合同法（第十一版） （司法案例）第二章职业能力提升

第二章合同的订立法律职业能力提升【按】参考此文，练习起草简单的合同书。合同书的起草合同书是书面合同的典型形式，是合同法律关系存在及表明其内容的凭证（书证）。起草合同书的审查，是实务中的一项重要工作。起草合同书，应秉持公平的观念，不可一边倒，不可设计合同陷阱。合同大体可以分为四个部分：其一，合同名称；其二，首部，其三，正文；其四，尾部。（一）合同名称合同的名称，要“名与实”相符，即合同的名字与内容要一致。确定合同名称，先要了解当事人欲实现的目的，最后再予以确定。合同名称就像我们写文章的标题。合同名称反映当事人之间权利义务关系的性质，各类合同的后果、责任不同。比如，承揽合同与雇佣合同履行过程中造成对第三人损害，定作人与雇主的责任不同。再如，当事人通过买卖一台“样机”来转让技术秘密，就不能把技术转让合同写成买卖合同。准确界定合同性质，对减少当事人争议是有切实作用的。当然，合同名称与内容不一致的，要以内容为准。有时一份合同书包含二个以上典型合同法律关系（混合合同），就不宜简单套用《民法典》的典型合同。这类合同可以笼统地使用“协议书”“合作协议”等名称。（二）首部合同书的首部主要有两个部分的内容：一是当事人条款；二是通信、联络条款。首部，要注意当事人条款与尾部（落款）一致。1.当事人条款。当事人分为甲方、乙方等。甲方、乙方地位相等。实务中，有些交易的甲方、乙方比价固定，比如，出卖人称甲方，买受人称乙方，这对权利义务没有任何影响。当事人是自然人的，要写真名，不要写笔名、绰号等。对不熟悉的人，应要求其注明身份证号码或者把身份证复印件作为合同附件。应注明当事人的住所。当事人是单位的，要写全称，要在单位下边写上法定代表人或者负责人的姓名。如果是代理人代理签订合同，要把代理人名字、职务等写清楚；应要求代理人出示并交付授权委托书的原件。单位也要注明住所。2.通信、联络条款。重要的合同应当写明两种或两种以上通信、联络方式（不包含口头方式），还要注明，当事人可以选择其中一种方式送达（意思表示），即只选用其中一种送达方式，不影响送达的效果。在操作中，可同时采用两种或两种以上方式送达。实务中，有的当事人采用公证的方式送达，一般来说，没有必要。（三）正文正文是具体表述当事人权利义务的部分。正文，对权利义务关系的表述要清楚；双方的权利义务要对应，没有重大遗漏；文字、术语使用要准确；条款之间没有矛盾。（1）正文一般首先要对给付（标的）作出界定，其次要看对完成给付设置的具体条款如何。比较复杂的合同，可给正文加一个序言（或称为前言、提要等），将合同的主旨或有几个法律关系说清楚。比如，甲将有限责任公司的股份转让给乙，乙又让甲代理行使部分权利，可在序言中提示本合同有两种法律关系。（2）有些合同，需要在正文前对有关术语进行界定，即要表明术语的确切含义。（3）正文要分条款来写，即要参照法律条文的表述方式来写。（4）一方的权利即另一方的义务，但整体上要从义务的角度写合同条款，因为从义务的角度写，才能达到准确的要求。比如，甲方应在2月1前发货，乙方应在3月1日前付款。这种表述如果反过来写，就不容易说清楚。关键的地方，也可从权利的角度表述或者再次表述。写解除权等权利，要正面表达，不能含糊。（5）涉及金额时，要小写加大写。如：“支付的时间和金额：2021年9月30日前支付3950万元（叁仟玖佰伍拾万元整）。”（6）有的合同只写一方的违约责任，不写另一方的违约责任，失去了“文本的平衡性”这往往是一方处于强势地位的表现。实际上，双方的违约责任是不同的，比如不付款的违约责任与不发货的违约责任是不同，应分别予以表述。违约责任要写违约的形态（违约的行为表现，如不履行还是履行不符合要求等）和违约的后果。违约的后果要具体，不要抽象描述。（7）内容较多的合同可以分章、节。（四）尾部尾部也称为落款或者当事人落款。要注意三点：第一，注意尾部与首部的当事人条款是否一一对应。防止“大头小脑袋”和“狸猫换太子”。有的合同书在当事人条款注明甲方是某某某单位，落款及公章却是某某某单位研究中心，这就是所谓“大头小脑袋”，给合同效力留下了隐患。有的合同书在当事人条款注明乙方是李某某，落款用美术体或草书等签字，实际不是同一个人名，这就是所谓的“狸猫换太子”。“狸猫换太子”是为将来逃避责任做准备的。第二，落款是否明确表明了签字人的身份，比如，法定代表人签字，在其签字上部或者左边，一定要有一个表述法定代表人身份的帽子。同样，代理人签字，一定要有一个代理人的帽子。有时第三人在合同书上签字，一定要表明他是“中介人”还是“见证人”，抑或是“保证人”等。第三，印章（公章）是否符合要求。单位的行政章和合同专用章对签订合同来说，效力是相同的。部门章的风险较