国家统一法律职业资格考试主观题模拟题369

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题369一、案情：

甲公司是J市的一家房地产公司，近年J市着力打造宜居城市，甲公司准备在J市开发（江南博哥）一片高级住宅小区，于是向乙公司借款2亿元。2017年6月3EJ，双方签订《借款合同1》，约定借款期限8个月，月利率为2.5%。为了担保借款清偿，甲公司将其位于J市的A房产抵押给乙公司，双方签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记。合同签订后，乙公司如约向甲公司提供了借款。2017年7月3日，甲公司获得J市B地块的建设用地使用权，之后将该高级住宅小区的建设工程承包给具有相应资质的丙公司。丙公司承包该工程之后，将自己承包工程的附属结构分包给丁公司，丁公司将其分包的工程又分包给了丁公司的大股东戊公司。2017年12月3日，甲公司在未告知乙公司的情况下将A房产出卖给庚公司作为办公楼(庚公司不知A房被抵押)。双方签订了《A房产买卖合同》，并完成房产过户手续。2018年1月5日，甲公司又向乙公司借款2.5亿元用于建设工程，并与乙公司法定代表人王某签订《借款合同2》。甲公司事后发现乙公司章程规定：“乙公司法定代表人代表公司对外签订任何一项合同的标的额，不得超过2亿元，超过者自负其责。”2018年2月3日，甲公司到期未偿还乙公司的第一笔借款，乙公司将甲公司诉至法院，请求按照《借款合同1》偿还本金及利息。

【问题】：1.

2017年6月，甲公司与乙公司签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记，这对双方产生怎样的法律后果?为什么?正确答案：双方的《抵押合同》仍然有效，乙公司的抵押权未设立。乙公司有权要求甲公司协助办理抵押权登记手续；并承担因甲公司过错不能取得A房产抵押权的损害赔偿责任。基于法律行为的物权变动，法律行为的效力与物权变动的效力相对独立。因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果，但法律行为的效力不因此而受影响。抵押合同的履行义务主要是抵押人的抵押物登记义务、抵押财产价值范围内的代为清偿义务以及其他合同义务。[解析]《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记不影响合同效力。由此可知，债权行为是否有效，应依照法律行为效力制度确定。因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受影响。因此在本题中，甲公司与乙公司之间签订了房产抵押合同之后，虽未办理抵押登记，但并不影响双方签订的抵押合同的效力，故而抵押合同有效。《民法典》第402条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本题因未办理登记，抵押权不设立。但根据《民法典担保制度解释》第46条第1款的规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。以及本条第3款的规定，因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。因而，乙公司有权要求甲公司协助办理抵押权登记手续，并承担因甲公司过错不能取得A房产抵押权的损害赔偿责任。

2.

丙公司与丁公司之间的分包合同、丁公司与戊公司之间的分包合同各自效力如何?为什么?正确答案：(1)丙公司与丁公司之间的分包合同有效，因为丙公司仅仅将附属结构分包给丁公司，属于有效分包。(2)丁公司与戊公司之间的分包合同无效，因为该分包合同是再分包，属于违法分包。[解析]《民法典》第791条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。据此述可归纳出：合法分包应当具备以下条件：(1)经发包人同意；(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；(3)被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；(4)分包人具有相应的资质；(5)只能分包一次。相应地，违法分包包括下列情形：(1)承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人；(2)分包人不具有相应的资质；(3)承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；(4)分包人将其分包的工程再分包。该条对无资质分包、再分包、主体结构的分包作了禁止性规定，这种规定理应属于效力性强制性规定，可作为无效合同的判断依据。本题中，丙公司承包该工程之后，将自己承包工程的附属结构分包给丁公司的行为并不构成违法分包，因此双方签订的分包合同有效；而丁公司将其分包的工程又分包给了丁公司的大股东戊公司属于再分包，违反了“只能分包一次”的条件，因此双方签订的分包合同无效。

3.

2017年12月3日，甲公司与庚公司签订的《A房产买卖合同》的效力如何?庚公司是否需要通过代为清偿甲公司的债务来维护自己的所有权?请分别说明理由。正确答案：(1)有效。该合同属于双方真实意思表示，不存在法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在任何法律规定的无效情形。或答：抵押期间，抵押物转让抵押财产不需要抵押权人同意，甲公司与庚公司的房屋买卖合同的效力不因此受影响。或答：根据物权变动的区分原则，债权合同的效力不受抵押物权设立的影响。

(2)不需要。A房产未办理抵押登记，抵押权未成立，A房产的买卖不存在抵押权负担。[解析](1)(民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款用于向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《民法典》坚持“抵押物自由转让原则”，无须抵押权人同意。甲公司在未告知乙公司的情况下将A房产出卖给庚公司，不影响抵押物转让合同的有效性。

(2)抵押物在抵押权存续期间被出卖的(“先抵后卖”)，抵押权人仍可以行使抵押权。本案由于A房产在设定抵押时并未进行抵押登记，A房产上并不存在有效的抵押权负担，乙公司也不能行使抵押权来对抗受让人庚公司。因此，庚公司也不需要通过行使“抵押涤除权”来维护自己的A房产所有权。

4.

2018年1月5日，甲公司与王某签订的《借款合同2》是否对乙公司有效?为什么?正确答案：对乙公司有效。王某为乙公司的法定代表人，甲公司不知情，王某的行为构成表见代表。或答：法人章程对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。[解析]《民法典》第61条第3款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。该法第504条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。2018年1月5日甲公司与王某签订《借款合同2》时，法人章程对法定代表人代表权的限制尽管为2亿元，而且借款金额超过了该限额，但是公司内部对法定代表人代表权的限制不能对抗外部善意相对人。王某作为乙公司法定代表人与甲公司签订借款合同，甲公司事后才知道乙公司的章程限制规定，甲公司属于善意相对人，王某的行为构成表见代表，因此王某与甲公司签订的《借款合同2》能够有效约束乙公司，对乙公司有效(或乙公司不得以公司章程禁止性规定对抗甲公司)。

5.

2018年2月3日，乙公司向法院请求甲公司还本付息时，法院应在何种范围内支持乙公司的利息请求?正确答案：法院应在3200万元范围内支持乙公司的利息请求。[解析]原《民间借贷规定》第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。民法典出台后，该司法解释依然有效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，法院只能支持年利率W24%的利息约定，即月利率W2%。本题中，甲公司与乙公司约定的月利率为2.5%，超过了2%，因此超过部分无效，法院应当以2亿元为本金，月利率2%，期限8个月计算并支持乙公司的请求，即乙公司可以获得法院支持的利息为200000000×2%×8=3200(万元)。因此法院应当在3200万元的利息范围内支持乙公司的请求。

应当注意的是：以上题目和答案解析是针对原来司法解释设置的，该利率规定已进行重大修改。今后的考点应遵照《关于审理民间借贷案件运用法律若干问题的规定》(2020年第二次修正)第25条规定设置和解答，即出借人请求借款按照人双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍支付利息的，人民法院不予支持。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

同时，本规定第31条明确了，只要在本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件才适用本规定。而本题中，甲公司与乙公司订立的借贷合同成立之日(2017年6月3日)与该借贷纠纷法院可能受理之日(2018年2月3日)均早于该《民间借贷规定》施行之日(2021年1月1日)，因而应当适用原《民间借贷规定》第26条的规定。

注：一年期贷款市场报价利率LPR调整过程(单位：%)

二、【案情】

2021年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。此时某区公安分局太平派出所民警任某、赵某执勤路过酒店，任某等人欲将王某带回派出所处理，王某不从，与任某发生推搡。双方在扭推过程中，王某被推倒，头撞在水泥地上，当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。2021年12月20日，王某之父申请国家赔偿。

【提问】1.

公安机关是否应当对王某的死亡承担国家赔偿责任?为什么?

正确答案：公安机关应当对王某的死亡承担国家赔偿责任。因为公安民警在执行职务过程中与王某发生推搡致王某摔倒死亡，未尽到合理注意义务，其行为构成违法，王某虽也有过错，但不能免除国家赔偿责任，符合国家赔偿责任构成要件，国家应当承担赔偿责任。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

王某的父亲是否有权以自己的名义提出国家赔偿请求?正确答案：王某的父亲有权以自己名义提出国家赔偿请求。因为《国家赔偿法》规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

本案请求国家赔偿的时效如何计算?

正确答案：本案请求国家赔偿的时效应当自王某之父知道民警执行职务的行为造成王某死亡之日起2年。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

本案的国家赔偿义务机关是谁?

正确答案：本案的国家赔偿义务机关是某区公安分局。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

若本案公安机关需承担赔偿责任，赔偿方式和标准是什么?

正确答案：若公安机关承担国家赔偿，赔偿方式为支付被害人死亡赔偿金和丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍；对死者生前抚养的无劳动能力的人还应当支付生活费，标准参照当地最低生活保障标准执行，被抚养人是未成年人的，支付到18周岁为止，其他无劳动能力的人支付到死亡时止；支付相应的精神损害抚慰金。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

如果公安机关对受害人赔偿后，对民警如何处理?

正确答案：如果公安机关对受害人赔偿后，若认为民警犯有重大过失，可以责令该民警承担部分或全部赔偿费用。[考点]行政法与行政诉讼法

7.

若王某的父亲获得国家赔偿，他能否再要求民警任某承担刑事附带民事责任?

正确答案：王某的父亲不能要求民警任某承担刑事附带民事责任。[考点]行政法与行政诉讼法

三、【案情】

某市公安局对刘某(男，24岁)、张某(男，21岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案侦查终结后，移送市检察院审查起诉。市检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市检察院。市检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市法院提起公诉。

法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。

法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期2年执行；判处张某有期徒刑10年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市检察院亦未抗诉。

【提问】1.

检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?正确答案：公安机关补充侦查的时间最长是1个月，次数最多为2次。根据《刑事诉讼法》第175条第3款规定：“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”[考点]刑事诉讼法

2.

检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?正确答案：检察院的补充侦查既可以自行侦查，也可以退回公安机关补充侦查。根据《刑事诉讼法》第175条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”[考点]刑事诉讼法

3.

重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?

正确答案：法院应当准许刘某拒绝辩护。根据《高法解释》第311条第2款规定：“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。”[考点]刑事诉讼法

4.

重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?正确答案：张某不属于必须指定辩护的情形，其当庭拒绝辩护的可以准许。根据《高法解释》第50条规定：“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人应当在五日以内另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”[考点]刑事诉讼法

5.

对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应当如何处理?

正确答案：审判长认为有必要进行调查时，可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待该事实查清后继续法庭辩论。根据《高法解释》第288条规定：“被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩论。”[考点]刑事诉讼法

6.

刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应当如何处理?

正确答案：二审法院应当在3日内将上诉状交原审法院审查，符合上诉法律规定的，原审法院3日内将案卷材料和证据移送二审法院，并将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。根据《高法解释》第382条规定：“上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”[考点]刑事诉讼法

7.

假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?

正确答案：一审法院裁判自上诉期满后生效。根据《高法解释》第386条规定：“在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。”[考点]刑事诉讼法

8.

假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求检察院提出抗诉?检察院应当如何处理?

正确答案：被害人对一审未生效的刑事判决不服的只能自收到判决书后5日内请求检察院提出抗诉。检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。根据《刑事诉讼法》第229条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”[考点]刑事诉讼法

四、【案情】

张某为G市(地级市)副市长。朱某得知G市F县食品总公司肉联厂(国有企业)因破产清算需对外转让给他人承包经营后，觉得如果搞好经营肯定能营利。因朱某的高中室友程某是张某的大学同学，朱某便找到程某并送了5万元，请其找张某帮忙并向参与破产清算的相关国资委领导“打招呼”，以便顺利承包肉联厂。后程某找到张某，张某为此给国资委相关领导打了电话。(事实一)

2016年底，朱某、韩某与F县法院指定的县食品总公司破产清算组签订租赁经营县食品总公司肉联厂的合同。协议签订后，朱某任厂长，韩某任副厂长。2017年11月，朱某让韩某与某市一名做废旧金属生意的商人蒋某联系并达成协议，将肉联厂多台柴油发电机和制冷机以80万元价格卖给蒋某。朱某、韩某将蒋某带到肉联厂院内，将事先议定的机器及附属设备拆卸装车运走。朱某从卖机器款项中取出30万元给韩某，自己携带其余50万元潜逃。(事实二)

2018年7月，朱某写信给F县监察机关，如实供述自己盗卖机器的事实，但信中未留通信地址。同年8月20日朱某被抓获，同日被采取留置措施。(事实三)

在监察机关调查期间，朱某主动认罪认罚，其亲属主动退回赃款计65万元。2019年1月20日，F县监察机关将朱某移送县检察院审查起诉。(事实四)

【问题】：1.

就事实一，程某的行为是否构成犯罪?为什么?正确答案：程某的行为构成犯罪，成立利用影响力受贿罪。该罪的行为表现形式之一即为，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。程某利用其与身为副市长的张某同学的身份收受朱某5万元，并且也确实为了朱某的事情请托说情，张某客观上也利用职权为朱某办理了请托事项，因此程某的行为成立利用影响力受贿罪。

2.

就事实二，朱某、韩某的行为构成何罪?为什么?各自的犯罪数额是多少?正确答案：构成贪污罪。因为朱某与韩某承包租赁属于国有性质的企业，属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，在此期间，二人利用负责经营管理国有企业的职务便利，将承租的国有资产非法变卖后将变卖款据为己有，其行为构成贪污罪。二人共同贪污，属于共同正犯，按照部分实行全部责任原则，每人的犯罪数额均为80万元。

3.

就事实三，朱某的行为是否成立自首?为什么?正确答案：不成立自首。成立自首要求自动投案，并且如实供述自己的犯罪事实，而其中的自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而自愿置于司法机关的控制之下，接受审判的行为。本案中的朱某尽管有投案意愿，但在信中未透露自己所在地址，更未主动到监察机关或其他司法机关投案，因此朱某不成立自首。

4.

就事实三，F县监察机关对朱某采取留置措施应履行何种程序?正确答案：F县监察委决定对朱某采取留置措施时，应由F县监察机关领导人员集体研究决定并应当报G市监察机关批准。F县监察机关决定延长留置期限时，应当报G市监察机关批准。

5.

就事实四，F县监察机关将朱某移送F县检察院时可否提出从宽处罚的建议?为什么?正确答案：可以提出从宽处罚的建议。本案中，朱某在调查期间主动认罪认罚，且其家属主动退赃，符合《监察法》第31条的“可以提出从宽处罚建议”的条件。

6.

F县检察院在接到F县监察机关的移送时，应当对朱某采取何种强制措施?正确答案：F县检察院应当对朱某先行拘留，然后在最长十四天内决定是否对朱某采取逮捕或者取保候审、监视居住等强制措施。

7.

F县检察院在审查F县监察机关移送的材料时，可否将F县监察机关讯问朱某的笔录在刑事诉讼中作为证据使用?为什么?正确答案：可以。根据《监察法》第33条的规定，监察机关讯问朱某形成的讯问笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用，无须转化。

8.

如F县检察院在审查起诉期间，发现了朱某还涉嫌向某国有单位行贿的犯罪事实，F县检察院可否自行补充侦查?为什么?正确答案：不能自行补充侦查。因为朱某涉嫌的犯罪不是监察机关移送的犯罪，属于漏罪；同时该罪也不属于检察机关立案侦查的案件。

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。

法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。

丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。

【提问】1.

乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?

正确答案：成立。因为根据《民法典》第396条的规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。[考点]民法

2.

某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?

正确答案：不是。因为甲公司的房产抵押与乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(银行)可以选择就任一财产实现抵押权。[考点]民法

3.

甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?正确答案：具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。[考点]民法

4.

丙公司与戊公司签订的房产买卖合同效力如何?为什么?

正确答案：有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。[考点]民法

5.

丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务?为什么?正确答案：有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产所有权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。负有先交首付款义务的丁，有权行使不安抗辩权。[考点]民法

6.

丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万元首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么?

正确答案：无权。因为甲公司办理房产过户手续的义务在后，甲公司可以行使先履行抗辩权。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。[考点]民法

7.

丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?

正确答案：能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。[考点]民法

8.

丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?

正确答案：不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。

案情：

J国人汤姆、杰瑞与中国人林某(均在境外)等人实施有组织的国际贩毒活动，并由林某名下的中国境内平安银行、招商银行的两个账户为其毒品犯罪提供资金支持。2014年10月中旬，汤姆雇佣翻译徐某为其工作，指使徐某到1省D市租赁仓库、订购轮胎，接收“林先生”、叶某(因运输毒品罪、非法持有毒品罪被另案判处无期徒刑)从G省运往D市的藏有222包冰毒的20吨塑料颗粒并放入仓库，同时告知徐某，将委派一名外籍人士处理此批货物。11月19日，根据汤姆的指派，J国人谢尔顿乘坐中国国际航空公司班机从J国飞往中国，飞机降落地为1省S市。后谢尔顿乘车到D市与徐某会合，拟将毒品藏匿在轮胎内胆中走私至M国。此后，谢尔顿要求徐某带其购买了用于将毒品与轮胎内胆重新包装的工具，订购了轮胎、内胎和二手集装箱。谢尔顿查看货物、评估工作量后，将船期由11月更改为12月。27日下午，谢尔顿给范某(因运输毒品罪被另案判处死刑，缓期二年执行)打电话，要求其帮助另找仓库存放毒品。范某随后给D市仓储经营商户打电话联系仓库事宜。29日，徐某向公安机关报案。谢尔顿察觉后，于12月1日凌晨离开酒店前往S市机场准备逃往泰国。途中，谢尔顿扔掉手机SIM卡、更换新的SIM卡。当日13时，飞机经停Y省K市时，谢尔顿被公安机关抓获。经鉴定，公安机关查获的222包冰毒净重222．035千克。

2017年11月20日，D市中级法院一审以走私毒品罪判处谢尔顿有期徒刑15年。并处没收个人财产人民币15万元，驱逐出境。宣判后，谢尔顿不服，提出上诉。D市检察院未提起抗诉。

2017年12月29日，1省高级法院公开开庭审理谢尔顿上诉一案。1省检察院出庭检察员当庭提出，正在查证的线索显示，被告人谢尔顿极有可能参与了有组织的国际贩毒活动，在走私毒品犯罪过程中起重要作用，一审法院认定其为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，建议发回重审，根据新线索查证情况。法庭经审理，采纳了检察机关意见，当庭裁定将本案发回D市中级法院重审。

2018年1月14日，D市中级法院对谢尔顿走私毒品案进行一审公开开庭审理。根据D市检察院新查证的事实，以走私毒品罪判处被告人谢尔顿死刑，并处没收个人全部财产。

【问题】：9.

有观点认为本案应由1省S市中级法院作为一审法院，该观点是否正确?为什么?正确答案：该观点不正确。因为S市为谢尔顿乘坐飞机的降落地和入境地，而其走私毒品案犯罪地为D市，应由犯罪地人民法院管辖。[解析]本案中谢尔顿走私毒品的犯罪行为发生在D市，根据《公安规定》第363条，外国人犯罪案件，由犯罪地的县级以上公安机关立案侦查。《刑事诉讼法解释》第2条，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。而S市属于谢尔顿乘坐飞机入境的降落地。根据《刑事诉讼法解释》第8条，在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。虽然本案中提及的是中国航空器(中国国际航空公司)，但犯罪行为并不是发生在飞机上，所以不应当由S市法院管辖。此外，《刑事诉讼法解释》第11条，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。本案的犯罪行为并非发生在境外，因此也不应由入境地S市法院管辖。

10.

有观点认为2017年11月D市中级法院审理后认为对谢尔顿不应当判处无期徒刑以上的刑罚时，可以将该案交由其下级法院审理，该观点是否正确?为什么?正确答案：该观点不正确。因为检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级法院提起公诉的案件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层法院审判。[解析]根据《刑事诉讼法》第21条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件应当由中级人民法院作为一审法院。本案中谢尔顿走私222包冰毒净重222．035千克，属于可能判处无期徒刑以上的案件，因此D市检察院起诉到D市中院是正确的。根据《刑事诉讼法解释》第14条的规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。所以，该观点错误。

11.

如谢尔顿提出要求其在J国从事律师业务的同胞兄弟担任本案的辩护律师，法院是否应当允许?为什么?正确答案：作为谢尔顿的近亲属(同胞兄弟)，外国人可以担任谢尔顿的辩护人。但是，根据《刑事诉讼法解释》第485条的规定，外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取