动，还应当注重理论细节层面的立法活动，例如美国《兰哈姆法》中有关商标淡化理论的解释以及针对商标面临的“丑化”与“弱化”的区别的解释；然后就是要注重对司法实践过程中有关商标侵权案例的总结，从实践中归纳经验，尽可能做到法与现实情形相匹配。3.2欧盟驰名商标反淡化3.2.1欧盟驰名商标反淡化保护欧盟关于商标淡化的立法主要是一九九三年十二月颁布的《欧盟商标条例》第九条、《第一号指令》的第三条和第四条，并在第二段中有所体现。这其中，《欧盟商标条例》第九条规定，共同体商标赋予商标所有人对该商标专有权。第三人在已经拥有该商标的实际商标所有人持有该商标的情况下使用商标，商标所有人有权力阻止第三人这样做。（C）甚至是使用与社区商标相同或相似但与受社区商标保护的产品或服务不相似的产品或服务。假如社区商标在社区中享有声誉，则会导致商标的不当使用或者损害商标的功能或声誉。根据《第一号指令》的第三条，如果先前的商标是受信任的商标，则该商标的注册或使用与商品或服务；如果与先前商标相同或相似的商标（或商标）滥用或破坏了先前商标的独一无二性或声誉，则第一个注册商标的所有者有权获得。为了防止随后的人申请注册或取消注册，或防止其使用。在这些条款中，商标淡化行为被视为与商标混淆行为无关的商标侵权。这包括三种情况：不当使用先前商标；不当损坏先前商标的特征；以及不当损坏先前商标的声誉。事实上，欧盟法院基于抽象的“商标功能”概念和“淡化理论”对当前关联的知名商标的淡化和不正当使用的侵权决定已经做出了一定的针对行为，其使用了公平竞争分析。结合以上美国法律的现状，可知在一些情况下，反垄断法仍在使用。3.2.2欧盟驰名商标反淡化对我国的启示欧盟地区的德国是世界上最早提出淡化理论并将其实际运用于反淡化保护案例的国家，所以，德国作为淡化理论的开山鼻祖，还有受德国影响经过上百年发展后形成的欧盟淡化理论法律制度值得我国学习和借鉴。经过以上对欧盟驰名商标反淡化保护的简述，可以发现欧盟有关此类的立法活动与反不正当竞争法紧密结合，同时欧盟的反淡化保护制裁的种类要比美国更加细化，即在前述美国“丑化”、“弱化”的基础上增加了不正当使用这一情形。3.3日本驰名商标反淡化3.3.1日本驰名商标反淡化保护日本作为近代以来接受西方世界文化最早的东亚国家，其在社会经济领域最早实现了工业化，并由此产生了一批世界著名的品牌，如三棱、丰田、东芝等，伴随着工商业的发展，日本的驰名商标反淡化保护也因此较为发达，同时日本的语言文化方面与我国有较多相似之处，所以日本的反淡化保护更有利于我国吸收和借鉴。日本在对驰名商标反淡化保护进行认定时，通常从以下两个方面进行，一是地域范围，二是公众范围。在地域范围的认定上，日本司法机构偏向于要求驰名商标达到在全国范围驰名的程度，具体表现在：驰名商标应当在全国著名的媒体有广泛的宣传力度，驰名商标持有者，尤其是企业，应当在全国各地拥有一定数量法律规定的公司或经销部。在公众范围的认定上，根据的是日本《反不正当竞争法》的规定，即驰名商标不需要获得所有消费者的熟知，而只需要在该商标有关产品的具体需求者或者目标消费者有广泛的传播范围和被认知特征即可，再笼统点的概述就是不需要全民皆知。3.3.2日本驰名商标反淡化对我国的启示 结合上述日本有关驰名商标的反淡化保护情况，对我国启示最大的一点是要制定严格的驰名性认定标准，即立法者可以在综合考虑我国国情的前提下在地域性和公众性甚至是其他更多方面对我国的驰名性认定标准进行规划，这可以避免原有驰名商标的使用者滥用反淡化保护的权利范围，同时能够为其他市场主体在驰名商标保护范围方面提供更多的选择，有效抑制反淡化保护范围的泛化、窄化和绝对化。第四章完善我国驰名商标反淡化的建议根据上述对国内外驰名商标反淡化保护现状的简要论述，再结合我国学术界当前对于驰名商标反淡化研究程度较为浅薄的现状，可知应对驰名商标反淡化能力不足的情况我国目前首要的行动是完善《商标法》等法律法规的立法现状，以下是几点合理性完善建议。4.1

立法明确驰名商标淡化的概念建议立法者和立法机关以法律的方式对驰名商标受到的淡化行为加以规定。结合上文淡化理论的基本内容和国内外驰名商标反淡化情况，可以合理归纳出淡化行为的大致概念，即指某一驰名商标在未授权他人使用的情况下，有别有用心的人（通常应是侵权人）通过生产、制造或者买卖与驰名商标类似或者不同的产品，以达到宣传自身产品或服务的目的，从而减弱驰名商标的显著性以及消费者对该驰名商标的辨识度，最后导致该驰名商标与原有服务或产品之间的关系减弱甚至失去联系的可怕后果。4.2

明确驰名商标淡化行为的性质和构成要件4.2.1明确驰名商标淡化行为的性质建议在法律法规层面将淡化行为的性质进行独立规定，将其认定为一种特殊的商标侵权行为，这有利于扩大对传统商标侵权行为种类的扩大，也有利于与混同理论划清界限，方便案件处理时对其行为性质判定的进一步细化。4.2.2明确驰名商标淡化行为的构成要件在对前述驰名商标淡化行为的性质有清晰认知的前提下建议进一步明确驰名商标淡化行为的构成要件。在目前我国的法律中并没有关于该行为构成要件的具体规定，但在司法实践中却已经产生不少涉及淡化行为侵犯驰名商标的案例。首先，建议降低构成驰名商标淡化行为的客观要件认定标准，即只要侵权行为人在未受驰名商标权利人的容许的前提条件下作出了可能导致驰名商标淡化的行为时;其次，鉴于驰名商标在形成的过程中需要付出巨大的时间、财力成本，其在地域、公众等范围内影响大，所以行为人在实施淡化行为时通常对该驰名商标有前期了解甚至长期性的接触类似产品等要素，故无需思量行为人是否存在主观恶意;但在特殊情况下行为人并非有意实施淡化行为，如二零二零年海底捞诉湖南长沙河底捞，河底捞胜诉一案，因此面对该种情况也需考虑行为人主观因素;再次，不建议将是否造成实际利益损害作为构成要件，因为如前述驰名商标的概念推导可知驰名商标是一种具有高度附加值的标志，其所产生的价值并不仅仅是组织层面上的，还有无形价值，比如消费者内心认可价值、侧面体现国家形象价值等，因此在认定驰名商标淡化行为时不能只把与现实情况有关的金钱利益损害作为构成要件进行认定，而是应当多层次考虑。4.3给予驰名商标权利人紧急防范权利通常情况下，当驰名商标权利人在发现自己的驰名商标受到淡化等侵害权利的行为并进行起诉时，这些行为实际已经对驰名商标权利人造成了一定程度的利益损失和声誉损害，而且当前我国司法机关的办事效率有待提高，因此建议在法律中规定在权利人发现损害之时就赋予其提前止损的权利，相当于一种自我救济的措施。4.4增加刑事责任规定建议将造成危害后果严重的、针对驰名商标淡化的侵犯商标权利的行为人予以刑事制裁。需要注意的是刑事制裁应当是对驰名商标淡化行为打击的保底措施，在制定有关法律法规时立法者应当审慎，避免轻案重判、跨类混淆，以免伤及市场竞争中市场主体及其生存环境。注释〈1〉这里所指的相关公众根据《驰名商标认定和保护规定》的规定可知为消费者与商标标示的某一类商品或者服务有关，以及与前述商品或服务在生产、制造和销售方面有关联的生产者、经营者和消费者。〈2〉引自《论商标的淡化》作者魏森，对外经济贸易大学。参考文献[1]付耀.我国驰名商标反淡化保护的路径探索[J].梧州学院学报,2021,31(01):59-65.[2]刘姝辰.驰名商标反淡化的立法保护——以“老干妈”商标