办理工程舞弊案件的司法实务操作

授课人：0304内外勾结型特点明显民事不法行为和刑事犯罪相互交叉、牵连， 02难以准确定性。专业素养要求高法律适用争议大，需准确理解和适用法律。建

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显著特点目 录工程项目中的舞弊点1实务案例分析2关于对虚假鉴定结论的法律适用问题3工程项目中的舞弊点Fraud

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project15工期延误3工程变更1施工合同效力工程价款结算纠纷产生原因4工程质量不合格2条款约定不明2条款约定不明因固定总价合同所对应工程范围不明确引起的工程计量纠纷处理工程量计量纠纷时应当以哪些材料作为计量依据承包人工程预算发生漏项或者错误的情况已完工工程量（尤其

是合同提前解除终止）与隐蔽工程项目如何

进行工程计量首先，应当遵照《最高院施工合同司法解释》第22条规定的立法精神，当事人约定按照固定总价结算工程价款的，原则上尊重双方当事人的意思自治，不再接受当事人的申请进行工程造价的鉴定。然后，在固定总价所针对工程量范围不明的情况下，根据《证据规定》第2条的规定，主张工程款的一方应当承担相应的举证责任，否则应承担相应的举证不利的法律后果。因固定总价合同所对应工程范围不明确引起的工程计量纠纷因固定总价合同2

所对应工程范围不条明款确约引定起的工程计量不纠明纷处理工程量计量纠纷时应当以哪些材料作为计量依据承包人工程预算发生漏项或者错误的情况已完工工程量（尤其是合同提前解除终止）与隐蔽工程项目如何进行工程计量《最高院施工合同司法解释》第19条作🎧了原则性规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要。工程联系单、工程变量单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。处理工程量计量纠纷时应当以哪些材料作为计量依据处理工程量2计量纠纷时应当以条款哪约些定材料作为计不量明依据因固定总价合同所对应工程范围不明确引起的工程计量纠纷已完工程量（尤其是合同提前解除终止）与隐蔽工程项目如何进行工程计量承包人工程预算发生漏项或者错误的情况法院在处理时首先会看合同价格所指涉的对象是图纸还是清单：如是针对施工图纸的包干报价，则承包人的工程预算出现漏项或错误时，应当由承包人自行承担。如是针对发包人工程量清单进行的包干报价，且双方约定承包人漏项或者错误部分由承包人自行承担不得再行调整的，则与此相对应的部分应当由承包人负责；如未明确约定，且承包人在报价时根据施工规范无法确定的，则相应的责任仍然应当由发包人承担。承包人工程预算发生漏项或者错误的情况因固定总价合同所对应工程范围不明确引起的工程计量纠纷处理工程量计量纠纷时应当以哪些材料作为计量依据2承包人工程条预款算约定发生漏项或者错误不的明情况已完工程量（尤其是合同提前解除终止）与隐蔽工程项目如何进行工程计量法院通常首先会依据双方当事人可主张举证的客观事实，进行已完工程或隐蔽工程的工程量认定。当双方都无证据之时，可依据举证责任规则，结合已有证据材料酌情认定。同时，可参考北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条的规定“当事人就已完工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定，不能确定的，应当根据工程撤场时未办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”已完工程量（尤其是合同提前解除终止）与隐蔽工程项目如何进行工程计量5工期延误3工程变更1施工合同效力工程价款结算产生原因4工程质量不合格2条款约定不明工程变更的认定3工程变更何谓工程变更一般以下几种情形可纳入工程变更的范畴：增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（4）改变工程的时间安排或实施顺序。最后一种情形涉及承包人原先承诺的施工组织设计的变更，由此导致的工期变更以及可能引起的有关损失也往往由承包人在施工过程中以签证索赔的方式提出。但在具体的项目履行过程中，由于工期紧、任务重等因素，经常会出现发包人不通过书面指令的方式提出工程变更的要求，而承包人在进行具体的工程变更时也不通过书面形式进行工程联系与签证索赔。这往往就为日后双方在工程结算时产生纠纷埋下伏笔。何谓工程变更前三种情形往往由业主方（业主方委托的施工监理单位或设计单位）下发设计变更、业主指令或工程联系单的方式作出，所引起的工程造价变更一般也在实际施工过程中由承包人以签证单的形式提出。工程变更的认定3工程变更何谓

工程变更工程变更引起结算纠纷的诱发类型04030201工程变更引起结算纠纷的诱发类型因缺乏书面变更指令，而就是否进行变更以及具体变更的工程量如何计算产生纠纷。因不遵守合同约定的变更程序，而就最终工程款结算时是否考虑该部分变更而产生纠纷。变更过程中“灵活”操作，

无变更确认权的相关人员签署变更资料，

由此导致最终工程款结算纠纷。承发包双方就工程变更涉及的量、价结算方式存在争议而产生的工程款结算纠纷。工程变更的认定3工程变更工程变更价款确定原则工程变更引起纠纷的诱发类型因随意下发口头指令进行变更而引发的结算纠纷何谓

工程变更对于发包方无书面变更指令的口头变更要求，承包人一般应通过施工过程中或事后尽快补签证的方式尽快弥补书面证据欠缺，若双方约定的最终结算方式可据实反映工程实际变更并就该部分变更纳入最终审价结算，则可按照约定进行变更部分的结算；若事先无相应约定，则法院一般会根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，分配给承包人相应的举证责任，在承包人无法举证的情况下往往都会作出不利于承包人的判决。即针对因随意下发口头指令进行变更而引起的结算纠纷，根据证据规则的规定，证明事实发生的一方应当提供合法依据进行证明，否则应当承担不利风险。因随意下发口头指令进行变更而引发的结算纠纷工程变更的认定3工程变更工程变更价款确定原则工程变更引起纠纷的诱发类型因随意下发口头指令进行变更而引发的结算纠纷未遵照该程序规则约定履行变更手续的何谓工程变更工程变更应遵循严格承发包双方施工合同约定的程序规则，一方未遵照该程序规则约定履行变更手续的，应承担相应的不利后果。法院一般都会充分遵照承发包双方最初的意思自治，结合具体的个案综合考虑到其中一方的实际损失。未遵照该程序规则约定履行变更手续的工程变更的认定3工程变更工程变更价款确定原则工程变更引起纠纷的诱发类型因随意下发口头指令进行变更而引发的结算纠纷未遵照该程序规则约定履行变更手续的因变更时无授权人签署而引起的结算纠纷何谓工程变更工程变更在具体的操作工程中，应当由具体法定或合同约定职权的相关人员予以办理。例如：北京市高级人民法院在其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，除法定代表人以及施工合同有明确约定以外，一般施工人员就工程变更作出的确认不具有法律效力，但可构成表见代理的除外。即针对因变更时任意操作，无授权人员签署文件但事后相对方不予认可且事实根本无法查清而引起的结算纠纷，主张事实存在的一方当事人应当提供适格的证据，证明签署人员具有相应资格或客观事实存在，否则应当承担举证不利的法律风险。因变更时无授权人签署而引起的结算纠纷小结因工程变更而引起的工程造价结算纠纷，法院通常都会首先以承发包双方在施工合同内约定的工程变更计价方式为准，有约定的从约定。若当事人一方没有针对工程变更约定计价方式或者约定的计价方式不明之时，法院在司法实践中一般采用如下规则来判定：工程部分变更不可以推到合同约定的固定价，重新整体结算，而可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。针对工程变更部分的估价方式，《最高院施工合同司法解释》第16条明确规定：“当事人对建设工程的计价标准或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同的当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”司法实践中，法院一般通过委托第三方司法鉴定部门，就工程变更部分的造价进行司法审价，并以此原则确定最终结算金额。5工期纠纷3工程变更1施工合同效力工程价款结算产生原因4工程质量不合格2条款约定不明4工程质量不合格发包人责任承包人责任工程质量责任的划分常见承包人应当承担工程质量责任情况：偷工减料，或者因材料不合格导致工程质量不合格；未按图施工，未按施工技术标准施工；工人技能太差、质量管理粗放；对于甲供材料，未经检验合格或者明知不合格而使用；对于设计方案和图纸，应当能够判断其缺陷，没有判断或者没有提出；承包人不具备施工资质，因资金、技术、设备、管理造成工程质量问题等等。承

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任工程质量不合格4发包人责任承包人责任工程质量责任的划分发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1、提供的设计有缺陷；2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3、直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。这里所说承包人的过错一般是指：承包人知道或应当知道工程设计缺陷，没有提出，继续施工的；承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备，未进行检验或经检验不合格仍然使用的；对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求不予拒绝的。因勘察、设计造成的工程质量缺陷，属于承包人的免责范围，应当由发包人先对承包人承担责任，再有发包人依据约定向勘察、设计方主张权利。对于工程质量缺陷原因不明的，就要通过鉴定，查明原因，分清责任主体。发

包

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任工程质量不合格4发包人责任承包人责任工程质量责任的划分A、司法解释第8条第（三）项规定（未拒绝修复）B、司法解释第11条（拒绝修复）C、修复后的标准符合国家强制性规定（无效、擅自使用）符合合同约定D、验收的工程为整体工程的主要部分（先履行抗辩权）质

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纷工期可以顺延的事由（由发包人承担的工期延误）《合同法》第278、283条双方在合同中约定的工期顺延的事由——【《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）】发生工期顺延的事由，并不必然导致工期顺延，只有位于关键线路上工作内容滞后，才会影响竣工日期工期顺延的天数关键路线上的工作延误网络图分析工期顺延法（若该工作延误后仍非关键工作）c.共同延误的责任分摊原则（不利承包商原则，初始责任人原则，原因比例分析法、责任分摊原则）发包人工期延误反索赔的责任及损失计算工程量变更并且顺延工期的法定事由，工程量变更后并不必然改变工期（顺延必须进行申请，否则视为未影响）（程序要求）实务案例分析Practical Research201Case 华强公司和南通四建建设工程施工合同纠纷再审案——（2015）苏民再终字第00004号一审判决认定合同无效，判甲赔偿乙约两千万二审判决认定合同无效，但合同解除的扩大损失由过错方承担，改判甲赔偿乙约两百万再审判决认定合同有效，合同解除后的责任由违约方承担，改判乙赔偿甲违约金约150万裁 判 结 果最高法院指令再审不服一审上诉高院01涉

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题承包人的停工权问题法律关于承包人的停工权的规定：《合同法》第67、68和第283、284条规定的不安抗辩权，先履行抗辩权及阻碍施工条件（关键路线）。涉

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题02

华强公司是否享有合同解除权1、停工是否必然导致工期延误及法律后果2、司法解释第8条第2款规定：合同约定的期限内没有完工且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人可以解除建设工程施工合同。涉

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题03

南通四建对扩大损失的承担问题合同法第119条，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。涉

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题04

发包人工期延误及索赔的责任及损失计算1、合同有效，可以依据合同约定请求承包人承担违约责任，无需证明损失的存在（起诉的时间和施工期限）。2、发包人在确定违约金的费率时，除按合同约定要求承包人按延误日期承担违约金外，还需考虑以下因素：发包人的盈利损失或预期可得利益损失；由于工期延长而引起的贷款、利息增加；工期拖期带来的附加管理费；由于本工程拖期竣工不能使用，租赁其他建筑时的租赁费；由于本工程拖期竣工不能使用，导致发包人对购房者等第三方承担的违约责任。02Case 南通启益建设集团有限公司和泰州市鹏宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案——（2018）苏民终821号一、判令被告给付工程款人民币76957500元及利息12313200元（其中工程款金额为暂定金额，具体以司法鉴定为准，利息以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计算期间为自2012年11月19日至判决确定给付之日止，暂计算至2015年7月18日）；二、判令被告立即向原告赔偿因工期延误、擅自对外分包等原因造成的经济损失人民币10971283.5元（其中因工期延误产生的脚手架租赁费损失2087918.47元、管理人员工资为2883365元、因被告对外分包导致原告损失为6000000元），该金额为暂定金额，具体以司法鉴定为准；三、判令被告立即向原告支付因融资产生的利息损失人民币589800元。原 告 诉 讼 请 求01对合同约定固定包干结算，

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则承包人工程预算发生漏项或者错误的处理原则施工图纸包干报价，则承包人的工程预算出现错误或漏项，应当由承包人自行承担。如果针对发包人工程量清单进行包干报价，且双方约定承包人漏项或者错误部分由承包人所承担不得再行调整的，则与此相对应的部分应当由承包人负责。如果未明确约定，且承包人在报价时根据施工规范无法确定的，则相应的责任仍然应当由发包人承担。02

按实结算的条件a、施工图纸施工的实际工程量和招标文件中工程量清单所反映的工程量严重不符，证明按闭口价结算方式的基础不存在。b、商务标数据与项目各单位数据存在严重不符，导致结算基础缺乏。对合同约定固定包干结算，

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本案中关键路线迟延的认定。压

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权01《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”任意压缩合理工期，是违反行政法规强制性规定的行为，按照《合同法》第52条的规定，可以认定任意压缩合理工期条款为无效条款。Case03江苏省南京市中级人民法院（2013）宁高再终字第1号民事判决书判

决

结

果

一审判决：一、甲给付乙价款4759727.3元及逾期利息；二、乙承担甲的修补费用15万。三、驳回反诉甲的其他反诉请求。二审判决：元及逾期利息；元。一、甲给付乙价款4557717.8

二、乙承担甲的修补费用776750三、驳回反诉甲的其他上诉请求。

再审判决：一、甲给付乙价款4557717.8元及逾期利息；二、乙承担甲的修补费用1285882.9 元。

三、驳回反诉甲的其他反诉请求。01争 议 焦 点JM-Ⅲ是否添加?地下室仅外墙混凝土渗水、开裂原因（质量鉴定）南京东大现代预应力施工量签名关于质量鉴定中的程序及证据详情见案情图解020304案 情 图 解一审的未按期交纳鉴定费用驳回 二审鉴定结论浇筑完毕后养护措施不当抗渗增强剂掺量不符合要求渗水原因主要是由于混凝土开裂所导致（专家辅助证人）砼质量验收（保养不当）施工方案（浇筑完毕12小时后，每隔1-2小时浇水覆盖）再审未按配合比涉及要求添加JM-Ⅲ（根本原因）草席覆盖（网上下载）

未质证施工前未提交施工方案改变《砼浇筑协调会议》“蓄水养护”关于对虚假鉴定结论的法律适用问题3Legal

application

of

False

identification

conclusion帮助毁灭、伪造证据罪的客观要件本罪在客观方面表现为帮助当事人毁灭、伪造证据。所谓帮助，是指为当事人毁灭、伪造证据准备工具、扫除障碍、出谋划策、提供条件、撑腰打气、坚定其毁灭、伪造证据信心等。其既可以表现为体力上的、物质上的帮助，也可以表现为精神上的、心理上的支持。既可以是在诉讼中，有时也可以是在诉讼前。所谓毁灭，是指湮灭、消灭证据。既包括使现在证据从形态上完全予以消失，如将证据烧毁、撕坏、浸烂、丢弃等，又包括虽保存证据形态但使得其丧失或部分丧失其证明力，如玷污、涂划证据使其无法反映其证明的事实等。所谓伪造，是指编造、制定实际上根本不存在的证据或者将现存证据加以篡改、歪曲、加工、整理以违背事实真相。本罪为情节犯，帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，必须达到情节严重的程度，才能构成本罪。虽有帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，但如不属于情节严重，也不能以本罪论处。所谓情节严重，则主要是指动机卑劣的；多次进行帮助的；帮助重大案件的当事人的；因其帮助行为导致诉讼活动无法进行、中止的；造成错案的；影响恶劣的;等等。帮助毁灭、伪造证据罪的客观要件控 告 书 的 分 析——

控告人认为，该鉴定中心的张坚、韩铭一已涉嫌构成帮助毁灭、伪造证据罪和非公人员受贿罪该鉴定结论属于嫌疑人张坚、韩铭一对现有证据加以歪曲而作出的民事诉讼证据01《刑法》第三百零七条第二款中规定的伪造证据，是指编造、制定实际上根本不存在的证据或者将现存证据加以篡改、歪曲、加工、整理以违背事实真相。嫌疑人张坚、韩铭一出具的鉴定结论属于对现存的证据加以歪曲而作出的违背事实真相的民事诉讼证据，其行为符合该犯罪的客观要件。首先，张航、张露在行政诉讼、民事诉讼及向公安机关报案的所有证据中，均未陈述张斌、李华提供的股权转让协议、股东会决议及公司章程系伪造的签名，而是陈述系“套打”形成，其鉴定结论明显歪曲了“原告”在庭审中陈述的事实，而鉴定人员在2019年1月15日笔录第6页陈述是看过庭审笔录的。最后，专家辅助证人自行进行的鉴定和当庭陈述也能够证实嫌疑人对张斌、李华提供的检材进行歪曲事实并据此作出“并非同一人所书写”的结论。南京东南司法鉴定中心文痕检高级工程师宋涌法经对检材和样本进行检测，该鉴定的文书中共有140个计量点，和YB1-5比对仅有三个计量点存在差异，而且这种差异本身构成相同点。其在2019年1月15日庭审笔录第7页证实“我认为康宁所这份鉴定书出错了，而且不是一般的错，错的很离奇，错的让人莫名其妙，明明是运笔流畅的笔迹怎么就变成了抖动、弯曲、形快实慢的模仿笔迹。鉴定人说的现象我承认这里面有少量的抖动弯曲的现象，样本中在那个部位同样存在这个现象，这恰恰说明是相同点，不是差异点”。其次，将样本中的YB6、YB7并非“张航”所书写的字迹，歪曲为“同一人所写”，该事实有各方当事人在庭审中的笔录所证实，嫌疑人张坚在庭审中虽然辩称为“相信取证过程，认为是同一人所写”，但鉴定结论中载明的事实已证明该行为属于歪曲事实的行为。嫌疑人张坚、韩铭一具有伪造证据的主观故意，且明知“

张航、张露”

是诉讼中的当事人。02关于嫌疑人张坚、韩铭一主观故意及明知该份证据用于民事诉讼的事实，2018年10月18日和2019年1月15日2次庭审载明的事实能够佐证。首先，嫌疑人在控告人代理人申请其于2018年8月22日出具的司法鉴定意见书到庭接受询问时，其拒绝到庭。在控告人代理人指出样本YB6、YB7以及YB2-4存在错误且未经质证的前提下，嫌疑人张坚、韩铭一又再次向法院出具《关于“张航”签名字迹鉴定意见的说明》，否认可能存在的失误或者过失。在没有用样本中YB6、YB7和检材进行补充鉴定，以排除鉴定过程中存在的可能过失的情形下，仍然坚持原鉴定结论，其歪曲的主观故意非常明显。其次，在庭审过程中对代理人询问的鉴定中存在的错误以及指出明显违反笔迹鉴定规范的问题，嫌疑人仍然以各种不成立的借口进行辩解，违背事实和规范规定进行虚假陈述，以达到让法庭采信该歪曲客观事实的证据并达到帮助“原告”的目的。第一，YB6.7的有无能否影响鉴定结论问题，其在该笔录第5页陈述不影响，但同时在第9页又陈述“我认为是有两个还没有达到全面性和充分性”。其陈述前后矛盾。第二，关于为何将YB1-7鉴定为同一人所写问题，张坚在第9页辩称“相信取证过程，认为是同一人所写”，而在第5页陈述“这个没有作过多分析，我们只是从外形上看的，因为当时指导证据是现场取证，