境外工程法律风险防范指南

境外工程法律风险防范指南适用条件本指南适用于本公司承揽境外工程的法律风险防范。本指南将与以下文件配套使用：《承揽境外工程法律事务收资提纲编制指南》《工程合同关键条款指南（国内工程总承包）》《工程合同关键条款指南（工程分包与采购）》法律信息收集是风险防范的前提境外工程法律风险防范离不开对境外工程所在地法律环境和相关法律信息的了解和掌握。没有足够的法律信息，就无法识别境外工程可能面临的风险，也就不可能来评估风险和制定、实施风险控制计划。对于任何一项境外工程，都应当及时收集有关法律资料。收资提纲的编制可参考《承揽境外工程法律事务收资提纲编制指南》。风险防范的步骤和深度境外工程法律风险防范可以分为三个步骤，即识别风险、评估风险和控制风险。识别风险是风险防范的基础，评估风险是风险防范的关键，控制风险是风险防范的目的。在开展境外工程相关活动的过程中，每一个环节都需要利用上述风险防范手段。但是，根据各个工作环节的特点以及风险程度，法律风险防范的工作深度是有区别的。市场开发阶段公司在进入某一国家或地区的工程建设市场前，需要做可行性研究论证。其中法律事务的论证工作就应当包括市场开发阶段的风险防范。这个阶段的工作应当以收集资料为主要内容，然后根据资料进行定性的法律风险评估。这种情况下的风险评估是系统性、概括性的。应当主要围绕以下几个方面：工程所在国的市场准入条件外国承包商执行项目的法律规定商品和劳务输入的法律规定当地法制状况与项目有关的国际协定情况在风险评估的基础上，就与上述事项有关的重大法律风险或法律不确定性提出意见，作为公司市场开发决策的参考。具体项目跟踪阶段在市场开发工作的基础上，必然会深入到具体项目的跟踪和开发。如果公司市场开发部门获得了具体跟踪项目的信息，并准备加大开发投入前，应当进行具体项目的风险评价，作为项目开发决策的依据。基于市场开发风险防范的工作成果，该阶段的法律风险防范工作主要应关注以下方面：项目业主的主体资格项目涉及的当地政府审批和许可情况重要的项目协议文件签订情况，如购售电合同、贷款合同等当地代理的主体资格有关代理协议的意向等经过对上述风险因素的评估，法律事务部应就具体项目是否进一步跟踪提出意见。对于存在重大法律风险和不确定性的情况，应当建议终止项目的进一步跟踪。参与工程投标阶段对于已经公开招标或者开始议标的项目，法律事务部的风险防范工作将主要围绕招标文件的评审和有关法律信息的进一步收集、分析来开展。通过对招标文件要求以及合同条件的审核，从法律事务角度，分析和判断特定条件下公司可能面临的风险。这个阶段的风险防范工作将更为具体化，应当针对风险识别过程中发现的每一个问题展开具体、详细的分析和论证，并最终以法律评审意见的方式提出风险防范的建议。根据具体情况，法律风险评估结果可分为两类，第一类是不能通过报价进行有效防范的风险，该类风险的防范对策是放弃投标或者在投标时明确提出不能接受招标要求的差异；第二类是可以通过增加报价来防范的风险，对于该类风险，法律事务部应当建议公司报价部门增加风险费的金额。投标报价阶段公司各有关部门完成投标文件后，应当进行会商和评审。法律事务部应审核并确认，投标文件是否贯彻和落实法律事务部就招标文件提出的审核意见。如果投标文件没有采纳法律事务部的意见，法律事务部应当查明具体原因，并出具书面评价意见，供公司最终决策时参考。合同执行阶段公司中标取得境外工程后，法律风险防范工作进入合同执行阶段。根据工程实施的特点，合同执行阶段的风险防范还可以进一步划分为三个阶段，并根据各阶段的特点，采取更有针对性的控制手段。合同执行第一阶段工程总承包合同签订并生效后，公司将派驻现场人员、在当地组建项目部和开展大量的采购、分包工作。因此，该阶段的法律风险防范重点内容是两个方面，一是协助项目部按照项目当地法律要求办理有关设立手续，确保项目部依法存续；二是根据总承包合同以及公司采购、分包合同示范文本，协助项目执行部门制定本项目的采购、分包合同通用文本，或者是严格审核公司有关部门起草的采购、分包合同文件。对于上述第二项工作内容，一定要确保公司在总承包合同项下的风险尽可能通过分包、采购合同合理、有效地转移给分包商、供应商。特别是，向分包商、供货商的付款条件不得优惠于总承包合同项下公司的收款条件。没有特殊情况，任何分包、采购合同不得导致公司承担垫资风险。合同执行第二阶段工程开工后，法律风险防范工作进入到合同执行的第二阶段，该阶段的主要任务是合同执行的过程管理，特别是具有证据效力的文件管理。法律事务部将根据公司的有关制度规定，监督和检查项目部的法律文件管理情况。原则上，法律事务部应当参加项目例会，审阅项目定期报告，确保及时发现问题，并提供法律支持和制定应对方案。合同执行第三阶工程完工后，将产生一系列重要的文件和记录，法律事务部应当加强该阶段的法律事务督导工作，并重点关注以下事项：工程按期完工的，应确认项目部是否取得业主签发的完工签证；工程拖期的，应当在工程即将完成之际，组织项目部收集整理证明工程拖期责任不在我方的证据；工程通过调试试验（类似168小时试运行试验）后，应确认项目部是否取得业主签发的初步验收证书或者其他证明调试通过的证明；试运行试验不合格的，要组织项目部收集整理证明试验没有通过的责任不在我方的证据；根据总承包合同的约定，确认项目部及时取得证明工程质量保证期、缺陷责任期开始计算的证明文件；工程性能考核试验完成后，确认项目部是否取得性能试验通过的证明，或者性能试验没有通过的原因分析及见证文件；在工程质量保证期内或缺陷责任期内，如果发生导致质量保证期内或缺陷责任期延长的索赔事件，应及时督导项目部取得相应的证明文件。总之，该阶段的重点内容是做好索赔的风险防范工作以及反索赔的策划和准备工作。境外工程合同的特殊注意事项境外工程实务中的大量风险是以合同风险来表现的，或者说有大量的风险存在与合同之中。对于一般性的合同风险防范，可以参照《工程合同关键条款指南（国内工程总承包）》和《工程合同关键条款指南（工程分包与采购）》。对于境外工程合同特有的风险，主要关注以下事项。合同的生效条件国际工程合同中当事方通常会约定合同的生效条件。对于这些条件，法律事务人员应当仔细审核和分析判断。按照一般经验，从有利于承包商的角度，合同生效条件中至少应当包括承包商收到业主的预付款。在策划总承包项目执行计划时，要充分注意总承包合同生效的条件。一方面，在总承包合同成立但未生效的情况下，公司应当尽量避免重大的人力和物力投入；另一方面，在准备分包、采购工作时，特别是在选定主机供应商和主体施工单位时，要注意到总承包合同尚未生效的特定条件。技术标准国际工程实务中，关于工程设计标准、设备制造标准、施工及验收标准的约定有以下三种可能性：合同正文中有约定，但合同技术附件部分没有约定或者约定不明；合同正文没有约定，仅在技术附件中约定；合同正文中有约定，同时在技术附件中还有约定；由于工程投标项目的准备工作存在专业分工，工程技术人员对合同条款不一定全面了解；同样，公司法律事务人员对技术附件也可能不了解。如果存在合同条款与技术附件约定不一致或者导致约定不明的情况，则对公司是重大的合同风险。因此，在法律事务部审核招标文件和合同时，应当与公司技术部门确认，确保公司各有关部门对合同要求的技术标准有准确的理解。业主的责任在项目执行过程中，有可能由于业主和承包商以外的原因，导致合同的履行受到影响，甚至导致一方违约。除了不可抗力和商业风险以外，有些外来因素应当构成业主的责任。这类业主责任应当在合同条款中明确约定。通常情况下，上述业主责任及其风险应当包括但不限于：业主未能取得当地法律规定的项目许可、批准、登记、备案等文件，导致工程延误、停工、取消以及业主和/或承包商遭受任何形式的处罚；非承包商原因导致的项目工程设计审批延误、开工许可延误，进而导致合同工期延误；工程所需的外部条件（如煤、水供应；并网等）没能及时落实，导致工程不能及时完工或者进行试运行等。此外，总承包合同中还应当明确以下事项：业主对其向承包商提供的技术文件，包括但不限于工程地质资料、煤质资料、水质资料、石灰石资料等的准确性、完整性负责。使用这些资料的风险可以由承包商承担。业主对其向承包商提出的技术要求，包括但不限于污染物排放指标等的合法性负责。试运行、验收和移交在国内，大型火力发电厂的整套机组满负荷试运行就是通常所说的168小时试运行。机组通过“168试运”即可表明机组满负荷试运行试验成功，具备了初步验收的条件。168试运之后，可以进行性能考核试验和达标投产试验等，接下来就可以办理竣工验收和移交手续。但是，对于国际工程项目来说，情况可能完全不同。并且，对于发电项目，国际上并没有关于试运行、性能试验的惯例。如何进行试运和性能考核，完全取决于合同当事方的约定。因此，公司法律事务人员一定要仔细研究招标文件的要求，确保公司的报价范围与合同约定的试运行、验收和移交等节点完全符合。明晰合同约定的试运行、验收和移交条件，还将确保公司对试运期间的燃料消耗分担问题、质量保证期和缺陷责任期的起算时间问题，不存在误解。信用证的使用在国际贸易中，买卖双方均面临较大的商业风险。为了既保证交易顺利实现，又有效规避风险，需要借助银行信用来为交易提供担保。据此目的，信用证应运而生。对于公司承接的境外工程而言，如果总承包合同项下的设备付款不能争取到“先付款、再发货”的付款条件时，建议要求业主采用跟单信用证支付方式。《跟单信用证统一惯例》（UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits，简称UCP）是世界公认的、到目前为止最为成功的一套非官方规定，并且国际商会持续不断地完善该文件。2006年国际商会以第600号出版物发布了《跟单信用证统一惯例——2007年修订版》。该惯例对信用证各当事方具有约束力。就卖方即承包商而言，信用证的常见风险是所谓的信用证“软条款”，在我国有时也称为“陷阱条款”（PitfallClause），是指在不可撤消的信用证加列一种条款，使出口商不能如期发货，据此条款开证申请人（买方）或开证行具有单方面随时解除付款责任的主动权，即买方完全控制整笔交易，受益人（卖方）处于被动地位，是否付款完全取决于买方的意愿。这种信用证实际变成了随时可以撤销或永远无法生效的信用证，银行中立担保付款的职能完全丧失。带有此种条款的信用证实质上是变相的可撤消信用证，极易造成单证不符而遭开证行拒付。买方凭借信用证“软条款”还可以骗取卖方的保证金、质押金、履约金、开证费等。常见的信用证软条款包括：开证申请人（买方）通知船公司、船名、装船日期、目的港、验货人等，受益人才能装船。此条款使卖方装船完全由买方控制。信用证开出后暂不生效，待进口许可证签发后通知生效，或待货样经申请人确认后生效。此类条款使出口货物能否装运，完全取决于进口商，出口商则处于被动地位。出口商见信用证才能投产，生产难安排，装期紧，出运有困难。3）1/3正本提单迳直寄开证申请人。买方可能持此单先行将货提走。对于工程项目，买方经常将该条款作为信用证议付文件之一的目的并非恶意欺骗卖方，可能是出于尽早安排提货，保证工期的目的。作为卖方要审慎对待此条款，在合同谈判时，当确信买方具有良好资信和合理理由时可以接受。信用证到期地点在开证行所在国，使卖方延误寄单，单据寄到开证行时已过议付有效期。信用证限制运输船只、船龄或航线等条款。含空运提单的条款，提货人签字就可提货，不需交单，货权难以控制。有的信用证规定提单发货人为开证申请人或客户，可能被不法商人利用此特殊条款进行无单提货。品质检验证书须由开证申请人或其授权者签发，由开证行核实，并与开证行印签相符。采用买方国商品检验标准，此条款使得卖方由于采用本国标准，而无法达到买方国标准，使信用证失效。收货收据须由开证申请人签发或核实。此条款使买方托延验货，使信用证失效。公司在审核信用证时要注意以下要点：收到L/C后应立即与合同核对，看看条款是否与合同一致。发现问题后要马上与开证申请人联系对信用证做修改。买卖双方公司的名号和地址写法是不是和发票上打印的公司名号和地址写法完全一样？信用证提到的付款保证是否符合受益人的要求？信用证的款项是否正确？信用证的金额总数应与合同相吻合并包括该合同的全部应付费用。付款的条件是否符合要求？除非对某些特定的国家或某些特定的进口商，出口商通常要求即期付款。在远期信用证条件下，汇票的期限应与合同中所规定的一致。有一种信用证要求开立远期汇票，但却可即期支付，这种信用证被称为“假远期信用证”，其对受益人所起的作用与即期信用证是一样的。信用证提到的贸易条款是否符合受益人原先提出的要求？是否赶得上在有效期和货运单据限期内把各项单据送交银行？能否提供所需的货运单据？有关保险的规定是否与销售合同条款一致？受益人对此应与保险公司联系，以决定是否接受申请人的要求。超过销售合同中规定投保范围的任何费用应由申请人负担。绝大多数信用证要求按CIF发票金额的110％投保。货物说明（包括免费附送的物品）、数量和其他各项是否正确？如果在审证是发现疑问，可向本单位的开户银行或通知行咨询。但有一点要明确，只有申请人和受益人及有关银行共同同意，才有权决定修改信用证。税收及其对报价的影响直接税（所得税）及其影响根据《中华人民共和国企业所得税》的规定，中国承包商在工程项目所在国或地区缴纳的所得税，可以在中国申报企业所得税时提出抵免申请。按照企业所得税法的规定，抵免限额为按照中国企业所得税法规定的应纳税所得额乘以中国的企业所得税税率25%来确定，超过抵免限额部分可以在以后五个纳税年度抵免。因此，从公司的纳税数额来看，对于公司境外工程创造的利润，即使在工程所在国纳税也不会增加公司的税收负担。从纳税申报手续来看，在境外纳税后再申请境内抵免必然带来纳税申报的复杂程度和抵免时间的延宕，因此应尽量避免在工程所在国缴纳所得税。按照国际惯例和一般税收协定的原则，对于工程项目而言，可能需要在工程所在国纳税的情况主要是常设机构，即工程项目部在工程所在国从事建造行为，取得来源于工程所在国的收入而产生的所得税纳税义务。因此，为了减少在工程所在国缴纳所得税，在设计报价方案时，就要尽可能减少工程施工费用在合同总价中的比例。当然，在研究具体项目的所得税问题时，应当首先查明中国是否与工程所在国或地区签订了税收协定，以及协定的具体内容。因为，在有些方面，中国与不同国家或地区订立的税收协定是不同的。工程设计和工程咨询服务涉及的企业所得税按照劳务发生地原则，判断工程设计或工程咨询服务取得的收入是否属于来源于项目所在国的收入，从而判断是否在项目所在国承担所得税的纳税义务，主要看工程设计或工程咨询服务的劳务发生在何地。如果劳务行为完全发生在中国境外，则公司无义务在项目所在国缴纳所得税；反之，则应当在项目所在国纳税。但是，中国政府与不同国家或地区订立的税收协定并不是全部采用了上述劳务发生地原则。例如，在中国与英国、印度、巴基斯坦等国家的税收协定就规定，以工程设计费或工程咨询费的支付方所在地来确定应纳税所得的来源。即如果公司为英国、印度、巴基斯坦等国家的业主提供工程设计或工程咨询，则应当就合同收入在当地缴纳所得税，并且项目业主负有代扣代缴义务。因此，当公司承揽上述境外工程设计、工程咨询服务时，要查明相关税收协定的规定，从而做好税收策划和报价方案。采用DDP价格的关税及进口环节税费对于多数国家或地区来说，进口货物需要缴纳进口关税及进口环节的其他税费。如果总承包合同项下的设备价格采用DDP贸易术语，则承包商应承担工程所在国的进口关税及其他进口环节税费。对于此类情况，公司法律事务部应当建议公司委托当地的税务顾问、律师或者代理提供工程所在国的税则和相关规定，从而准确地计算工程报价中的税费。项目部涉及的当地间接税通常来讲，无论工程项目部的组织形式如何，从税收的角度来看，项目部就相当于一个纳税主体，其在工程所在国从事工程建造活动并取得收入，且无论该等收入是由业主支付给项目部在当地的账户，还是支付给公司在国内的账户，项目部均应当在当地缴纳间接税，即相当于中国的流转税。间接税的主要税种可能包括增值税、营业税、消费税等。上述税收成本应当包括在工程报价中。公司法律事务部在项目投标报价时，应当提醒报价部门查明当地的各类间接税纳税规则和税率。现场人员的个人所得税根据一般税收协定的规定，中国承包商派往工程所在国现场的服务人员（以下简称“现场人员”），同时满足以下条件的，在工程所在国无个人所得税纳税义务：在一个纳税年度内，在工程所在国境内停留连续或累计不超过183天；个人取得的收入不是工程所在国企业或个人支付；个人取得的收入不是承包商在工程所在国的项目部（常设机构）所负担。如果现场人员不能同时满足以上三个条件，则在工程所在国负有个人所得税纳税义务。工程施工、工程设计收入涉及的中国营业税总承包合同项下的工程施工劳务的提供方和接收方均位于中国境外，根据中国营业税暂行条例实施细则的规定，不属于中国营业税征税劳务。国家税务总局在《关于境内单位外派员工取得收入应否征收营业税问题的批复》（国税函[1999]830号）中进一步明确，即：“境内单位派