国家统一法律职业资格考试主观题模拟题367

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题367一、【案情】

孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅（江南博哥）将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失25万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。

二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金15万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。

【提问】1.

请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。(起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者)正确答案：(1)起诉状的结构与内容：

第一，首部。【包括标题与当事人的基本情况：①原告(钱某)的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；委托代理人(李律师)的姓名、性别、年龄、工作单位、联系方式等信息；②被告(赵龙、赵虎)的姓名、性别、工作单位、住所等信息。】

第二，诉讼请求。【①请求被告承担经济损失25万元；②请求被告承担精神损失5000元；③诉讼费用由被告承担。】

第三，事实与理由。【孙某与钱某因合伙经营五金店理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟将原告打伤，致使原告花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元，并且造成了精神损害。】

第四，附有证据和证据来源(包括证人姓名和住所)。【医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等。】

第五，尾部。【包括甲县法院的名称、起诉时间及起诉人钱某的签名等。】

(2)一审判决书的结构与内容：

第一，首部。【包括甲县法院的名称、案件年号与编号。】

第二，正文。【包括①案由、诉讼请求、争议的事实和理由；②判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；③判决结果和诉讼费用的负担等。】

第三，尾部。【写明上诉期间和上诉的法院，合议庭成员、书记员署名，加盖甲县法院公章。】[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

如果乙市中院调解无效，应当如何处理?正确答案：(1)针对身体伤害的案件，乙市中院应当发回甲县法院重审。发回重审的裁定书只列原一审当事人，不列孙某。《民诉法解释》第325条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”

(2)针对钱某要求退伙析产的诉讼请求，乙市中院应当告知钱某另行起诉。《民诉法解释》第326条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项?正确答案：甲县法院重审案件时，应当注意几点特殊事项：

(1)不能适用一审简易程序，应当适用一审普通程序。

(2)甲县法院应当另行组成合议庭，原法庭成员不得参加新合议庭。

(3)甲县法院应当追加孙某为共同被告。

(4)甲县法院作出判决之后，如果当事人第二次提起上诉，乙市中院不得再次发回重审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。正确答案：(1)我国已经初步建立起了多元化纠纷解决机制。在民事诉讼之外，调解机制的地位也有了长足的发展。人民调解、行政调解与司法调解呈现三足鼎立态势，相互协调配合衔接，形成了相对科学与完善的大调解体系。多元化纠纷解决机制的建立，为妥善化解社会矛盾、实现公平正义打下了坚实的基础。

(2)近年来，相关立法的出台或修改为大调解体系的完善奠定了基础。《人民调解法》的出台便是这方面的一个标志。另外，2012年修改《民事诉讼法》时也专门设置了法院确认调解协议案件的特别程序，进一步明确了司法外调解与法院的对接，强化了司法外调解的法律意义，实质性地巩固了大调解体系。

(3)但是，绝对不能因为大调解的治理方式而歪曲了民事审判应有的位置，解决民事纠纷要贯彻司法最终解决原则，即纠纷都可以诉诸公正审判予以最终解决。调解能实现正义，但我们应该保证公民接近审判的道路仍旧畅通，并且更加有效。我国的民事司法改革也以公平正义的实现为最终目标，《民事诉讼法》对小额诉讼制度、公益诉讼制度的确立以及对举证时限制度的改革等，都是这一目标的具体体现。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

二、【案情】

甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机作为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

【提问】1.

王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?正确答案：(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。

(2)江甲既是江乙的法定代理人，又是本案当事人，是共同被告之一。因为江甲在实体法上是江乙的监护人，承担监护责任，应当成为共同被告。

(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?正确答案：(1)损坏设备登记表不能作为本案证据；(2)照片可以作为本案证据，属于物证；(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

3.

甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?正确答案：尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?正确答案：(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的起诉，因为主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的起诉，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?正确答案：黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁，可以向法院起诉。

三、1.

【材料】

潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20000元。

潘晓每月收入4000元，缴纳房租等必需开销3000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30000元。

据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接300亿元，拖欠期限从一个月到四五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例；限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。

另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。

【提问】

根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。正确答案：所谓合法性是指公民、法人或者其他组织的行为要符合法律规定，对公权力机关来说，其不得超出法律授权的范围实施一定行为，即法无授权不可为，否则即是违法；对私主体而言，其不得从事法律禁止之行为，否则就是违法。合法性首先要求有法可依，并且法律规定应当明确。所谓合理性是指公民、法人或者其他组织的行为应当符合社会道德的普遍要求和一般理性。对公权力机关而言，合理性要求其面对同种情况时同等对待，面对不同情况时区别对待。同时，公权力机关所作出的行为应符合比例原则。对私主体而言，合理性要求其不应当滥用权利，权利的行使应当注意符合社会道德和一般理性。

从合法性和合理性的角度来看，一方面，作为持卡人的公民有权依据和银行之间的契约行使相应的权利，包括刷卡消费、透支等；另一方面，持卡人在行使其相应的权利、使用信用卡的同时，也要注意自身的偿还能力，不应该超出偿还能力刷卡消费。材料中潘晓向银行申请信用卡并使用的行为是合法的，但严重超越自身偿还能力来透支信用卡的行为缺乏一定的理性。与持卡人的权利相对应的是，其负有偿还债务的义务，如果到期不履行债务，则需要额外承担相应的违约责任。这是持卡人的法律责任。合理性也意味着持卡人的法律责任应是有限度的，银行要求持卡人承担相应的法律责任有其法律依据，但持卡人额外承担的违约责任比如罚息应当在一个合理的范围之内，不应导致持卡人还款障碍。

“信用卡的信用危机”是新形势下出现的新问题，涉及个人自由和社会秩序的平衡问题，需要纳入法律的考量范围之中，在维护社会秩序的同时，保障行为人应有的自由。持卡人拥有一定的权利并不代表其可以随意行使。总之，任何行为都必须是合法性和合理性的统一，才能实现社会的和谐。[考点]理论法学

四、【案情】

甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。

刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。

【提问】1.

刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?

正确答案：根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效；但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定?

正确答案：仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定，是否重新进行仲裁程序由仲裁庭决定，仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

如何评价仲裁庭(委)在本案审理中的做法?理由是什么?

正确答案：(1)仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。

(2)仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委员会主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。

(3)仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决?对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作?理由是什么?正确答案：(1)刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据《仲裁法解释》第29条的规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。

(2)何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据《仲裁法》第58条的规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。

(3)受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理?理由是什么?

正确答案：如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷?理由是什么?

正确答案：仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

五、以下两题，选一题作答即可。1.

【案情】

某县检察院办理一起贪污单位小金库款案件时，犯罪嫌疑人杨某(法定代表人)称所涉款项系单位招待费等，发票在其办公室抽屉中未及时报销。侦查人员在杨某办公室抽屉中搜查到付款单位为犯罪嫌疑人原单位的发票11张，价值5万元。为了查明该发票是否已经从该单位报销，侦查人员传犯罪嫌疑人李某(原单位会计)、许某(出纳)同时对粘贴在一张纸上的11张发票进行辨认，二人指认该11张发票已从单位的小金库账上报销。侦查人员遂让二人在粘贴被辨认发票的附页上签署辨认意见，次日持此发票到看守所让犯罪嫌疑人杨某辨认。杨某否认已经从原单位报销，侦查人员指着粘贴附页上李某、许某书写的辨认意见及签名说“会计、出纳都证明了，你这样顽固下去没好处”，杨某遂在李某与许某的辨认意见及签名下面签署了“此票据已从单位小金库账上报销”的意见。

杨某妻子委托的律师向侦查机关提出会见杨某的要求，侦查人员陈某以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝。

某县检察院提起公诉，指控杨某、李某、许某共同贪污单位公款5万元。在法庭审理中，发现杨某尚有收受贿赂的事实，法庭决定对此一并审理。法庭辩论中，杨某的辩护人除认为指控杨某犯贪污罪、受贿罪证据不足外，还对公诉人起诉书中对三名被告人没有区分主从犯，而在发表的公诉词中称杨某为主犯提出了反对意见。休庭后，审判长王某到杨某原单位调取了部分新证据，分别通知公诉人和辩护人到其办公室，听取了他们对该新证据的意见。

县法院一审判决认为，公诉机关指控三名被告人犯贪污罪成立，杨某系主犯，判处有期徒刑5年；李某和许某系从犯，分别判处有期徒刑1年，缓刑2年。杨某涉嫌的受贿罪因证据不足不予认定。杨某上诉后，某市中级法院认为该案事实不清，撤销原判，发回重新审判。

县法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审人民陪审员毛某、苗某组成合议庭。新合议庭重新审理后认为，原审证据虽然在证据资格上存在瑕疵，但不影响对案件事实的认定，故作出与原审一审相同的判决。

【提问】

请结合刑事诉讼法和有关司法解释的规定及刑事诉讼理论，分析本案的诉讼程序有哪些错误之处?正确答案：1．侦查人员组织李某和许某同时辨认，违反了个别辨认规则。理由是：根据《公安部规定》第259条第2款规定：“几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。”

2．侦查人员组织三名犯罪嫌疑人仅对涉案票据进行辨认，违反了混合辨认规则。理由是：根据《公安部规定》第260条第1款规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得在辨认前向辨认人展示辨认对象及其影像资料，不得给辨认人任何暗示。”

3．侦查人员组织杨某的辨认，采取言语威胁手段，违反法律规定。理由是：根据《刑事诉讼法》第14条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”

4．侦查人员以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝律师会见的做法是错误的。理由是：根据《公安部规定》第44条第1款的规定：“犯罪嫌疑人可以自己委托辩护律师。犯罪嫌疑人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护律师。”

5．法庭审理中发现杨某涉嫌收受贿赂，应当由检察院追加起诉，而不应直接审理。理由是：根据《高法解释》第297条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”

6．公诉词只能是对起诉书的补充与解释，不能超出起诉书中所作指控。

7．一审审判长在休庭后调取的新证据，并没有在开庭的情况下将其作为证据，违反了证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后才能作为定案根据的规定。理由是：根据《高法解释》第71条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”

8．县法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审的人民陪审员毛某、苗某组成合议庭重新审理此案，违反了关于原审法院对于发回重新审判的案件应当另行组成合议庭进行审判的规定。理由是：根据《刑事诉讼法》第239条的规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判……”[考点]刑事诉讼法

2.

【案情】

甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。

甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值2万元的皮衣。

案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所趁民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

【提问】

请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。正确答案：1．关于甲的行为定性

甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，