网络著作权侵权纠纷的两大原则

网络著作权侵权纠纷的两大原则—避风港原则和红旗原则的法律适用“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，“通知+移除”（notice－takedownprocedure）。目录1基本介绍2涉及法律3相关评价4适用条件5免责义务5.1一般审查规则5.2有效通知规则5.3不存在故意规则1基本介绍避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案）。最早适用于著作权领域。后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。2涉及法律2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）正式施行，网络“高速公路”上包括信息的发布、传达、引用等一系列问题都将得到更进一步的规范，同时，《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则。其中《条例》第14条/23条，参考国际通行网络视频适用避风港原则网络视频适用避风港原则做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。一方面支持互联网业的发展，让他们守法经营，自律经营，让广大公众能够很好地、自由地获取他们应当得到的信息；另一方面，对一些侵权盗版要有制约，让版权人的权益得到伸张，不能让他们丧失创作的热情，使互联网充斥着公众不爱看，没有什么创作性的东西，特别是文学、艺术作品、电影、视频等这些作品，应该给予更加严格的保护。4适用条件就中国立法而言，对于“避风港”原则的实体条件部分，《信息网络传播权保护条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品（下称网络作品）；3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权；4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益；5、在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。5免责义务5.1一般审查规则《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”据此，不违反法律法规强制性规定，不损害他人民事权益，是涉及互联网民事行为的前提条件，作为网站经营者对于网站中具有上述特征的信息应当尽到一般的审查义务。网站具有信息发布快、信息量大、信息发布主体广泛和虚拟等特性，涉案言论内容并非属于法律规定的反动、淫秽等信息内容，故要求被告公司事先审查并予以删除，已超出了网站经营者应具备的一般审查能力。为尽其一般审查义务，被告在向用户提供信息存储空间时，已将使用协议公布于网站首页，告知用户享有言论自由的权利，但所贴言论不能对他人进行侮辱、谩骂及人身攻击，用户如发现帖子内容涉嫌侮辱或诽谤他人，侵害他人合法权益的或违反使用协议的，有权按网站公布的投诉规则进行投诉，且告知了投诉方式，故被告已经对用户尽到了事前提示义务，且在得知对方起诉后，已经删除上述帖子内容，履行了其事后监管义务。据此，被告已经尽到其作为网站管理人的一般审查义务，可以免责。5.2有效通知规则在被告不存在侵权故意的情况下，网络服务提供者在接到权利人的通知书后，断开相关链接的，不承担赔偿责任。搜索引擎使用目的在于自动在互联网中抓取、收集各类信息，并按某种特定方式，整理、归纳，建立索引以方便信息查找，其作用是在搜索引擎公司网站与存有图片的目标网站间建立桥梁。由于图片的格式特点致使其无法通过文字字段显示，仅能以缩略图形式显示，且显示目的在于方便浏览者对图片的区分选择，而非对其提供图片的观赏、编辑或下载保存，故图片搜索引擎所形成的缩略图仅为搜索结果的一种表现形式。因搜索引擎系基于技术手段自动进行信息检索，故其自动无法判别网络信息的权属性质。在权利人未向信息发布网站发出“侵权通知”的情况下，搜索引擎并不存在“过错”，此时要求其承担过错责任，并无法律依据。故搜索引擎所在网站基于搜索结果所形成的缩略图并未对权利人的权利构成侵犯。5.3不存在故意规则原告是某著名影片的著作权人。2007年，原告发现被告某视频网站未经许可，擅自在其经营的网站上提供涉案电影的在线播放服务。该网站具有极高的访问量，其对该电影的盗播行为给原告正常行使的独家信息网络传播权造成了巨大困难，使原告遭受了巨大经济损失。被告辩称，原告在网站上看到的电影是网络用户引用自第三方网站上的视频，且网络用户仅是将该第三方网站上视频的编码存放在某视频网站提供的电子公告栏中，而不是视频本身，在线播放也是第三方网站提供的。网站在接到原告通知后，当天就将该电影的编码删除了，履行了作为信息服务提供商应尽的义务。红旗原则“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。目录展开1简介2历史背景3被滥用的原因4后果非常严重5解析6网络版权纠纷的相关现状1简介“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展，那么我们就必须反思其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域，这属于商业创新的范畴。在法律制度上，则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨，但至少我们应当相信：蒸汽机能为刹车带来动力，智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑不但是产业发展的需要，也是版权法改革的方向。在互联网领域有一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。对网上视频，视频网站运营商说，我们只是提供视频分享的平台，所以我们不是侵权人。为了反驳运营商的说法，版权人提到了“红旗原则”。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。2历史背景19世纪60年代，蒸汽机开始被用于交通运输业，人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年，为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全”，英国议会专门通过了一项《机动车法案》，规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”，步行于车辆前方55米的地方，手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦！因此，这部法案又被称为“红旗法案”。“红旗法案”将车速限制在步行速度之下，的确可能起到防止事故的作用。但是，立法者把事情想得太简单了——他们忘了：机械动力除了能为车轮提供转速外，还能为刹车提供前所未有的力量，其实并不会真正妨碍公共安全。相反，这项专门针对特定技术（机械动力车辆）的限制性法令，大大遏制了英国汽车工业的发展。直到1896年，“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候，汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去，法国和德国的技术已远远领先于英国。今天，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中，就总能隐约看见飘扬的“红旗”。在这些纠纷中，版权人认为视频网站上充斥着大量的盗版内容，严重侵犯了他们的利益。作为提供视频上载和储存服务的网站运营商应当为这种盗版行为承担责任。视频网站运营商则大呼冤枉说，我们只是提供视频分享的平台，至于用户往这个平台上放什么东西，则在我们的控制能力之外，所以我们不是侵权人。版权人如果发现了侵权的内容，可以立即通知我们，我们把它删除了就行。但是，不通知我们就直接以我们为被告提起诉讼，实在是没有道理——运营商们的理由，就是版权法上的所谓“避风港原则”。为了反驳运营商的说法，版权人提到了与之相对应的“红旗原则”。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。可惜，就像英国的“红旗法案”一样，中国的“红旗原则”规定得过于简单了。它不但没有起到澄清责任归属的作用，反而使“避风港”难以再为网站运营商提供避风的港湾。中国没有判例法的传统，无法像美国一样通过一个个的案例将究竟什么才是“显而易见”、什么才是“应当知道”等问题予以澄清，不同法官因为对法律词汇的不同理解，几乎注定会让“红旗原则”的涵义变得难以捉摸。更重要的是，即使我们不考虑判决不统一的弊端，“红旗原则”和十九世纪英国公路上的飘荡的旗帜一样，非常可能遏制技术的发展。3被滥用的原因相关法律对于“红旗原则”的规定比较笼统，缺乏可操作性。如前所述，体现在中国《信息网络传播权保护条例》中的红旗原则只有半句话——“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这半句话显然是非常正确的，作为为侵权行为提供相关便利条件的互联网服务提供商，在明知或者应知他人在使用自己的互联网服务侵权还不采取措施，其对于权利人的损失存在主观上的故意或者过失，显然应当承担承担共同侵权人的责任。但是，在司法实践中，如何判断“明知或者应知”，则是一道非常难解的谜题。在法律上没有进一步的操作标准和指引的情况下，我们可以认为只要作品知名度比较高，就构成了“明知或者应知”（事实上，很多法官是持这种观点的）；互联网服务提供商应当对下面几个要素同时具备“明知或者应知”的心理状态：在其互联网信息服务平台中具有指向涉案内容的链接，或者存储有涉案内容。该涉案内容是侵权内容；不删除涉案内容或者链接，会给权利人带来损害；当然，如果涉案网站中的侵权内容泛滥，或者该互联网服务提供商对于相关内容的上传持鼓励或者教唆的主观心理态度，可以推定其对于侵权内容的存在具有主观的过错。法官并不是网络服务领域的专家，法官对于某些新生的互联网信息服务商业模式存在误解和成见。我们应当承认，在长期的维权实践中，权利人阵营已经具有高度的话语权和良好的法律环境支持。与权利人阵营相比，互联网服务提供商阵营则显得非常不成熟，既没有形成一个可以协调行动的组织，也没有取得一定的话语权。甚至在开始出现权利人起诉视频分享网站之初，被诉网站的竞争对手往往采取“坐山观虎斗”的态势。当山火烧到自己身边的时候，才开始着急上火。由于视频分享网站的模式非常新颖，而法官们平时的工作又非常忙，法官往往不是这些视频分享网站的用户。这也导致了部分法官对于视频分享网站的一些误解和成见。在诉讼中，部分权利人代理人甚至将视频分享网站与街边卖盗版光盘的小贩相提并论，并且在权利人做的公正中，权利人故意仅仅将使用相关关键词的搜索结果列表展示给法官，给法官一种“这个网站中怎么这么多盗版电影”的印象，加剧了法官对视频分享网站的误解和成见。因此，视频分享网站应当利用诉讼中或者诉讼外的各种适当的、合法的机会，将自己的商业模式和社会效益与法官群体进行沟通。让法官明白，视频分享网站具有实质上不侵权的功能和用途，网站上的大量影视作品是合法的甚至是授权的作品，视频分享网站并无鼓励纵容盗版并谋取不当利益的意图。4后果非常严重⑴、滥用红旗原则违反民事法律审判的一般原则现行民法、著作权法和民事诉讼法的基本原则、基本原理和基本制度是调整网络著作权法律关系的基本规范。民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律基础；民法通则、著作权法关于侵权构成、侵权责任的承担制度是判断网络著作权侵权的法律依据，民事诉讼法关于举证责任的规定是网络著作权侵权诉讼的基本证据规则。然而，相当一部分关于视频分享网站的判决，仅仅从相关影视作品的知名度来进行判断，认为相关作品的知名度足以让视频分享网站“明知”或者“应知”侵权的存在，丝毫不考虑同名视频内容可能存在、权利人没有进行通知、视频分享网站在线存贮的视频内容数量巨大等因素，直接判定视频分享网站的经营者为明知或者应知的主管心理态度，粗暴使用红旗原则，难以服人。⑵、违反知识产权审判的利益平衡原则针对网络服务提供者的法律责任问题，司法实践中一直有两种声音：一种自然是严格执行著作权法，依法保护著作权人的合法权益；另一声音是，在涉及网络服务提供者的法律责任上，要从促进技术发展、促进文化艺术传播、促使人民群众最大程度地了解和掌握信息出发。利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。因此，在讲到促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大程度地了解和掌握信息时，其前提应当是依法保护著作权人的合法权益。因为，不保护其利益，不鼓励创作，就不利于文化创新和技术创新，文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础，公众也就不可能得到好处。中国视频分享诉讼之所以数量非常巨大，并且法院对红旗原则存在滥用的趋势，通过诉讼可以使原告方获得巨大利益是一个非常重要的因素。值得注意的是，中国目前已经出现了低价收购原始权利人作品，并通过诉讼作为一种盈利模式的公司，例如在文字作品领域的三面向，在视频领域的佳韵社、激动等单位。他们往往以非常低的价格从原始权利人手中取得所谓独家信息网络传播权，然后通过大规模批量起诉视频分享网站的方式，取得远远高于普通授权价格的赔偿。前一个诉讼取得的赔偿，刺激和帮助他们另外购买更多的内容，投入到诉讼经济之中，从而导致司法资源被大量占用，甚至成为商业公司的赚钱机器。如果考虑影视公司投入巨资拍摄影视作品，其作品被互联网用户进行网络传播可能会损失巨大，是有其合理性的。但是，这些低价取得版权并用以经营的单位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽视了这一点，给予其赔偿额度显然过大。⑶、是对技术中立原则的否定通过对大量视频分享案件的分析，我们发现，很多法官对于视频分享网站的经营模式持否定态度。在考虑案件责任时，虽然没有明确表述，但是，其判决文书中已经表达出了“视频分享这一经营模式本身是在纵容盗版”，因此，无论网站如何谨慎操作，仍然不能避免得到败诉赔款的判决。这些法官实际上已经违反了互联网审判中的技术中立原则。在高技术领域，历来有一个技术中立原则，这项原则在美国法院又称为是说理原则，但是30年前，日本的说理公司发明了摄像技术、录像技术的时候，当时也是电影和音乐公司提供了侵权技术，要由判断说理公司支付巨额赔偿，美国联邦法院就认定录像技术它本身具有实质性的不侵权用途，本身并不侵权。从而会理的中立原则，这项技术可以用来合法目的，也可以用来非法目的，本身不觉得价值的判断，在这种情况下，认定这个技术的提供者、使用者不构成侵权。⑷、将会对整个行业带来巨大冲击，甚至让中国的视频分享行业被国外竞争对手把持众所周知，互联网是无国界的，国内的视频分享网站与国外的同行们处在直接竞争的状态。如果国内司法环境难以令视频分享网站生存，则国外的视频分享网站就会乘虚而入。当前国内的视频分享网站整个行业都面临着由于红旗原则被滥用导致的诉讼潮、赔款潮之中。甚至已经出现部分权利人、律师事务所为了增加经济效益而故意上传到视频网站并通过诉讼或者威胁诉讼的方式赚取钱财的情况。有些视频分享网站甚至在考虑用脚投票，远离这个行业领域，避免任人宰割的情况出现。考虑到这种情况，我们认为应当重新审视对于红旗原则的使用，重新回到正确适用避风港原则的轨道上来。5解析著作权领域的"避风港"条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”互联网服务提供者根据避风港原则免于赔偿责任有三个前提条件：一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对侵权相关之内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”二，要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”三，要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。针对互联网视频分享网站来讲，其主要应该使用《条例》的第22条和23条。条例第22条规定：第二十二条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。近期，部分学者和法官引进了美国的红旗原则。这个红旗原则是一个什么意思呢？红旗就很打眼，很容易识别，作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为，就像看到鲜艳的红旗一样，不能够视而不见，应该负起一个监测、删除、排除的义务。事实上，不论“避风港原则”还是“红旗原则”，都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而红旗原则是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。事实上，《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。6网络版权纠纷的相关现状在互联网版权保护领域，权利人和互联网服务提供商之间正在开展一场旷日持久和规模宏大的战争。但是我们不得不承认这是一个最快的时代，因为互联网技术已经打破了传统的版权的所有者、传播者和使用者之间的利益格局，这个互联网领域来说，我觉得传统的电影业、音响业和出版业，与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。我们看到在网络业务方面，基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、博客、视频这些网络技术无一不涉及到版权问题。上世纪90年代末，北京市法院开始受理涉及网络的著作权案件，