国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟350

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟350一、案情：

甲公司是J市的一家房地产公司，近年J市着力打造宜居城市，甲公司准备在J市（江南博哥）开发一片高级住宅小区，于是向乙公司借款2亿元。2017年6月3EJ，双方签订《借款合同1》，约定借款期限8个月，月利率为2.5%。为了担保借款清偿，甲公司将其位于J市的A房产抵押给乙公司，双方签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记。合同签订后，乙公司如约向甲公司提供了借款。2017年7月3日，甲公司获得J市B地块的建设用地使用权，之后将该高级住宅小区的建设工程承包给具有相应资质的丙公司。丙公司承包该工程之后，将自己承包工程的附属结构分包给丁公司，丁公司将其分包的工程又分包给了丁公司的大股东戊公司。2017年12月3日，甲公司在未告知乙公司的情况下将A房产出卖给庚公司作为办公楼(庚公司不知A房被抵押)。双方签订了《A房产买卖合同》，并完成房产过户手续。2018年1月5日，甲公司又向乙公司借款2.5亿元用于建设工程，并与乙公司法定代表人王某签订《借款合同2》。甲公司事后发现乙公司章程规定：“乙公司法定代表人代表公司对外签订任何一项合同的标的额，不得超过2亿元，超过者自负其责。”2018年2月3日，甲公司到期未偿还乙公司的第一笔借款，乙公司将甲公司诉至法院，请求按照《借款合同1》偿还本金及利息。

【问题】：1.

2017年6月，甲公司与乙公司签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记，这对双方产生怎样的法律后果?为什么?正确答案：双方的《抵押合同》仍然有效，乙公司的抵押权未设立。乙公司有权要求甲公司协助办理抵押权登记手续；并承担因甲公司过错不能取得A房产抵押权的损害赔偿责任。基于法律行为的物权变动，法律行为的效力与物权变动的效力相对独立。因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果，但法律行为的效力不因此而受影响。抵押合同的履行义务主要是抵押人的抵押物登记义务、抵押财产价值范围内的代为清偿义务以及其他合同义务。[解析]《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记不影响合同效力。由此可知，债权行为是否有效，应依照法律行为效力制度确定。因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受影响。因此在本题中，甲公司与乙公司之间签订了房产抵押合同之后，虽未办理抵押登记，但并不影响双方签订的抵押合同的效力，故而抵押合同有效。《民法典》第402条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本题因未办理登记，抵押权不设立。但根据《民法典担保制度解释》第46条第1款的规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。以及本条第3款的规定，因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。因而，乙公司有权要求甲公司协助办理抵押权登记手续，并承担因甲公司过错不能取得A房产抵押权的损害赔偿责任。

2.

丙公司与丁公司之间的分包合同、丁公司与戊公司之间的分包合同各自效力如何?为什么?正确答案：(1)丙公司与丁公司之间的分包合同有效，因为丙公司仅仅将附属结构分包给丁公司，属于有效分包。(2)丁公司与戊公司之间的分包合同无效，因为该分包合同是再分包，属于违法分包。[解析]《民法典》第791条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。据此述可归纳出：合法分包应当具备以下条件：(1)经发包人同意；(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；(3)被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；(4)分包人具有相应的资质；(5)只能分包一次。相应地，违法分包包括下列情形：(1)承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人；(2)分包人不具有相应的资质；(3)承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；(4)分包人将其分包的工程再分包。该条对无资质分包、再分包、主体结构的分包作了禁止性规定，这种规定理应属于效力性强制性规定，可作为无效合同的判断依据。本题中，丙公司承包该工程之后，将自己承包工程的附属结构分包给丁公司的行为并不构成违法分包，因此双方签订的分包合同有效；而丁公司将其分包的工程又分包给了丁公司的大股东戊公司属于再分包，违反了“只能分包一次”的条件，因此双方签订的分包合同无效。

3.

2017年12月3日，甲公司与庚公司签订的《A房产买卖合同》的效力如何?庚公司是否需要通过代为清偿甲公司的债务来维护自己的所有权?请分别说明理由。正确答案：(1)有效。该合同属于双方真实意思表示，不存在法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在任何法律规定的无效情形。或答：抵押期间，抵押物转让抵押财产不需要抵押权人同意，甲公司与庚公司的房屋买卖合同的效力不因此受影响。或答：根据物权变动的区分原则，债权合同的效力不受抵押物权设立的影响。

(2)不需要。A房产未办理抵押登记，抵押权未成立，A房产的买卖不存在抵押权负担。[解析](1)(民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款用于向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《民法典》坚持“抵押物自由转让原则”，无须抵押权人同意。甲公司在未告知乙公司的情况下将A房产出卖给庚公司，不影响抵押物转让合同的有效性。

(2)抵押物在抵押权存续期间被出卖的(“先抵后卖”)，抵押权人仍可以行使抵押权。本案由于A房产在设定抵押时并未进行抵押登记，A房产上并不存在有效的抵押权负担，乙公司也不能行使抵押权来对抗受让人庚公司。因此，庚公司也不需要通过行使“抵押涤除权”来维护自己的A房产所有权。

4.

2018年1月5日，甲公司与王某签订的《借款合同2》是否对乙公司有效?为什么?正确答案：对乙公司有效。王某为乙公司的法定代表人，甲公司不知情，王某的行为构成表见代表。或答：法人章程对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。[解析]《民法典》第61条第3款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。该法第504条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。2018年1月5日甲公司与王某签订《借款合同2》时，法人章程对法定代表人代表权的限制尽管为2亿元，而且借款金额超过了该限额，但是公司内部对法定代表人代表权的限制不能对抗外部善意相对人。王某作为乙公司法定代表人与甲公司签订借款合同，甲公司事后才知道乙公司的章程限制规定，甲公司属于善意相对人，王某的行为构成表见代表，因此王某与甲公司签订的《借款合同2》能够有效约束乙公司，对乙公司有效(或乙公司不得以公司章程禁止性规定对抗甲公司)。

5.

2018年2月3日，乙公司向法院请求甲公司还本付息时，法院应在何种范围内支持乙公司的利息请求?正确答案：法院应在3200万元范围内支持乙公司的利息请求。[解析]原《民间借贷规定》第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。民法典出台后，该司法解释依然有效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，法院只能支持年利率W24%的利息约定，即月利率W2%。本题中，甲公司与乙公司约定的月利率为2.5%，超过了2%，因此超过部分无效，法院应当以2亿元为本金，月利率2%，期限8个月计算并支持乙公司的请求，即乙公司可以获得法院支持的利息为200000000×2%×8=3200(万元)。因此法院应当在3200万元的利息范围内支持乙公司的请求。

应当注意的是：以上题目和答案解析是针对原来司法解释设置的，该利率规定已进行重大修改。今后的考点应遵照《关于审理民间借贷案件运用法律若干问题的规定》(2020年第二次修正)第25条规定设置和解答，即出借人请求借款按照人双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍支付利息的，人民法院不予支持。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

同时，本规定第31条明确了，只要在本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件才适用本规定。而本题中，甲公司与乙公司订立的借贷合同成立之日(2017年6月3日)与该借贷纠纷法院可能受理之日(2018年2月3日)均早于该《民间借贷规定》施行之日(2021年1月1日)，因而应当适用原《民间借贷规定》第26条的规定。

注：一年期贷款市场报价利率LPR调整过程(单位：%)

二、【案情】

甲欲出卖自家的房屋，但其房屋现已出租给张某，租赁期还剩余1年。甲将此事告知张某，张某明确表示，以目前的房价自己无力购买。

甲的同事乙听说后，提出购买。甲表示愿意但需再考虑细节。乙担心甲将房屋卖与他人，提出草签书面合同，保证甲将房屋卖与自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在甲的名下，且所有权人一栏中只有甲的名字，双方草签了房屋预购合同。

后双方签订正式房屋买卖合同约定：乙在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过银行转账给甲，但甲须提供保证人和他人房屋作为担保；双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。

甲找到丙作为保证人，并用丁的房屋抵押。丁与乙签订了抵押合同并办理了抵押登记，但并没有约定担保范围。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记，但甲忘记告诉乙房屋出租情况。

此外，甲的房屋实际上为夫妻共同财产，甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房，事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但甲还是瞒着李某与乙办理了房屋所有权转移登记。

2年后，甲与李某离婚，李某认为当年甲擅自处分夫妻共有房屋造成了自己的损失，要求赔偿。甲抗辩说，赔偿请求权已过诉讼时效。

【提问】1.

在本案中，如甲不履行房屋预购合同，乙能否请求法院强制其履行?为什么?正确答案：不能。理由是预购虽是合同，其目的在于订立主合同。《民法典》第495条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。乙可以按照《民法典》第584条请求赔偿，也可以根据《民法典》第563条请求解除合同并请求赔偿。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第495条的规定，本案中，甲乙双方签订房屋预购合同，约定乙在将来购买房屋，当甲不履行该预购合同时，乙可要求甲承担违约责任，也可要求甲解除预购合同并主张损害赔偿，但不能要求甲强制履行预购合同。

2.

甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任?正确答案：甲应对乙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入违约责任中。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第612条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。同时根据《民法典》第577条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此可知，甲乙之间签订买卖合同，甲应当保证出卖给乙的房屋不存在未告知权利负担的情形，在甲违反上述权利瑕疵担保义务，未告知乙有租赁的事实时，甲的行为属于履行合同不符合约定，应当承担违约责任。

3.

如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权，预告登记将对乙产生何种保护效果?正确答案：按照我国《民法典》第221条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第221条的规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。据此可知，本案中，甲乙进行预告登记，甲未经乙同意处分房屋的，甲的处分行为不发生物权效力，即乙对房屋的交付请求权可以对抗所有的未登记的购买人。

4.

如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效?为什么?正确答案：预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。[考点]民法

[解析]根据上述分析可知，办理了预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但不影响合同的效力。故在预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同仍然有效。如果甲不履行，应按照《民法典》的规定，对第三人承担违约责任。

5.

如甲不履行合同义务，在担保权的实现上，乙可以行使什么样的权利?担保权实现后，甲、丙、丁的关系如何?正确答案：如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丙主张保证责任。

无论是丁还是丙履行担保责任后，都有权向甲追偿。[或丁、丙可向甲追偿，也可以要求对方(丙或者丁)承担一半的份额。][考点]民法

[解析]根据《民法典》第392条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，本案中乙的债权既有第三人丙为其提供保证，又有第三人丁的房屋为其提供抵押担保，当债务人甲不履行到期债务时，因乙与丙、丁对实现担保权的情形未作约定，故乙有权向丁主张抵押权，或者向保证人丙主张保证责任。在丙或者丁履行债务后，有权向债务人甲追偿。

6.

甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?正确答案：不得主张无效。即使甲没有处分权，也不影响合同效力。李某不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的丙不得主张无效。[考点]民法

[解析](1)根据《民法典》第597条第1款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。据此可知，房屋为甲与李某的共有财产，甲擅自处分房屋的行为属于无权处分，但不影响买卖合同的效力，李某不能因此主张买卖合同无效。(2)根据《民法典》第311条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。据此可知，本案中，由于乙在购买房屋时属于善意，且支付了合理的对价，并办理了房屋过户登记，因此，乙善意取得了房屋所有权，李某不可以主张房屋登记过户无效。

7.

甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩是否成立?为什么?正确答案：不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第194条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：(1)不可抗力；(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；(3)继承开始后末确定继承人或者遗产管理人；(4)权利人被义务人或者其他人控制；(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。据此可知，诉讼时效中止的原因是权利人由于客观原因不能行使权利。同时，根据《民法典》第1066条的规定，婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。据此可知，在婚姻关系存续期间，因甲与李某之间的财产无法进行分割，因此，李某对甲的损害赔偿请求权受法律上的障碍而无法行使，发生诉讼时效中止的事由，只有等双方夫妻关系存续的事实终止后，李某的赔偿请求权诉讼时效才开始继续计算。因此，甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩不成立。

三、【案情】

甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(以下简称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(以下简称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保便找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。

甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

【提问】1.

白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?正确答案：(1)请求东风公司清偿货款本金与利息；(2)请求东风公司承担违约责任；(3)请求行使股权质权(或权利质权)。[考点]商法

2.

白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?正确答案：(1)证明其与乙签订了股权质押合同；(2)证明股权质押已经到市场监督管理部门办理了登记。[考点]商法

3.

针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?正确答案：甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。[考点]商法

4.

乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?正确答案：该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意便为丙提供担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。[考点]商法

5.

针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?正确答案：甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。[考点]商法

四、案情：

许某与李某(住所均在H市B区)于2016年3月14日登记结婚，2018年4月24日协议离婚。2018年4月11日，李某与H市S区的王某在H市K区签订借款合同，双方约定李某向王某借款人民币100万元，月息2%,借期半年，如合同履行发生纠纷由H市K区人民法院管辖。合同签订当日，王某即全额支付借款。后李某未按期还款，王某将李某诉至H市K区人民法院，经法院主持调解，双方达成协议，王某放弃利息请求。调解书签收后，李某一直未履行调解书确定的给付义务。王某后来得知该笔借款发生在许某与李某离婚之前，认为应属夫妻共同债务，故向法院起诉许某，请求判令许某对调解书确定的李某归还王某100万元借款本金承担连带还款责任，并承担诉讼费用。在诉讼中许某提出，该债务不属于夫妻共同债务，且王某与李某、案外人章某达成债权债务转让协议，用章某欠李某的300万元抵销李某欠王某的100万元，李某与王某之间的债权债务已经消灭。

【问题】：1.

针对王某起诉许某一案，H市K区人民法院是否享有管辖权?为什么?正确答案：不享有管辖权。因为H市K区是王某和李某约定的管辖法院，该约定对非合同当事人的许某并无拘束力。[解析]《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。据此，H市K区作为合同签订地，合同双方当事人有权选择其作为管辖法院。因此王某在H市K区法院起诉李某完全符合规定。但该约定对非合同当事人的许某无效，对于王某起诉许某一案，H市K区人民法院不享有管辖权。

2.

若李某参加王某起诉许某一案，其应否作为共同被告?为什么?正确答案：李某不应作为共同被告。因为王某已就李某欠款提起诉讼，法院已经调解结案。如在本案中再将李某列为共同被告，将构成重复起诉。[解析]如果在诉讼中将李某列为共同被告，那么判决主文必然会对李某与王某的借贷法律关系作出裁判，而该纠纷已通过调解方式解决。根据《民诉解释》第247条第1款规定，两个诉讼如果当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，则构成重复起诉。前一个诉讼虽然通过调解结案，但不影响对是否构成重复起诉的认定。据此，如果再将李某列为共同被告作岀裁判，两个案件的上述三个要素相同，明显构成重复起诉。

3.

王某起诉许某一案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任?正确答案：王某应就李某向其借款事实、李某借款用于夫妻共同生活或共同生产经营事实承担证明责任；许某应就该笔欠款已抵销事实承担证明责任[解析]《民法典》第1064条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。据此，因许某未在借款合同上签字，且该笔借款数额巨大,明显超出了家庭日常生活所需，王某应就该笔债务属于夫妻共同债务承担证明责任。《民诉解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据此，王某应就其与李某之间存在借贷法律关系事实承担证明责任；而许某提出该笔欠款已因抵销而消灭，许某应就抵销事实承担证明责任。

4.

王某起诉许某属于何种诉的类型?为什么?正确答案：属于给付之诉。因为王某诉讼请求的目的在于让许某履行对100万元借款的连带清偿义务。[解析]给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉。本案中，王某起诉的目的在于请求法院判令被告许某就其前夫拖欠100万元债务履行连带给付义务。因此，王某起诉许某属于给付之诉。

5.

若王某未起诉许某，王某申请法院执行调解书时能否追加许某为被执行人，为什么?正确答案：不能追加许某为被执行人。因为被执行人的追加必须遵循法定主义原则，必须符合法定情形方可追加、变更被执行人。法律并未规定可以追加配偶为被执行人，况且此案中许某已成“前妻”，更不应追加。(或者回答：因为违反“审执分离”原则。是否属于夫妻共同债务，这属于实体问题，应通过审判程序审理确定，不能在执行程序中直接追加)[解析]根据最高人民法院的观点，执行程序中追加被执行人，意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任，对各方当事人的实体和程序权利将产生极大影响。因此，追加被执行人必须遵循法定主义原则，即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围，既不能超岀法定情形进行追加，也不能直接引用有关实体裁判规则进行追加。最高人民法院专门发布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，该规定对允许追加、变更的情形予以明确规定，并明确了救济措施。因此，对于被执行人的追加必须遵循法定主义原则。而追加配偶为被执行人不在该司法解释的规定之列，因此不能追加被执行人。追加违反“审执分离”原则。是否属于夫妻共同债务?是否应由夫妻双方共同承担还款责任?这属于实体问题，应在审判程序中通过审理确定。基于“审执分离”原则，执行程序中对此不予审査认定。而追加配偶为被执行人，实质上要将案涉债务认定为夫妻共同债务，且要认定应当由夫妻双方偿还，这违反了审执分离原则。因此，执行程序中，不应追加配偶为被执行人。

五、1.

【案情】

甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。

甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密