【论行政处罚中的违法性认识错误探究8900字（论文）】

论行政处罚中的违法性认识错误研究摘要违法性认识错误是主观过错研究领域当中的一个重要论题，其核心在于对有违法性认识错误的违法行为是否应当进行惩罚或者是否从轻处罚。以往行政处罚领域对此问题的研究甚少，在实践中行政机关的一方要么以行政处罚而不问主观过错，要么以“不懂法，不免责”而直接不予答复或者不予考虑。在本次《行政处罚法》的修改中明确规定在没有主观过错不罚的情况下，行政机关需要转变自己以往的立场，严肃对待违法性认识错误这一理解过失问题。文章着重探讨了违法性认识错误的概念、行政处罚的体系定位、“不可避免”避免三方面的问题。关键词：行政处罚；主观过错；责任主义；违法性认识错误目录TOC\o"1-3"\h\u9501一、前言 131229二、违法性认识错误概述 14884（一）违法性认识错误概念 129403（二）违法性认识的内容 215314三、违法性认识错误在行政处罚中的体系定位 411190（一）双阶理论下的故意过失 412448（二）违法性认识错误与过失 517743（三）违法性认识错误与故意 631085四、违法性认识错误之“不可避免”的避免 712609（一）深入的普法宣传教育 719752（二）合理的物理装置引导 812158（三）预先的合规行政指导 99680结论 927787参考文献 11一、前言行政处罚从某种程度上与刑罚类似，存在对违法行为的错误认识。在行政处罚的实务中，违法的认识上的错误更是行为人申辩事由的一个主要原因。但是，长期以来在行政处罚中，是否应当考虑行为人的主观因素尚无定论，再加上“不懂法，不免责”法谚被广泛接受，国内对此领域的研究很少。在实践中，行政处罚机关通常不重视此类申辩事由，就像海市执法机关在事后的专门答复中表明，由于行为人勇于承认错误从而选择减轻处罚一样，却没有提及行为人在做不法行为时，没有不法意识这一主观情节，而在行政救济上，复议机关和法院也极少对这种情况进行有效处理。行政机关偶有“不懂法，不免责”的法理阐明原因或进行回复，但此案舆论已再度显示出来，所谓“不懂法，不免责”，有时会与一般公众的认知与感情严重背道而驰，刑罚领域也同样如此，行政处罚领域亦然。尽管在我国行政法学中，关于行为人违法行为问题讨论很少，但是它并不是没有必要去研究，在德国，奥地利、中国台湾等国家或地区，甚至还专门为此进行了立法。在处罚决定做出之前，当事人提出了自己有违法性认识错误这一申辩事由，通常行政机关会不进行答复这是极为不合适的，“不懂法，不免责”的法谚，并不一定是对违法行为认识错误问题进行处理时的一个最合理的答案。若进一步思考当事人违法性认识误区的形成，这里面也更涉及到行政主体方面的要素，比如，该案中很多评论都对立法不合理或者普法不到位提出了疑问，应当正确处理当事人违法认识上的错误，同时也是对行政手段的不断自查和反省、行政过程当中的实践机遇。行政处罚中当事人违法性认识错误，应引起我们高度重视，特别是新行政处罚法树立责任主义立场之时，更应引起重视。二、违法性认识错误概述（一）违法性认识错误概念违法认识上的错误，是指对行为人对违法行为并不知情。即犯罪人在实施了犯罪后，并不意识到自己现已犯罪。违法认识上的错误，最早起源于古罗马时期“不懂法，不免责”原则，这一原则是罗马法学家帕乌鲁斯首先提出来的，逐步成为世界各国在认识错误中解决刑事责任问题的基本规范。当时的错误分为两种：第一种为事实错误，是指行为人在主观上对客观事实的偏差。第二种是法律上的错误，即犯罪人对自己的行为有没有违法的认识。这一划分方法是确定行为人刑事责任的关键，但是，该确定却有一定的问题，在有些情况下很难进行分辨。在后续社会发展过程中，尤其是二战后的民事、行政等法规范有了很大的增长，使许多法律规范很难让人们在短期内了解，“不懂法，不免责”这一原则在某种程度上受到影响。德国刑法学者威尔泽尔根据传统的分类法，提出了“构成要件”与“禁止错误”两种新的划分方式，并且在德国刑法学界渐成通说，在国际上产生了很大的影响。我国刑法理论界将错误划分为“事实与法律”两大类。认知错误主要包括以下几个方面：行为对象、行为手段、因果关系、行为误差。法律认识错误主要有三种情形：一是假想罪行，指当事人自以为犯了罪，而实际上法律并未将这种行为定为罪行；二是假想不犯罪，是指当事人自以为其行为并不违反刑法的规定，但事实上刑法对这种行为已明文规定是犯罪；三是当事人对所触犯到的犯罪或犯罪轻重上，有错误的认识。在上述三种情况下，第一种情况没有违反刑法规范，因此，不负刑事责任，而在第三种情形下，不会对行为人的刑事责任产生任何影响，所以，以上第两种情况，便是我国刑法的研究范畴内所讨论的违法性认识上的错误。（二）违法性认识的内容在理论界和实践中，关于“违法性认识”的争议主要是因为在我国法律中并没有对它作出确切的规定，所以，当法官在面对违法认识时，就会采取“法条主义”的态度，将它推至其他理论上，或者在应用该理论时力不从心。正因为在法律条文中找不到“违法认识”的影子，我们就必须建立起严密的理论论证，为司法实践提供理论依据。要妥善地解决这类案件，就必须解决这样一个根本问题：什么是违法认识的客体？即“法”在违法性中的意思是什么？关于这一问题，学术界有三种不同的看法，第一种是前法的规范知识说，第二种是对整个法的理解。第三种是刑事法律规范认识说。同时还牵涉到“法”与行政违法、社会危害性的认知关系等。在我国现行刑法中如何处理这些关系，是一个需要解决的重要课题。对此，学界尚未达成共识，下面进行具体分析。（1）前法律规范认识说。是指作为所有国家运行中的法律和文化来源背后的文化规范，它其实也是一种社会规范。该学说被视为法律秩序之根本。笔者对此不敢苟同。由于“法前规范”内容太过模糊，有的学者称它为“国家道德”有的人则主张“国家与社会伦理规范为法律规范提供了依据”。当今社会价值观冲突日益严重，对过去规范认识的接受不可避免地产生双重困惑。法律规范是从社会中各个宗教道德、职业风俗等文化生活中的行为规范当中，选择其中最主要的一部分，经国家调整后，附加以国家强制力，以确保充分落实。两者为交叉关系，有些学者曾说自己觉得良心有愧，不一定故意对抗法律秩序行事。在讨论违法性认识问题时，并不是说所有人都要精通法律，成为一名刑事专业人士,而在于规范性的指引，指引民众对规范应有所尊重，在顺应法律秩序时，当意识到个人行为与法律秩序相悖时应放弃该行为的执行。将违法性“法”作为“前法律规范”，这显然是放弃了对当事人的期望可能性的诉求，而把行为性质的判断置于道德或者宗教层次，显然过于苛刻。因前置法规范过宽，使得行为人认定出现过多口袋化和抽象危险化的倾向。（2）整体法律规范认识说。该理论并不仅限于伦理道德范畴中对违法性之确认，应属于示范法范畴。换言之，被行为人若认识到行政法上处罚的结果以及民事损害赔偿所造成的结果，则会有一种非法意识。有些学者主张违法性的认识不能囿于刑法普通法最低限度。而是要站在法秩序的总体上审视行为人有无对立或矛盾的思维意识。在李某妨害信用卡管理罪的案件中。在法院看来，李某的行为对是否知晓自身已违反法律规范，不需要进一步的探究。但是，笔者认为，违反其它法律准则的动机，恰恰就是接下来要采取的行动的动机和原因。刑法法律规范是法律秩序中的终极法律和保障法，它的功能与其他行政、商事、民事、诉讼等法律规范相比，有着各自的意义和用途。假如对以上法律规范有所认识，那么就等同于认识到刑事法律规范，因此在现实中就会造成刑罚过于广泛的情况。（3）刑事法律规范认识说。把违法意识视为刑法规范的一种认识。在传统的刑法典时代，不仅刑民难以区分，而且连道德和法律都很难分清，古罗马时代法律的主旨在于用以维持人类个体发挥其才能及社会存续所需的基本道德，因而，所有生活于当时熟人社会中的普通人，人们对口口相传的道德规范、风俗、管理、成文或者不成文的规矩都非常熟悉。所以，在此社会环境下，“不知法”会受到道德的非难，同时也存在着法益的侵害，这是法律所不能容忍的，也最应该受到道德的谴责。三、违法性认识错误在行政处罚中的体系定位上文关于“主观过错”在构成要件中所处位置的论述，主要立足于现行法学理论上概念运用的惯常，并将故意与过失作为其研究内容，然而，严格地说，第33条第2款实际上并未就其核心概念“主观过错”作进一步解释，有一定的解释余地。其实，这种主观过错多指向故意与过失心理状态的共识亦仅是看似确切，若再进一步追究何为故意、何为过失，就难以得到一致认定。我国刑法典中对于故意、过失作了一个权威界定，有人可能认为，新《行政处罚法》第33条中的“主观过错”能够依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）14条、15条中“故意”和“过失”的相关规定，但是这些却不能对行政法具有相应的法律效用，并且，其字面逻辑是以危害结果认知为中心，并不与“非结果犯”等行政违法行为相适应。刑法学上对主观过错的两个基本下位概念——故意和过失，在现实中仍然极大的有争议，而违法性认识或是对违法性认识错误的问题恰恰是刑法学关于故意过失概念探讨的一个重要课题。（一）双阶理论下的故意过失传统心理责任论认为，故意和过失是一种社会责任层次，它是一种对损害后果符合的心理状况。然而，以“行为即有认知”为基础的目的行为论和心理责任论再到规范责任论，将故意与过失作为行为构成部分的行为意志，逐步被人们所接受并连同行为客观方面一并移到构成要件这一当性阶层。并且构成要件阶层对过失故意的评判上存有客观归责理论代替“知”与“欲”构架，并逐步呈现出客观化的趋势，责任阶层对故意与过失仍保留着传统故意过失色彩。由此看来，在德国秩序罚三阶层构造理论下，主观过错实际上具有双阶特征，它不仅具有责任阶层特征，而且还具有应当性阶层特征；构成要件具有客观上的违法要件和主观违法要件。一般主观过失中的故意和过失，既包括构成要件上的故意和过失，也包括责任故意和过失。在过失问题上，构成要件阶层中的行为人是指违背一般人客观注意义务的行为，也就是所谓的“客观违背注意义务”，这是一种基于认知和意愿上的基础过失，已通过触犯法定注意义务行为客观化。在特定结果的行政违法之中，构成要件过失之认定又需要特定结果的产生在客观是具有可预见性的，以及注意义务的违反与特定结果的产生是存在因果关系的。单从不问具体结果构成要件的过失来看，违法推定过失很容易被人理解。责任阶层的过错则主要从行为人个人的认识与能力来检验注意义务是否具有预见或可规避后果，也就是说，应视行为人的能力而定，能够对满足构成要件的事实进行认识，能够规避该满足构成要件的行为得以实现且未被规避，亦称主观上违背注意义务。在故意方面，一是不再把故意放在责任阶层中，二是对双阶故意予以认可，这实际上属于双重故意理论。构成要件是故意的传统观念，它是人们对于构成要件这一事实所持有的一种认知与意欲。责任故意则涉及不法意识，即是本论文所探讨的违法性认识问题。（二）违法性认识错误与过失在主观过错视域中，从认识错误的角度来看，违法行为同样能够成立主观过失。根据我国刑法中的过失的涵义，可以将行政行为中的过失视为对危险的预见，但却未预见到或者已预见到而过分轻信是能够避免的，更确切地说，应当预见但未预见行为义务的违反性，以及该行为所蕴含的法律上不得有的危险。若以德国新过失论为准绳，过失即是注意义务之违背。而违法性认识失误的出现，则表明行为人有不懂法或者有认识不正确之嫌。目前现代法治社会要求公民和国家是双向致力的，法治国家期望是每个公司都要学法、知法、守法，行政相对人负有知法并使其行为符合法律秩序的一般义务，不了解或者错误理解法律有可能忽略或者不充分关注法秩序，同时可视为一种违反法秩序概括性的法律“注意义务”。但我们必须清醒地认识到，这一知法而又对法所规定的注意义务，正如前面所强调的那样并不是不可必然的和强制的，有违法性认识上的错误未必就能确立成过失。因为，过失的本质是具有“能注意”的可预见性是过失，才是过失成立的前提条件。刑法中对应认识而不能预见或者不能抵抗的情节，分别以意外事件、不可抗力当做免责事由。行政法也应该这样做，法律责任的基础应该是以“你能为，故应为”作为原则，不能迫使“你应为，故能为”这一不可能。这同样是以往用“知法推定”维系责任主义中绝对“不懂法，不免责”存在的问题。所以，要知法，必须以能知法为前提。就像责任阶层对过失进行判断一样，如果根据行为人自身能力不能够履行法定或者普通人注意义务，也不能够避免后果，过失也就不能够成立；应以行为人触犯法律后的特定情形为依据，行为人的确不能正确地认识和评估其行为违法的可能性时，不能根据“应知法，却不知”的违法性的错误认识来判定行为人存在主观过失。（三）违法性认识错误与故意当前比较难分辨的问题就是违法性认识错误与故意的关系问题。在主观过错认识内容视角下，刑法中主观过错主要体现为故意，故意认识内容中是否含有违法性认识是个有争议性的问题，迄今没有一个普遍的共识。有些学者认为故意是违法之故意，犯罪人对违法性之认识，为故意所必需，从而引申出双重故意论；还有一些学者认为，故意只针对个人行为的故意，故意的认识内容为各构成要件之前提性事实，而且违法性认识也不一定是属于故意范围。1.故意论在“故意论”角度下，违法性认识是传统“主观过错”形成的要件，行为人缺乏违法性认识就会没有不法意识的倾向，责任故意成立时，如法律明文规定故意是必须的，则不进行处罚；在违法性认识上存在错误，就不能回避，那么对过失作进一步阻却，在惩罚过失时亦不予以惩罚。主张违法性认识为故意认识内容，是以严格责任主义作为基础。在古典道义责任论看来，责任就是在意志自由的基础上，犯罪人作出不法行为的一种非难可能，其依据就是道义违反性，也就是犯罪人否认在认识违法事实基础上抑制感情决心作出不法行为，道义违法性的前提必须是行为人的违法性意识或其可能性的存在。根据现行主流规范责任论，责任实质上是一种从规范角度非难地将事实予以认定的可能性，这时便可对行为人进行责任追究，这是在于“认识到违法性，却敢然做出某种行为”。不论采信哪一种学说，故意的实质便是对法的秩序持敌视的意识与反规范的态度，只有认识法的秩序,才能够认为存在对法的敌对。2.责任论而在“责任论”下，故意与过失的认识内容均限于构成要件的前提事实上，违法性认识并非是必然的主观认识因素，但是违法性认识的缺失会影响到责任的承担；特别当违法性认识错误属于无法避免的情况时，违法行为是存在无法非难的，因此，阻却责任的设立不构成应当受到惩罚的行为。在主观过错之外，必然犯过错是一种独立的有责要件。虽然将必然的违法错误置于故意过失的内外考察中，但二者的结论却是一致的；二者之间最大的不同在于，对没有违法性认识但本可以认识，并在违法性认识错误中出现过失的故意不法行为进行处理。四、违法性认识错误之“不可避免”的避免（一）深入的普法宣传教育法律已成为一个普遍的社会行为规范，我们必须从法制宣传和教育入手，以促进全社会的学法和守法意识。只有让全社会知晓法律准则究竟是什么，才能促进全社会知法守法，每一个都依法处事。行为人由于对违法性的认识上的偏差，将自己的违法行为视为正当的，并实施了违法的行为，其原因是“不知法”。而造成“不知法”的现象，便是“普法”具有一定的缺陷。剪掉自家香樟树受到高额惩罚一案，在社会上掀起轩然大波，这也可能是因为立法机关和执法机关没有做好宣传，没有尽到自己的职责，而这件事情被当地媒体曝光之后，从不少网友的留言中不难看出，有关部门在宣传和教育上，显然还不够彻底。最后案件反而成为一个“生动”的普法宣传案例，其代价是行为人本可规避的高额罚款以及民众对于该行政处罚甚至相关立法的不理解存在怀疑。这类案件如果经常发生，就会撼动社会法治信念。如果不能切实履行法律义务，不能创造一个易于知法、乐于守法的社会环境，就必须将“不知法”的风险全部推给相关方，仅规定相对人要熟知和查询法律，那么便会遭受现实风险的反噬。因此在本案中，如果行政机关能够在行为人居住的社区和其他生活空间中，开展过法律的宣传和教育，即便相关法规解释比较专业与生活实际相脱离，那么行为人违法性认识错误是否存在不可避免性就可以得到证伪，行政处罚可接受性就会得到极大增强。作者认为，减少违法性认识错误的情况，使欲遵守法律愿意遵守法律的相对人能正当地遵守法律，就行政主体方面来说，其根本对策是增加普法强度，使相对人了解法律。我国现有的行政法规有很多种，日益专业化和精细化，法治宣传教育工作的不断深入就更加具有必要性。每个违法性认识错误的出现都是值得行政机关认真反省的问题，检视自身是否亦有相关法律宣传教育履责不到位之处，一是惩罚时积极考量给予从轻或减轻；二是完善自身后期普法工作，以群众生活为出发点，说群众能听明白的事情，开展实时普法，公益普法和精准普法。（二）合理的物理装置引导违法性认识错误也可能在知法的情形下发生，此时行为人犯下的违法行为，是因为他对事实和准则的理解有误，或者是过于自信地认为自己的行为非法所禁止，或者是完全没有思索行为违反法律规定的可能。对于这种情形，行政机关可通过物理装置对行为人进行提醒引导，使其注意遵守行政法义务。事实上，行政法中的义务很多时候需要经由行政机关的作为，才能从纸面上的规范转化为现实中的义务。以交通法领域为例，相对人遵守禁止超速的义务有赖于具体的行政机关先行划定具体空间区域的最高或最低限速，遵守合法停车的义务也有赖于交通管理部门明确禁止停车的区域，遵守依照交通信号灯行驶的义务则有赖于信号灯的合理设立。这些前置性行政行为，都既需要经过规范的决定程序形成确定的合理决策，同时也需要借助在现实场景中具体设置物理装置来公开和实现相关决定，如在有关路段的路口设立超速警示牌、在禁停区域画出标线。这样的物理装置也是行政机关和行政相对人的无声互动，能及时提醒相对人其后续行为违法的可能性，引导相对人注意到相关义务依法行事，一方面有利于事前避免相对人在注意不足的情况下发生违法性认识错误，实现行政管理的目的；另一方面也有利于事后出现违法性认识错误的处罚争议时，明确案件中违法性认识的高度可能性，否定行为人违法性认识错误不可避免的主张。在禁入区放置障碍物、火车站站前自动安检等等，也是这样的一种引导措施。而且相关物理装置的设置越是合理，例如超速警示牌设置在进入该路段路口十分显眼易见的位置，禁停的标线在夜晚也清晰可见等等，就越能避免违法性认识错误的发生及其不可避免性的争议。前述情形中，合理设置物理装置本身也是合理行政乃至合法行政的内在要求，是行政机关化解不知法风险的必要责任。此外，若在执法中发现对某种法律规定的禁止事项或作为义务，违法性认识错误高频发生，行政机关也须有所省思，一是在相关义务有赖于物理装置设置具体化时，看自己的物理装置设置是否还不够合理，二是还可以考虑采取更直接的物理装置引导方式，如在违法高频发生的时间地点广播循环播放有关事项。（三）预先的合规行政指导处罚只是一种手段，并不是最终目的。行政处罚作为对行为人的人权利产生不利影响的制裁性工具，在权利保障方面，应当像刑罚那样着重某种谦抑性，而在维护社会和谐秩序方面，则是降低处罚比提高处罚更有益处。基于此，行政机关也需转变执法思维，努力把行政处罚和多元性、预防性和教育性执法方式有机的结合起来，多措并举，杜绝以处罚代替管制，较好地达到行政管理的最终目的。对违法性认识错误这一现象的处理亦然，有必要探讨出事先杜绝违法性认识错误行为的管理模式，以规避出现行为人本来能够规避和难以规避的违法性认识错误。目前刑事领域正在着力推进企业刑事法律法规和防范企业违法行为，事实上行政领域具有同样效果的合规预防手段也应大力推行，行政机关应更主动、更灵活、更理性地使用积极能动型行政指导这一方针。这与我国法治政府、服务型政府构建中所体现的“要广泛运用说教、规训、警示、引导、谈话”的方式，力求宽严相济，法理相通，使执法工作不但有效，还具有温暖。结论行为人在客观方面具有行政违法行为，而在主观方面乃觉得自身的行为并不违反行政法的规定，并且亦未能意识到自身认行为所具有的潜在反价值性，这便是行为人对违法性认识存在错误之处。以往因我国行政处罚一般不问主观过错，因此对违法性认识错误的申辩陈述常常不予回应。但是新《行政处罚法》第33条第2款已明确没有主观过错不予处罚，